作者：陳龍業(yè)，最高人民法院研究室民事處副處長，法學博士 ；
王芳，濰坊工業(yè)學校技工部副主任。
內(nèi)容摘要 對于醫(yī)師外出會診過程中因過錯診療行為導致患者損害的情形，《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔相應侵權(quán)責任。邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療損害責任須以滿足獨立的醫(yī)療損害責任構(gòu)成要件為前提，其中違法診療行為這一要件事實明確限定為該醫(yī)師在對患者進行診療的行為。會診醫(yī)療機構(gòu)存在其他過錯診療行為的，應根據(jù)是否符合相應的侵權(quán)責任構(gòu)成要件來判斷其責任的承擔與否。遠程醫(yī)療的情形也應當適用邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任的規(guī)則，這時醫(yī)療機構(gòu)之間的協(xié)議約定可以作為確定內(nèi)部責任及追償權(quán)的依據(jù)。 關鍵詞 醫(yī)師外出會診 替代責任 診療過錯 遠程醫(yī)療 《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《會診規(guī)定》）第二條規(guī)定，會診是指醫(yī)師經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)批準，為其他醫(yī)療機構(gòu)特定的患者開展執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的診療活動。會診因能方便群眾就醫(yī)，實現(xiàn)醫(yī)療資源優(yōu)化配置、提高醫(yī)療服務水平而成為當前醫(yī)療實踐中普遍存在的一種現(xiàn)象。但在會診過程中，由于涉及發(fā)出邀請的醫(yī)療機構(gòu)（以下 簡稱“邀請醫(yī)療機構(gòu)”）、接受邀請的醫(yī)療機構(gòu)（以下簡稱“會診醫(yī)療機構(gòu)”）、會診醫(yī)師和患者四個主體，一旦造成患者損害，如何確定侵權(quán)責任，缺乏明確的法律規(guī)定，學界對此也鮮有研究，亟需明確法律適用標準。在深入調(diào)研、反復論證的基礎上，《最 高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫(yī)療損害解釋》）對這一問題作了明確，其第二十條規(guī)定 ：“醫(yī)療機構(gòu)邀請本單位以外的醫(yī)務人員對患者進行診療，因受邀醫(yī)務人員的過錯造成患者損害的，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！毕旅婀P者將圍繞這一規(guī)定對醫(yī)師外出會診有關侵權(quán)責任的法律適用規(guī)則作一解讀。 一、醫(yī)師外出會診法律關系的基本內(nèi)容 通常情況下，醫(yī)師外出會診時，會診醫(yī)療機構(gòu)與患者之間未建立醫(yī)療服務合同關系，會診醫(yī)療機構(gòu)安排醫(yī)師到邀請醫(yī)療機構(gòu)會診是基于后者的邀請。患者僅與邀請醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療服務合同關系。在會診法律關系中存在四個主體，形成了較為復雜的法律關系。義務的違反意味著責任的承擔，基于對侵權(quán)責任承擔規(guī)則探討的需要， 本部分將主要探討有關責任主體的義務性內(nèi)容，涉及邀請醫(yī)療機構(gòu)、會診醫(yī)療機構(gòu)和會診醫(yī)師會診法律關系中的義務。 （一）關于邀請醫(yī)療機構(gòu)的義務 在會診法律關系中，邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔的義務主要有 ： 其一，依照相應程序邀請會診醫(yī)師。《會診規(guī)定》第四條規(guī)定，在診療過程中需根據(jù)患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀請其他醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)師會診時，經(jīng)治科室應當向患者說明會診、費用等情況，征得患者同意后，報本單位醫(yī)務管理部門批準；當患者不具備完全民事行為能力時，應征得其近親屬或者監(jiān)護人同意。