田宏杰，法學(xué)博士、金融學(xué)博士后，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任、教授、博士生導(dǎo)師，美國富布賴特高級訪問學(xué)者，教育部教學(xué)信息化與教學(xué)方法創(chuàng)新指導(dǎo)委員會委員。
本文轉(zhuǎn)載自《人民檢察》2019年第2期“疑案精解”。
2018年10月10日，上海市第三中級法院以（2018）滬03刑終25號刑事裁定書，認(rèn)定李某侵犯著作權(quán)罪成立，一審判決定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法， 裁定駁回上訴，維持原判。案件審理雖已劃上句號，該案留給我們的思考并未完結(jié)?？v觀該案性質(zhì)的認(rèn)定和處理，控辯雙方爭論的焦點主要集中在以下方面：其一，該案行為人李某的行為是否符合刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成。其二，該案究系單位犯罪還是自然人犯罪。其三，該案經(jīng)營數(shù)額如何認(rèn)定。這些問題，不僅是侵犯著作權(quán)罪司法認(rèn)定中的疑難問題，其實也是刑法理論研究中的爭議焦點。因而對上述問題進(jìn)行梳理，對該案判決進(jìn)行評析，無疑有助于法律的準(zhǔn)確理解和適用。
01關(guān)于該案主客觀構(gòu)成事實的認(rèn)定
侵犯著作權(quán)罪的成立，在主觀上要求行為人必須具備明知自己實施的行為會發(fā)生侵犯他人著作權(quán)的危害結(jié)果，基于營利目的，而仍然希望侵權(quán)危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在客觀上，要求行為人實施了下列侵犯著作權(quán)情形之一的行為，違法所 得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。該案主要涉及第一種行為樣態(tài)的事實認(rèn)定和法律適用。在上訴狀中，行為人李某辯稱，其在制作高達(dá)系列拼裝玩具過程中進(jìn)行了二次創(chuàng)作，增加了創(chuàng)新元素，其行為可能構(gòu)成民事上的侵權(quán)，但不構(gòu)成完全法律意義上的復(fù)制，故其在主觀上也不存在侵犯著作權(quán)的犯罪故意。
何為“復(fù)制”？其界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對此，著作權(quán)法第十條規(guī)定，復(fù)制是指“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”的行為?？梢?，復(fù)制的關(guān)鍵在于行為結(jié)果，即“將作品制作一份或者多份”，至于復(fù)制的形式，則在所不論。而被制作出來的作品即復(fù)制品，與原物是否必須完全相同或者高度一致，即“復(fù)制”的本質(zhì)特征，理論界和實務(wù)部門雖然看法不盡一致，但并無實質(zhì)上的分歧。例如，有觀點認(rèn)為，復(fù)制的基本特征有三：其一，作品內(nèi)容再現(xiàn)性；其二，作品表達(dá)形式的重復(fù)性；其三，作品復(fù)制行為的非創(chuàng)造性。另有觀點主張，復(fù)制應(yīng)具有以下四個基本特征：一是形式再現(xiàn)性，即通過一定的物質(zhì)形式再現(xiàn)原作； 二是非獨創(chuàng)性；三是競爭性，即復(fù)制品與原物的競爭、替代關(guān)系；四是受眾與作品的非直接接觸性，即強調(diào)原物與復(fù)制品所具有的沿襲傳承關(guān)系，而不直接表現(xiàn)為作品的傳播。還有觀點認(rèn)為，復(fù)制是“使用某種物質(zhì)形式將作品一模一樣或者基本上一模一樣地再現(xiàn)出來，既包括靜態(tài)的文字、圖像，也包括將動態(tài)的聲音、圖像再現(xiàn)出來?！?/span>
仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，上述觀點雖然表述不一， 但均主張無論“依照原物”還是“與原物實質(zhì)性相似”，均系復(fù)制。質(zhì)言之，即便行為人故意或者無意將他人作品進(jìn)行了一些細(xì)節(jié)上的改變，甚至揉進(jìn)了復(fù)制者個人的獨創(chuàng)想法，只要與原物非常相似而非實質(zhì)性不同，仍得以法律上的復(fù)制視之。但是，如果較之原物，復(fù)制品已發(fā)生了實質(zhì)性改變，則系作品的再創(chuàng)作而非復(fù)制，行為人對再創(chuàng)作的作品享有演繹著作權(quán)。
該案中，行為人李某從網(wǎng)上購買日本株式會社萬代（以下簡稱“萬代”）出品的正版雪崩能天使、藍(lán)異端等高達(dá)玩具，在未獲萬代許可的情況下，經(jīng)拆分組裝、電腦建模、委托他人開制模具等方式，組織生產(chǎn)、復(fù)制相應(yīng)拼裝玩具。雖然行為人在拆分組裝中加入了其本人的想法，但大部分零部件和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)與萬代正品的部件和結(jié)構(gòu)基本相同，僅限于微小的細(xì)節(jié)差異。這些細(xì)節(jié)上的差異并不構(gòu)成復(fù)制品 和原物的實質(zhì)性差異。不僅如此，包括該案所涉下游進(jìn)貨商在內(nèi)的社會公眾，亦均一致認(rèn)為該案所涉物品雖然冠之以行為人未注冊的“龍?zhí)易印逼放?，但其實就是萬代玩具的仿冒品，而非行為人李某的再創(chuàng)作產(chǎn)品。
