在街道上販賣盜版電影、電視劇、音樂、軟件光盤的小販，根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋，販賣500張光盤即構(gòu)成犯罪。然而據(jù)筆者了解，在司法實踐中，基層法院一般并不對販賣500張（光盤）的案件予以立案，這就造成了大多數(shù)小販因為被刑事打擊的概率低，基本對被刑事處罰抱無所謂的態(tài)度，即法不責(zé)眾的心態(tài)，這顯然與違法必究的法治理念不符，只能助長選擇性執(zhí)法、運動型執(zhí)法，同時也不利于知識產(chǎn)權(quán)的保護。
《刑法》中與販賣盜版光盤有關(guān)的條款
現(xiàn)行《刑法》有兩個罪名與販賣盜版光盤的犯罪有關(guān)，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，之前經(jīng)常被使用的“非法經(jīng)營罪”目前已經(jīng)基本不用。
《刑法》第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役……
《刑法》第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役……
兩個罪名的分界線在有沒有復(fù)制行為，如果一個盜版者刻錄光盤并銷售，那么就構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，如果是從他人處批發(fā)盜版光盤再銷售的，則構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。兩罪的犯罪起點差別很大，根據(jù)有關(guān)司法解釋，復(fù)制光盤500張的，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，就可以判處三年以下有期徒刑，而單純銷售盜版光盤的，需要違法所得數(shù)額在十萬元以上的才構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
司法機關(guān)對《刑法》的實施進行了修改
2007年4月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，該規(guī)定進一步加大了對盜版的打擊力度，前述的復(fù)制500張盜版光盤即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定就來自于該解釋第一條。打擊盜版理所應(yīng)當(dāng)，但該解釋走得有點遠(yuǎn)，甚至超出了《刑法》的規(guī)定，該解釋第二條：《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為……非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
由于銷售屬于發(fā)行行為的一種，就這樣，單純的銷售盜版作品的行為也被規(guī)定為了侵犯著作權(quán)罪。但筆者查詢到，發(fā)達(dá)地區(qū)的法院在司法實踐中仍以是否有復(fù)制行為區(qū)分侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
但2011年1月12日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定：關(guān)于《刑法》第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題，“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。同日，《法制日報》配發(fā)了報道《最高法有關(guān)負(fù)責(zé)人詳解辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋——賣盜版光盤一律定侵犯著作權(quán)罪》，一個標(biāo)題就明確了販賣盜版光盤的犯罪屬性——侵犯著作權(quán)罪。
探討司法解釋對《刑法》修改
筆者認(rèn)為，以上兩個司法解釋對于《刑法》的修改有值得探討的地方。
首先，《刑法》中對于侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的劃分，實際是以是否有復(fù)制行為為依據(jù)的，而司法解釋中將侵犯著作權(quán)罪中的客觀方面要件——復(fù)制發(fā)行要件改為只要有復(fù)制或發(fā)行任何一個行為就能夠構(gòu)成。這實際就是以較重且較容易構(gòu)成的侵犯著作權(quán)罪代替了原來的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪打擊銷售盜版光盤的行為，是在修改而不是解釋《刑法》的規(guī)定。司法解釋變更《刑法》規(guī)定的行為雖然加重了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的處罰，但其合理性明顯不足?！缎谭ā分袑τ谇址钢鳈?quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的劃分依據(jù)非常充分，復(fù)制、發(fā)行盜版光盤的行為中，復(fù)制有一定的技術(shù)和設(shè)備門檻限制，并非人人可以進行，而發(fā)行盜版光盤的行為則門檻較低，屬于發(fā)行行為的銷售盜版光盤的更是人人都可以進行，因此，復(fù)制行為對知識產(chǎn)權(quán)的侵害大于發(fā)行的行為?！缎谭ā穼勺锏膮^(qū)分比較合理，對性質(zhì)嚴(yán)重的復(fù)制行為用重罪打擊，復(fù)制少量光盤即可構(gòu)成犯罪，而對性質(zhì)不嚴(yán)重且普遍的行為有較高的刑法打擊門檻，要獲利超過10萬元才構(gòu)成犯罪。而司法解釋修改后，販賣盜版光盤和復(fù)制盜版光盤的行為惡性有差別，對惡性較輕的販賣行為卻均以較重的侵犯著作權(quán)罪處置，犯罪起刑點也相同，顯然在打擊對象上沒有區(qū)分主次，這實際對打擊犯罪是不利的。
另外，司法解釋中販賣500張光盤即構(gòu)成犯罪的規(guī)定實際使每個盜版光盤小販都成了罪犯，因為按估算目前一張光盤售價4元~8元，小販最低利潤是3元~5元間，每個月如果能賺取2000元左右最低維持生計的收入就至少要銷售500張以上光盤。根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，對這些人都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但實踐中仍然是法不責(zé)眾，絕大多數(shù)的賣盜版光盤的小販都不會被追訴，只有少部分在運動式打擊盜版的“風(fēng)頭”上被抓到的人才被追究刑事責(zé)任，判處有期徒刑。對被追訴者而言，法律的實施對他們并不公平。而其他小販因為被追究刑事責(zé)任的概率不大，這樣的規(guī)定對他們的威懾力也很小，該賣盜版還賣盜版，司法解釋想通過嚴(yán)懲銷售盜版光盤行為來達(dá)到遏制盜版的目的也沒有達(dá)到，反而破壞了法律的嚴(yán)肅性。
近年來針對嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)情況，我國加大了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，相關(guān)司法機關(guān)可能正是出于“治亂世，用重典”的考慮才加大了對販賣盜版光盤行為的打擊，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，以光盤為媒介傳播盜版的行為已經(jīng)不再是惡性最大的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，P2P軟件和盜版網(wǎng)站的結(jié)合使盜版內(nèi)容的傳播速度和覆蓋面早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了光盤，因此，更應(yīng)在立法層面上，加大打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版的力度。（作者為上海大邦律師事務(wù)所合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師）
作者：游云庭