從患者的角度講，即意味著患者或者其近親屬對于會診享有知情同意權(quán)。 其二，書面邀請的義務。《會診規(guī)定》第五條規(guī)定，邀請醫(yī)療機構(gòu)擬邀請其他醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)師會診，需向會診醫(yī)療機構(gòu)發(fā)出書面會診邀請函。內(nèi)容應當包括擬會診患者病歷摘要、擬邀請醫(yī)師或者邀請醫(yī)師的專業(yè)及技術職務任職資格、會診的目的、理由、 時間和費用等情況，并加蓋邀請醫(yī)療機構(gòu)公章。用電話或者電子郵件等方式提出會診邀請的，應當及時補辦書面手續(xù)。 其三，禁止性情形。《會診規(guī)定》第六條明確規(guī)定，有下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不得提出會診邀請：（1）會診邀請超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質(zhì)的；（2）本單位的技術力量、設備、設施不能為會診提供必要的醫(yī)療安全保障的；（3）會診邀請超出被邀請醫(yī)師執(zhí)業(yè)范圍的；（4）省級衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。其四，其他程序性義務。如《會診規(guī)定》第十三條規(guī)定，會診結(jié)束后，邀請醫(yī)療機構(gòu)應當將會診情況通報會診醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)師應當在返回本單位2個工作日內(nèi)將外出會診的有關情況報告所在科室負責人和醫(yī)務管理部門。 （二）關于會診醫(yī)療機構(gòu)的義務 在會診法律關系中，會診醫(yī)療機構(gòu)承擔的義務主要有 ： 其一，及時安排醫(yī)師外出會診的義務。《會診規(guī)定》第七條規(guī)定，會診醫(yī)療機構(gòu)接到會診邀請后，在不影響本單位正常業(yè)務工作和醫(yī)療安全的前提下，醫(yī)務管理部門應當及時安排醫(yī)師外出會診。會診影響本單位正常業(yè)務工作但存在特殊需要的情況下， 應當經(jīng)會診醫(yī)療機構(gòu)負責人批準。 其二，會診醫(yī)療機構(gòu)不能派出會診醫(yī)師時，應當及時告知邀請醫(yī)療機構(gòu)。但對于何為及時，《會診規(guī)定》并無具體規(guī)定，需要結(jié)合患者具體傷病情況和有關診療規(guī)范予以綜合判斷。 其三，禁止性情形。《會診規(guī)定》第八條明確規(guī)定，有下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不得派出醫(yī)師外出會診：（1）會診邀請超出本單位診療科目或者本單位不具備相應資質(zhì)的；（2）會診邀請超出被邀請醫(yī)師執(zhí)業(yè)范圍的；（3）邀請醫(yī)療機構(gòu)不具備相應醫(yī)療救治條件的；（4）省級衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。 （三）關于會診醫(yī)師的義務 在會診法律關系中，會診醫(yī)師應當承擔對于患者如同非會診關系中相同的診療義務，即當時診療水平下的診療義務。具體到而言，《會診規(guī)定》第二條、第十條、第 十一條及第十二條明確規(guī)定會診醫(yī)師應當承擔的主要義務：其一，應當詳細了解患者的病情，親自診查患者，完成相應的會診工作，并按照規(guī)定書寫醫(yī)療文書。其二，應當嚴格執(zhí)行有關的衛(wèi)生管理法律、法規(guī)、規(guī)章和診療規(guī)范、常規(guī)。其三，未經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)批準，不得擅自外出會診。其四，在會診過程中發(fā)現(xiàn)難以勝任會診工作，應當及時、如實告知邀請醫(yī)療機構(gòu)，并終止會診。