鑒于此，行為人李某不僅在客觀上實施了未經(jīng)著作權(quán)人萬代的許可，復(fù)制、發(fā)行其作品的行為，而且主觀上對其實施的侵權(quán)行為及其侵權(quán)后果明知，為達(dá)其非法營利目的仍執(zhí)意為之，行為人李某的行為具備侵犯著作權(quán)罪的主、客觀要件。
02關(guān)于該案犯罪主體的認(rèn)定
行為人李某辯稱，該案系單位犯罪，不應(yīng)按自然人犯罪論處。根據(jù)刑法第三十條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，單位犯罪的成立，除要求以單位名義實施外，關(guān)鍵在于犯罪的實施，不僅必須出于單位意志，具體表現(xiàn)為單位決策機構(gòu)或決策人的意志，而且主要為單位謀取利益。因此，盜用單位名義實施 犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依據(jù)1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第三條的規(guī)定，“依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。
該案中，行為人李某侵犯著作權(quán)的行為雖然以其注冊成立的公司名義實施，且侵權(quán)復(fù)制品由行為人李某組織該公司工人加工制作，但實際上該公司為一人公司。雖然公司股東為李某及其妻子，但本質(zhì)上仍為其一人公司，不僅公司組織結(jié)構(gòu)松散，而且公司生產(chǎn)、銷售等一應(yīng)事務(wù)，均由行為人李某獨自決定，獨立為之，其妻并不參與；雖有獨立公司賬戶，但很少使用，家庭資產(chǎn)與公司資產(chǎn)長期混同使 用?？梢?，該案并不符合單位犯罪的上述特征，而系典型的自然人犯罪。
03關(guān)于該案主客觀構(gòu)成事實的認(rèn)定
侵犯著作權(quán)罪的成立，不僅要求行為人在客觀上實施了侵犯著作權(quán)的行為，而且必須違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，方得予以刑事追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對此，《解釋》第五條規(guī)定，“違法所得數(shù)額較大”是指違法所得數(shù)額在3萬元以上，“具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”主要是指非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上；至于“違法所得數(shù)額巨大”，是指違法所得數(shù)額在15萬元以上，“具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”則主要是指非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上的情形。該案中，行為人李某及其辯護人辯稱，一是扣押在案的涉案侵權(quán)玩具沒有銷售，此部分侵權(quán)物品價值不應(yīng)計算在內(nèi)；二是“獨角獸”的開制模具、生產(chǎn)均由另案他人完成，其只幫助設(shè)計包裝及估價，該部分?jǐn)?shù)額應(yīng)予扣除。其實，這是對法律的誤解。
首先，由行為人李某的辯稱可知，復(fù)制發(fā)行“獨角獸”的侵權(quán)行為，由其與另案他人共同故意實施，因而構(gòu)成共同犯罪。按照共同犯罪的刑事責(zé)任分擔(dān)原則，共犯應(yīng)對其參與的共同犯罪負(fù)責(zé)。因此，行為人李某應(yīng)對其共同參與侵犯著作權(quán)的 2000個侵權(quán)獨角獸的全部經(jīng)營數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。
其次，未進(jìn)入市場流通的部分侵權(quán)產(chǎn)品不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。根據(jù)2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條的規(guī)定，該案的實行行為既可以是復(fù)制行為，又可以是發(fā)行行為，還可以是復(fù)制并發(fā)行的行為。因此，只復(fù)制未發(fā)行的侵權(quán)行為所涉的經(jīng)營數(shù)額，當(dāng)然亦是侵犯著作權(quán)的非法經(jīng)營數(shù)額。更何況，運輸、儲存等雖不屬于侵犯著作權(quán)罪的實行行為，但其或者是單獨犯罪的預(yù)備行為，或者是共同犯罪的幫助行為，在性質(zhì)上亦均屬犯罪行為，因此運輸、儲存行為所涉侵權(quán)復(fù)制品的價值，亦屬非法經(jīng)營數(shù)額。正因為如此，《解釋》第十二條規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的非法經(jīng)營數(shù)額，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。
