【引言】
由于建筑市場的資質準入制度，雖然法律明文規(guī)定禁止掛靠、轉包及違法分包，但各種以項目經理或負責人為名出現的掛靠、轉包及違法分包現象層出不窮。在此情況下，如何有效規(guī)制這些實際施工人的行為成為建設工程法律實務中難題。實際施工人實施行為的責任后果在何種程度上由施工企業(yè)承擔，施工企業(yè)應如何進行管理和防范也是迫切需要解決的問題。
一、實際施工人的認定
根據《建設工程司法解釋（一）》第四條，實際施工人是指無效合同中實際承攬工程的轉承包人、違法分包合同的承包人和借用資質的掛靠人。使用實際施工人這一概念主要為了與合法承包人相區(qū)分。
實際施工人認定作為一個事實問題，通常需要結合其在整個工程施工過程中的全部行為進行綜合審查。具體可以從以下幾方面進行考察：
1、審查是否存在實際施工行為，包括在施工過程中是否存在組織人員施工、購買材料、支付工人工資等行為；
2、審查是否參與轉包合同或分包合同的簽訂與履行；
3、審查是否存在投資或收款行為；
4、建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞動力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙等民事主體。
二、實際施工人實施行為的分類
在承攬下工程之后，實際施工人或者以項目經理的身份或者以項目負責人的身份，從事整個項目的施工建設。具體而言，實際施工人的實施行為有如下兩大類：
1、實際施工人以自己的名義或是自己私刻的公章簽訂與施工工程相關的買賣、租賃、確認結算類的合同。因實際施工人在承攬工程時，只是借用企業(yè)的名義，故承接工程后，其施工行為具有很大自主性，進而也導致了實際施工人私刻項目部公章的行為較為頻繁。
2、實際施工人以自己的名義或是自己私刻的公章進行借款或擔保的行為。鑒于上述的建設工程領域墊付資金的情形和實際施工人的“施工自主性”，實際施工人以項目部名義或以自己的名義對外借款擔保的的情形非常普遍，而出借人向企業(yè)主張償還義務時，企業(yè)的抗辯理由主要集中在:其一，企業(yè)與實際施工人為掛靠關系，故借款行為是實際施工人的個人行為；其二，項目部缺乏對公賬戶，合同相對人存在重大過錯。合同相對人的主張則更多集中在其無法知曉掛靠關系的存在，且在證明實際施工人具有項目經理身份的同時主張構成表見代理。
三、實際施工人行為是職務行為還是表見代理的認定
在實際施工人對外從事的合同行為是否構成表見代理的問題上，實踐中分歧較多，司法認定的標準不一，可以從以下幾個方面進行判斷：
1、從書面文件判斷
如果實際施工人有項目經理任命書、授權委托書，一般可以認定為表見代理行為。如果實際施工人持有能夠表明被掛靠人身份的文件，如營業(yè)執(zhí)照、蓋有公章的建設工程施工合同、接受工程款的被掛靠企業(yè)的真實賬戶等，也可認定構成表見代理行為。
2、從對外公示判斷
如建設工地的標語、項目公示牌、責任公示牌、規(guī)劃公示牌、安全公示牌等，其中往往表明工程承包方和項目經理的名字。如果實際施工人與第三人在上述工地簽訂材料供應類的合同，且供應地亦是建設工地時，一定程度上就可作為判斷具有授權表象存在的依據。
3、從履行方式上判斷
就表見代理的認定而言，其法律要件判斷集中在簽訂合同之時，而非后續(xù)的履行過程中。由于建設工程領域情況復雜，且不乏口頭協(xié)議存在的情形，故此，履行方式從某種程度上成為了一個用來幫助解決爭議的輔助考察因素，也即一種受益人標準，具體可包括供貨的簽收人、貨物的目的地、使用地。
4、從基礎事實的審查
實際施工人對外發(fā)生工程買賣、租賃糾紛案件首先應嚴格審查合同訂立、履行及相關債權憑證的真實性，正確認定購買材料、租賃設備的基礎事實。對涉及實際施工人對外借款糾紛，應對借款是否實際發(fā)生及借款本金數額的真實性予以嚴格審查。
5、從舉證責任的明確
1) 客觀要件事實的舉證責任分配
相對人對代理權表象的證明屬于對權利成立的證明，其應承擔相應的舉證責任。建筑企業(yè)對該事實可以加以單純的否定或舉出相反證據加以否定，但對該事實并無舉證責任。相應的，建筑企業(yè)否定代理人具有代理權，屬于對權利妨礙、變更、消滅的證明，其應承擔“代理人沒有代理權”的證明責任。
2）相對人合理信賴之舉證責任分配
客觀要件事實的判斷主要是事實層面的判斷，相對人應就代理行為存在諸如合同書、公章、印簽等有權代理的客觀表象事實進行舉證。而主觀要件事實的判斷主要是法律層面的判斷，相對人應證明對信賴授權客觀表象事實是善意（相對應的是故意）且無過失。按照主客觀相統(tǒng)一的原理，合理信賴的對象是代理人具有代理授權的客觀表象，信賴的范圍是圍繞該表象呈現的客觀事實展開的。
3）建筑企業(yè)（無）過錯之舉證責任分配
在相對人舉證證明其具有合理信賴的情況下，建筑企業(yè)應就自己是善意（相對應的是故意）且無過失承擔舉證責任。建筑企業(yè)可以從其與代理人的基礎關系對代理行為是否知道、是否采取必要防范措施等方面進行舉證。具體體現在：第一，制定規(guī)范的項目部管理制度；第二，對無權代理行為是否進行了有效制止；第三，對實際施工人或授權人員的身份是否進行了規(guī)范審查和認定。
6、從相對人的主觀狀態(tài)