醫(yī)師在會診過程中發(fā)現(xiàn)邀請醫(yī)療機構(gòu)的技術力量、設備、設施條件不適宜收治該患者，或者難以保障會診質(zhì)量和安全的，應當建議將該患者轉(zhuǎn)往其他具備收治條件的醫(yī)療機構(gòu)診治。 在此需要注意的是，上述會診法律關系中醫(yī)方義務的違反，有時可能僅僅產(chǎn)生行政管理方面的責任，并不一定產(chǎn)生醫(yī)療損害責任。判斷醫(yī)療機構(gòu)是否承擔侵權(quán)責任， 需要以會診中有關診療行為是否符合醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件為基本判斷標準。比如上述邀請醫(yī)療機構(gòu)程序性義務的違反，可以認定為該醫(yī)療機構(gòu)在會診法律關系中存在過錯，但這一過錯行為如果與患者損害沒有因果關系，則無需承擔侵權(quán)責任。 二、確定醫(yī)師外出會診侵權(quán)責任承擔規(guī)則的主要考慮 （一）理論和實務上的不同認識 依據(jù)《會診規(guī)定》第十四條的規(guī)定，“醫(yī)師在外出會診過程中發(fā)生的醫(yī)療事故爭議， 由邀請醫(yī)療機構(gòu)按照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定進行處理。必要時，會診醫(yī)療機構(gòu)應當協(xié)助處理?！痹摋l對于會診導致患者損害的責任承擔并沒有具體規(guī)定。在實務中， 關于因會診醫(yī)師在診療中出現(xiàn)過錯造成患者損害時，如何確定侵權(quán)責任的問題，主要有兩種觀點：一是共同侵權(quán)責任說，即由邀請醫(yī)院與會診醫(yī)院對患者承擔侵權(quán)責任， 因為會診醫(yī)院與邀請醫(yī)院都負有對會診醫(yī)師的監(jiān)管義務，故兩者都應負責。這又分為兩種主張：（1）連帶責任說，即邀請醫(yī)院與會診醫(yī)院承擔連帶責任；（2）按份責任說， 即邀請醫(yī)院和會診醫(yī)院依各自的份額承擔侵權(quán)責任。連帶責任說認為，由雙方承擔連帶責任可以更好地救濟患者，并有助于增強醫(yī)院的責任意識，有利于減少損害事故的發(fā)生。二是單獨侵權(quán)責任說，這也分為兩種主張：（1）由會診醫(yī)院承擔侵權(quán)責任；（2） 由邀請醫(yī)院承擔侵權(quán)責任。會診醫(yī)院負責說認為，會診醫(yī)院選派會診醫(yī)師，具有人事管理權(quán)，應當由會診醫(yī)院負責。 （二）《醫(yī)療損害解釋》確定的規(guī)則及主要理由 上述觀點都有一定道理，但考慮到醫(yī)師外出會診過程中導致患者損害的情形也是醫(yī)療損害責任糾紛案件的一種類型，在責任形態(tài)上屬于替代責任，即因該會診醫(yī)師過錯診療行為導致的損害應該由相應的醫(yī)療機構(gòu)承擔責任。上述不同觀點在這一問題上并無爭議，但是在由會診醫(yī)療機構(gòu)承擔責任還是邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔責任，或是他們共同承擔責任的問題上存在明顯分歧。審判實踐中，有的地方法院對此已經(jīng)做了有益探 索，明確規(guī)定：“因醫(yī)院間的會診行為，導致患者損害的，患者或賠償權(quán)利人請求診療醫(yī)院承擔賠償責任的，人民法院應予支持。因會診醫(yī)生的過錯導致患者損害，診療醫(yī)院承擔賠償責任后，可以向會診醫(yī)院追償?！薄夺t(yī)療損害解釋》在綜合各方意見的基礎上，最終確立了由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任的基本規(guī)則。主要理由如下 ： 第一，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任更符合會診制度的基本目的。一般而言，會診制度的目的主要有兩個 ：一是為了方便邀請醫(yī)療機構(gòu)所在地的人民群眾就醫(yī)，滿足當?shù)氐尼t(yī)療需求 ；二是為了促進醫(yī)學交流與發(fā)展，提高醫(yī)療服務水平，優(yōu)化醫(yī)療資源配置。充分發(fā)揮會診制度的功能，除了有益于患者外，對于邀請醫(yī)療機構(gòu)也大有裨益：一方面，會診可以加強邀請醫(yī)療機構(gòu)與其他醫(yī)療機構(gòu)的交流，提高其自身的醫(yī)療技術 和服務水平。另一方面，通過會診，患者往往不再需要轉(zhuǎn)院治療，客觀上增加了邀請醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)濟收入。實踐中，邀請醫(yī)療機構(gòu)一般是縣鄉(xiāng)級及其以下的基層醫(yī)療機構(gòu)， 或是地處落后邊遠地區(qū)或是醫(yī)療技術服務水平較低的醫(yī)療機構(gòu)，因此，會診制度具有社會公益目的。如果會診醫(yī)院承擔過重責任，可能會對會診醫(yī)院產(chǎn)生阻礙作用而拒絕會診邀請，不利于患者利益的實現(xiàn)和邊遠落后地區(qū)的醫(yī)療發(fā)展。因此，從更有利于實現(xiàn)制度設計的目的出發(fā)，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔責任而不由會診醫(yī)療機構(gòu)承擔責任， 對于促進醫(yī)學交流與發(fā)展，提高社會整體醫(yī)療水平，方便群眾就醫(yī)，保護患者合法權(quán)益具有積極意義。 第二，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔責任，符合替代責任的基本要求。在替代責任中，替代責任人都處于一種特定地位之中。這種特定地位，表現(xiàn)為替代責任人在其與加害人的特定關系中所處的帶有支配性質(zhì)的地位。它決定了替代責任人為加害人造成的損害后果負責的義務的產(chǎn)生。考察為加害人的損害后果負責的責任人地位，主要是看：雙方有無確定特定關系的事實或合同；加害人是否受責任人的報酬；加害人的活動是否受責任人的指示、監(jiān)督或監(jiān)護等約束；加害人是否向責任人提供勞務。當責任人處于這種特定地位時，責任人應當為加害人造成的損害后果負責。在邀請其他醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)師會診的情況下，該會診醫(yī)師雖然接受外出會診的指示是來自會診醫(yī)療機構(gòu)，但接受該指示后從事的診療活動已經(jīng)屬于邀請醫(yī)療機構(gòu)的工作事務范疇，受到該邀請醫(yī)療機構(gòu)的指示、監(jiān)督，他也往往會因該會診行為從邀請醫(yī)療機構(gòu)獲得一定的報酬。這些都符合替代責任的上述法理，故在責任后果上自然應當由該邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔。 第三，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔責任，符合診療關系相對應的主體要求。從診療關系的主體看，無疑邀請醫(yī)療機構(gòu)是與該患者形成診療關系的主體，且該邀請醫(yī)療機構(gòu)能夠從會診行為中獲得相應的利益，比如患者支付的醫(yī)藥費。由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔會診過程中診療過錯行為導致患者損害的責任，符合權(quán)責利相統(tǒng)一原則的要求。會診醫(yī)療機構(gòu)與患者之間并沒有建立診療法律關系，因此不宜由該會診醫(yī)療機構(gòu)承擔責任。 第四，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔責任，也便于糾紛的一攬子解決。實踐中不少會診致?lián)p的醫(yī)療損害責任糾紛并非僅有會診醫(yī)師的過錯診療行為，還存在邀請醫(yī)療機構(gòu)的其他醫(yī)務人員的過錯診療行為，甚至有違反醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部管理規(guī)定而導致患者損害的情形，這時確定由邀請醫(yī)療機構(gòu)作為責任承擔主體，可以避免法律關系過于復雜化，也能將邀請醫(yī)療機構(gòu)的其他過錯行為一并予以考慮，從而方便快捷的徹底解決糾紛。實踐中也有意見認為，會診中因醫(yī)師的過錯造成患者損害的，由邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任，會診醫(yī)療機構(gòu)有過錯的，承擔相應的補充責任。這一觀點有一定道理， 類比侵權(quán)責任法第三十四條第二款關于勞務派遣的規(guī)定所作的規(guī)定，外出會診與勞務派遣有一定的相似性，但是由于外出會診與勞務派遣在制度設立目的上有著根本不同。