如何認定善意且無過失，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》在第十四條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷?！?/span>
四、從法院的大數據看司法實踐關于實際施工人的認定
樣本說明
時間：201３年1月1日——2018年12月31日
案件來源：alpha數據庫
檢索條件：關鍵字“實際施工人”、“最高人民法院”、“表見代理”、“職務行為”
法院：最高人民法院
案由：建設工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、借款合同糾紛等
案件數量：167份判決
因裁判文書上傳具有一定的滯后性與連續(xù)性，本次報告只分析截止至2018年12月31日檢索到的案例。
針對實際施工人表見代理的認定問題，筆者使用阿爾法搜索了自2013年1月1日至2018年12月31日止最高人民法院關于實際施工人表見代理認定的判決，“實際施工人”、“最高人民法院”、“表見代理”、“職務行為”等關鍵字檢索，一共檢索到167件判決。其中，作出構成表見代理的判決約有29件，作出未構成表見代理的判決約有28件，作出職務行為認定的判決有26件。如下圖表：
根據上述數據，筆者著重對實際施工人表見代理認定情形做出如下案例分析：
（一）被認定表見代理的裁判要點包括：
1、被代理人明知公章被偽造，放任代理人使用，沒有及時采取措施；
2、相對人盡到合理信賴舉證責任，被代理人沒有證據證明相對人主觀上是惡意或者存在重大過失的，構成表見代理；
3、貨物的目的地、使用情況表明受益人系被代理人認定表見代理；
4、行為人多次進行結算簽字，代理人有理由相信行為人是有權代理；
5、建筑企業(yè)授權書、印章的外觀表象。
（二）不被認定為表見代理的裁判要點包括：
1、相對人沒有盡到合理的注意義務；
2、相對人存在主觀惡意的可能；
3、法院認定系行為人經授權，有權代理；
4、履行情況表明受益人系行為人，且未加蓋建筑公司公章。
五、實際施工人表見代理的風險防控措施
施工企業(yè)一旦因實際施工人構成表見代理而陷入訴訟往往會很被動，所以還是要以預防為主，注重日常管理中的制度設計。
1、拒絕掛靠、轉包及違法分包等經營方式。這是法律要求的，也是規(guī)避風險的最簡單直接的方法。施工企業(yè)可以組建自己的勞務施工隊伍，也可以將合作良好有誠信的外部隊伍吸收進來，通過內部承包等方式納入管理。
2、加強印章管理。項目部章(及其財務章、資料章、技術章)、分公司印章等公章是構成表見代理中“權利外觀要件”的重要因素，許多糾紛的產生也源于印章管理不規(guī)范。另外，企業(yè)不能對實際施工人私刻的印章掉以輕心，若相對人能舉證證明這些印章在業(yè)務往來或施工過程中正常使用過，將對判斷代理權表象產生重大影響。有些施工企業(yè)在項目部章、資料章、技術章上加刻“對外簽訂經濟合同無效”等字樣，可以起到一定的防范作用。一旦發(fā)現實際施工人私刻印章的，要及時收繳銷毀，甚至報案。
3、加強內部約定及外部公示。企業(yè)可以考慮在內部承包合同或項目經理任命狀上明確載明，無權以公司或項目部名義對外簽訂經濟合同和發(fā)生交易。 此外，企業(yè)還可考慮在項目部明示牌上明確公示上述內容，以削弱代理權表象存在的合理性，同時增加相對人對主觀善意無過失的舉證難度。
4、加強對工程款及往來資金的管理，可在合同中約定賬號，明確要求施工過程中的款項往來通過施工企業(yè)指定賬號。
5、加強對外付款管理。實際施工人對外簽訂合同，施工企業(yè)不能進行付款，因為實際施工人如不以施工企業(yè)的名對外簽約，且在對外的合同簽訂中沒有加蓋項目部公章，施工企業(yè)一般不承擔責任。但是一旦施工企業(yè)有付款行為，則往往被視為追認了合同效力。
6、加強分包商的選擇、管理、考核。
1）嚴格執(zhí)行法律法規(guī)，建立資審準入機制，對分包商的資信進行全面考查。
2）建立相應的信用評價系統(tǒng)，擇優(yōu)選用分包商。
3）穩(wěn)定施工隊伍，加強現場管理，分包之后不能不管不顧。
7、加強內部承包協(xié)議的約定。
1）實行保證金制度?？梢钥紤]設立全面履約保證金、安全生產保證金、工人工資按時支付保證金、工傷零死亡保證金、不私刻印章保證金、工程質保證、工程維修金等。前述保證金可以在進場前繳納也可以按工程比例扣留，以從資金層面控制風險。
2）實行完工承諾制度。保修期結束后支付剩余款項，要求實際施工人出具對外無債務承諾書。一旦發(fā)現債務，施工企業(yè)可根據承諾書追究其責任，以免在項目結束后仍有材料商等債務需要施工企業(yè)承擔。
3）可在內部承包協(xié)議中約定，遇到特殊情況時，施工企業(yè)可接管項目，但因此造成的損失仍由分包商承擔。
8、對于會議紀要、備忘錄等內部資料中記載的內容，以及施工企業(yè)牽頭對工地上參與各方進行協(xié)商、調解而形成的材料，也要加以重視，因為一旦有項目經理簽字或蓋章，都可視作施工企業(yè)作出的承諾。
9、如果發(fā)現實際施工人與第三人相互串通，可考慮及時報警，即使未立案，公安局的調查筆錄也可幫助施工企業(yè)在民事訴訟中爭取主動。