后者情形比較普遍存在著勞務派遣單位與接受勞務派遣單位均因該勞務派遣獲得相應 經(jīng)濟利益的事實，屬于典型的雙方獲利行為，該勞務派遣單位承擔補充責任具有合理性。但在外出會診中，該行為本身具有典型的公益性，對于提高相對落后地區(qū)醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療水平具有重要意義，這時僅要求該邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔責任，無疑更有利于鼓 勵和促進會診醫(yī)療機構(gòu)積極外派會診醫(yī)師，從而進一步發(fā)揮會診制度的功能價值。此外,補充責任的一個重要功能就是為了充分救濟受害人，但在醫(yī)療損害糾紛審判實踐中,通常不會存在對受害人救濟不能的風險。由會診醫(yī)療機構(gòu)承擔補充責任不僅不便于實務操作，可能會導致法律關系復雜化，且會加重會診醫(yī)療機構(gòu)負擔，不利于推動會診醫(yī)療事業(yè)的開展。 三、醫(yī)師外出會診侵權(quán)責任承擔規(guī)則的具體適用 準確適用《醫(yī)療損害解釋》第二十條規(guī)定的醫(yī)師外出會診侵權(quán)責任承擔規(guī)則，有 必要注意以下問題。 （一）關于邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件 作為醫(yī)療損害責任的一種，外出會診醫(yī)師過錯診療行為導致患者損害的責任構(gòu)成應當符合《侵權(quán)責任法》第五十四條的一般規(guī)定，即需要滿足損害事實，違法診療行為、 因果關系、主觀過錯四個要件。這四個構(gòu)成要件的判斷標準與一般的醫(yī)療損害責任構(gòu)成并無區(qū)別。但需要注意的是，這里的違法診療行為僅是指該醫(yī)師在對患者的診療過程中的過錯診療行為，并不包括邀請醫(yī)療機構(gòu)的其他過錯診療行為，比如該醫(yī)療機構(gòu)的護理人員違反護理規(guī)范造成患者損害、該醫(yī)療機構(gòu)超資質(zhì)進行診療等情形，也不包括會診醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，且該過錯行為與患者損害有一定原因力的情形。這些過錯行為是否要承擔侵權(quán)責任，也要以符合相應的侵權(quán)責任構(gòu)成要件為判斷標準。 （二）厘清與其他會診糾紛不同的法律適用規(guī)則 《醫(yī)療損害解釋》第二十條規(guī)定的醫(yī)師外出會診侵權(quán)責任承擔規(guī)則并非涵蓋全部與會診有關的醫(yī)療損害責任糾紛。對于本條的適用，要注意區(qū)分本條的調(diào)整范圍和其他與會診有關的醫(yī)療損害責任糾紛在法律適用上的不同。至于前述邀請醫(yī)療機構(gòu)的其他過錯診療行為與會診醫(yī)師存在診療過錯并存的情形，可以直接適用本條規(guī)定和侵權(quán)責任法第五十四條的規(guī)定，并不影響該邀請醫(yī)療機構(gòu)的責任承擔規(guī)則，只是該醫(yī)療機構(gòu)存在數(shù)個過錯診療行為而已。至于會診醫(yī)療機構(gòu)存在其他過錯行為的情形，這時要看該過錯行為與損害后果有無因果關系以及原因力的大小來確定該會診醫(yī)療機構(gòu)的責任大小。比如，在宋某某等與南京某某醫(yī)院、某人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案中，南京某某醫(yī)院于 2006年6月2日11 ：42 開出會診單，會診單上標明“急”字樣及患者病情狀況，某人民醫(yī)院在會診單上加蓋了醫(yī)務處的印章（該醫(yī)院在上述期間陳述 13 ：30 分同意接受會診）。宋某某陳述，其當天中午拿著會診單到某人民醫(yī)院辦理了交納會診費等手續(xù)后，按照該醫(yī)院寫的地址找會診醫(yī)生，后聽醫(yī)務人員講“醫(yī)生已經(jīng)去了”，以為會診醫(yī)生已去會診，即自行回到南京某某醫(yī)院，會診單未交至會診醫(yī)生手中。被告某人民醫(yī)院會診醫(yī)生在中午接到醫(yī)務處電話通知會診，但其一直未等到會診單送來。17：00 點左右，醫(yī)務處又電話通知會診，并告訴了具體的病床號。會診醫(yī)生于下午 17：20 左右趕至南京某某醫(yī)院會診?；颊咦罱K死亡。法院經(jīng)審理認為，某 人民醫(yī)院對人民醫(yī)院自13：30 同意會診至 17：20 左右才到邀請醫(yī)院會診，造成對患者診治的遲延，構(gòu)成醫(yī)療過失，而會診的遲延，也造成患者可能存活的機會喪失。故在綜合考慮各種因素的基礎上，法院判決某人民醫(yī)院承擔賠償責任35％的數(shù)額。 本案中，法院依法認定南京某某醫(yī)院怠于治療的行為是患者死亡的主要原因，應該承擔主要賠償責任；某人民醫(yī)院遲延會診的行為則使患者進一步喪失了及時獲得救治的存活機會，應承擔次要責任。在此要注意的是，本案例中并不存在會診醫(yī)師在會診過程中的過錯診療行為，而是會診醫(yī)療機構(gòu)派出會診醫(yī)師不及時存在過錯的情形。因此，本案例屬于與會診有關的糾紛，但并非《醫(yī)療損害解釋》第二十條所列的會診醫(yī)師的過錯診療行為導致患者損害的調(diào)整范圍。當然，實務中如果出現(xiàn)會診醫(yī)療機構(gòu)會診不及時的過錯與會診醫(yī)師存在過錯診療行為并存的情形，則應當按照多因一果下的原因力規(guī)則來確定該會診醫(yī)療機構(gòu)與邀請醫(yī)療機構(gòu)的責任份額。有爭議的是，如果是會診醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)及時派出會診醫(yī)師，但該醫(yī)師因為個人原因未及時到達邀請醫(yī)療機構(gòu)時如何確定責任的問題。筆者認為，在這一時間段，該醫(yī)師仍處于會診醫(yī)療機構(gòu)指示的狀態(tài)下，這時的責任主體應該是會診醫(yī)療機構(gòu)，即由該會診醫(yī)療機構(gòu)承擔相應的過錯責任。這也與本條所規(guī)定的會診醫(yī)師在對患者的診療過程中存在診療過錯導致患者損害的情形并不沖突，若兩種情形并存，也應該按照比較過錯和原因力的規(guī)則來 確定會診醫(yī)療機構(gòu)與邀請醫(yī)療機構(gòu)之間的責任大小。 （三）患者直接邀請醫(yī)師進行診療情形下的責任承擔 在《醫(yī)療損害解釋》起草過程中，也有意見建議對患者自身邀請醫(yī)師診療的法律適用規(guī)則予以明確，本解釋最終對此并未規(guī)定。這一問題可以通過運用侵權(quán)責任法和《醫(yī)療損害解釋》的既有規(guī)定來解決。對此需要根據(jù)患者邀請醫(yī)師進行診療的情形是否經(jīng)過醫(yī)療機構(gòu)委派或者同意、是否存在其他醫(yī)療機構(gòu)邀請等不同情形而適用不同的法律規(guī)則 ： 其一，醫(yī)師外出對患者進行診療經(jīng)過該醫(yī)療機構(gòu)的同意，且不存在邀請醫(yī)療機構(gòu)邀請的情形。這時因該醫(yī)師的過錯導致患者損害的，該醫(yī)師所屬的醫(yī)療機構(gòu)應當承擔替代責任，這屬于通常的醫(yī)療損害責任糾紛范疇。 其二，醫(yī)師擅自接受其他醫(yī)療機構(gòu)邀請外出會診的情形。依據(jù)《會診規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，醫(yī)師未經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)批準，不得擅自外出會診。這時如果存在其他醫(yī)療機構(gòu)的邀請，該醫(yī)師系在邀請醫(yī)療機構(gòu)的指示下進行診療活動，則按照上述替代責任的法理，這時應當由該邀請醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任。 其三，醫(yī)師擅自外出進行診療，既無所屬醫(yī)療機構(gòu)同意也無其他醫(yī)療機構(gòu)邀請的情形。這應屬于典型的非法行醫(yī)的情形，不能適用《醫(yī)療損害解釋》的規(guī)定，而應適用非法行醫(yī)的相應規(guī)則。目前通行的做法是適用侵權(quán)責任法第六條第一款關于過錯責任的一般規(guī)則。 （四）遠程醫(yī)療情形下的責任承擔規(guī)則 當前，為順應深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的需要，優(yōu)化醫(yī)療資源配置，實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源下沉，提高醫(yī)療服務能力和水平，各地正在有序推動遠程醫(yī)療服務的持續(xù)健康發(fā)展。這在很大程度上方便了人民群眾的看病就醫(yī)，由此也會伴生一些醫(yī)療損害糾紛案件，出現(xiàn)法律適用上的問題。依據(jù)《國家衛(wèi)生和計劃生育委員會關于推進醫(yī)療機構(gòu)遠 程醫(yī)療服務的意見》（國衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2014〕51 號）（以下簡稱《遠程醫(yī)療服務意見》）的規(guī)定，“遠程醫(yī)療服務是一方醫(yī)療機構(gòu)（以下簡稱邀請方）邀請其他醫(yī)療機構(gòu)（以下簡稱受 邀方），運用通訊、計算機及網(wǎng)絡技術（以下簡稱信息化技術），為本醫(yī)療機構(gòu)診療患者提供技術支持的醫(yī)療活動。醫(yī)療機構(gòu)運用信息化技術，向醫(yī)療機構(gòu)外的患者直接提供的診療服務，屬于遠程醫(yī)療服務。遠程醫(yī)療服務項目包括：遠程病理診斷、遠程醫(yī)學影像（含影像、超聲、核醫(yī)學、心電圖、肌電圖、腦電圖等）診斷、遠程監(jiān)護、遠程會診、遠程門診、遠程病例討論及省級以上衛(wèi)生計生行政部門規(guī)定的其他項目?！?依據(jù)《遠程醫(yī)療服務意見》的規(guī)定，“在遠程醫(yī)療服務過程中發(fā)生醫(yī)療爭議時，由邀請方和受邀方按照相關法律、法規(guī)和雙方達成的協(xié)議進行處理，并承擔相應的責任。醫(yī)務人員直接向患者提供遠程醫(yī)療服務的，由其所在醫(yī)療機構(gòu)按照相關法律、法規(guī)規(guī)定，承擔相應責任。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員在開展遠程醫(yī)療服務過程中，有違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療事故處理條例》和《護士條例》等法律、法規(guī)行為的，由衛(wèi)生計生行政部門按照有關法律、法規(guī)規(guī)定處理?！笨梢?，遠程醫(yī)療行為也屬于醫(yī)療機構(gòu)正常從事的診療行為，由此引發(fā)的糾紛與一般的醫(yī)療損害責任糾紛并無不同，在法律適用上也應當適用有關醫(yī)療損害責任的規(guī)定。遠程醫(yī)療與會診的情形存在很大相似性，某種意義上講，遠程醫(yī)療其實就是會診醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)師無需現(xiàn)實的到邀請醫(yī)療機構(gòu)而是運用現(xiàn)代化信息技術手段的“遠程會診”。因此，對于遠程醫(yī)療的情形，應當適用有關會診責任的承擔規(guī)則。而且適用《醫(yī)療損害解釋》確定的由邀請方承擔責任的規(guī)則也有利于推動遠程醫(yī)療行為的開展。上述《遠程醫(yī)療服務意見》 中提出的有關發(fā)生醫(yī)療爭議時，由邀請方和受邀方可以按照雙方達成的協(xié)議進行處理的做法，有一定合理性。但考慮到侵權(quán)責任是一種法定責任，邀請方醫(yī)療機構(gòu)與受邀方醫(yī)療機構(gòu)達成的糾紛處理協(xié)議系他們當事人之間的內(nèi)部協(xié)議，按照合同相對性的基本原理，該協(xié)議只能在該當事人之間具有法律拘束力，故在對患者醫(yī)療損害責任的承擔上，宜首先依照法律或者司法解釋規(guī)定承擔責任，邀請方醫(yī)療機構(gòu)與受邀方醫(yī)療機構(gòu)達成的糾紛處理協(xié)議可以作為他們之間內(nèi)部責任劃分或者行使追償權(quán)的依據(jù)。 進而言之，這一通過協(xié)議確定邀請醫(yī)療機構(gòu)與會診醫(yī)療機構(gòu)之間責任的做法，對于通常情形下的醫(yī)師外出會診糾紛的內(nèi)部責任劃分以及追償權(quán)的行使也具有參照和借鑒意義。但此必須僅限定于兩個醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)部責任承擔的情形。當然，如果患者與兩個醫(yī)療機構(gòu)之間對于責任承擔也有協(xié)議，則從醫(yī)療服務合同的角度出發(fā)，似也可以適用約定優(yōu)先的規(guī)則。
