“國家工作人員”是我國刑法上的概念，在刑法第九十三條中有規(guī)定。根據(jù)該條，除在國家機關中從事公務的人員之外，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，同樣視為國家工作人員。就條文中的“國有公司、企業(yè)”，刑法未作過多解釋，而是以司法解釋的形式進行規(guī)范。最高人民法院于2001年發(fā)布《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》），指出“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員”，側(cè)面印證了刑法第九十三條中的“國有公司、企業(yè)”僅指國有獨資公司，國有控股、參股公司的工作人員只有受相關單位委派從事公務的才屬于國家工作人員。2005年，最高院做出《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡稱《解釋》），再次強調(diào)“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。”可見，《解釋》與《批復》的精神一脈相承，都對“國有”做出了狹義解釋，主張國有控股、參股公司的工作人員只有符合一定條件才能被認定為國家工作人員。
隨著國有企業(yè)改制進程的不斷推進，全國人大常委會于2008年頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，首次提出“國家出資企業(yè)”的概念，將國有獨資企業(yè)、公司與國有資本控股公司、國有資本參股公司并稱為國家出資企業(yè)。而在國有控股、國有參股企業(yè)、公司中從事管理活動的工作人員，就其身份如何認定，以往的法律及司法解釋均未涉及。伴隨這一新情勢的出現(xiàn)，最高院、最高檢于2010年發(fā)布《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），就國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定問題做出了進一步解釋。
《意見》第六條規(guī)定：
經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定。
經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。
其中，第一款規(guī)定是對《解釋》和《批復》的重復與強調(diào)，對應刑法第九十三條第二款，對此并無爭議。同時，《意見》結(jié)合實務中出現(xiàn)的關于“委派”認定的爭議與分歧，明確了“具體的任命機構(gòu)與程序，不影響國家工作人員的認定”。對此，最高院法官劉為波指出，認定委派應從形式特征和實質(zhì)特征兩個方面來把握，其關鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而在于其管理職位與相關國有單位的意志行為是否具有關聯(lián)性和延續(xù)性。因此，實務中經(jīng)常出現(xiàn)的由地方黨委提名、政府推薦、單位內(nèi)部選舉產(chǎn)生等情形，不影響國家工作人員身份的認定。
《意見》第二款規(guī)定則是對國家工作人員范圍的擴大解釋。在《意見》頒布之前，只有國家機關、國有獨資公司、事業(yè)單位等委派到國有控股、參股公司從事公務的人員才屬于國家工作人員，體現(xiàn)了從代表國有意志的外部單位委派公務到非國有企業(yè)內(nèi)部的過程。而《意見》起草委員會（以下簡稱“起草委員會”）將“間接委派”納入委派概念中，有條件地認可國有控股、參股公司內(nèi)部已被委托監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的組織再次任命其他工作人員的委派性質(zhì)，突破了委派單位與被委派單位的內(nèi)外之別，將被委派單位內(nèi)部的任命也有條件地認定為委派。正如陳興良教授所言，與其說是對委派的擴大解釋，不如說是對國家出資企業(yè)國家工作人員做出了超出原先范圍的重新規(guī)定。這一規(guī)定隨之擴大了國家工作人員的范圍，也帶來司法實務的相應變化。
為具體把握國有控股、國有參股企業(yè)中國家工作人員的范圍，需要對《意見》第六條第二款進行進一步解釋。
首先，如何理解“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”？
對國有資產(chǎn)負有管理和監(jiān)督職責的，主要是國務院及地方設立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，以及各級政府授權(quán)代表本級政府對國家資產(chǎn)履行出資人職責的其他部門和機構(gòu)。因此，在《意見》起草過程中，有觀點認為“組織”應限于國資委及其相關授權(quán)部門。而結(jié)合我國實際情況，根據(jù)黨管干部的組織原則，國家出資企業(yè)中往往設有黨委，并由本級或者上級黨委部門決定人事任免，黨委通常也被認為代表國家在企業(yè)中行使管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責。因此，起草委員會認為，這里的“組織”除了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要指上級或者本級國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。據(jù)此，經(jīng)黨委或黨委聯(lián)席會批準或決定就成為了認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的形式要件。
其次，如何認定“代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”？
除了黨委、黨政聯(lián)席會任命這一形式要件，認定國家工作人員身份同時要求考察其是否從事公務這一實質(zhì)要件。對此，起草委員會認為應從兩個方面來把握。第一，判斷其有無代表性。即，在國有出資企業(yè)中，國家工作人員是否系代表國有資產(chǎn)監(jiān)督管理組織從事工作。雖經(jīng)有關組織決定任命，但該被委派人對該組織并無職責義務關系的，同樣不應認定為國家工作人員。第二，判斷其有無公務性。國家工作人員與非國家工作人員的本質(zhì)區(qū)別，即在于是否代表公意、從事公務。因此，企業(yè)中的公務活動，即對國有資產(chǎn)的組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作，應與企業(yè)的具體事務活動或勞務活動有所區(qū)別，從而對公務性進行嚴格把握。只有同時具備了代表性和公務性這兩個要件的，才符合國家工作人員的實質(zhì)要求。
國家工作人員范圍與認定的變化直接影響刑法的適用。取決于主體身份的認定，行為人是否系受賄罪、貪污罪、挪用公款罪等職務犯罪的適格主體、如何準確認定行為人罪名，成為司法實務中不得不重視的問題。本文結(jié)合《刑事審判參考》公開的案例，試對《意見》之具體適用進行解讀。
[第974號]
章國鈞受賄案
本案的基本案情是，被告人章國鈞原系交通銀行股份有限公司（以下簡稱“交通銀行”）的合同制員工，經(jīng)交通銀行湖州分行黨委研究決定，歷任交通銀行湖州新天地支行公司（以下簡稱“新天地支行”）業(yè)務管理經(jīng)理、支行行長助理，主要負責公司類客戶的營銷管理及客戶經(jīng)理的日常管理。在職期間，章國鈞利用職務便利為他人貸款提供便利并收受賄賂。
本案的主要爭點是如何認定章國鈞的身份，即章國鈞是否屬于國家工作人員，從而對其行為定性。
審理過程中有兩種不同意見。一種意見認為，章國鈞的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。交通銀行系國有參股公司，且章國鈞屬于交通銀行的聘任制員工，二者之間屬于勞動合同關系，章國鈞既不屬于國家機關人員，亦不屬于受委派的人員，因此其身份為非國家工作人員，其依法構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。另一種意見則主張，章國鈞的職務系經(jīng)交通銀行湖州分行黨委研究決定，且其工作內(nèi)容包含通過對貸款客戶的調(diào)查、貸款的申報等對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理的職能，因此屬于國家工作人員，其行為構(gòu)成受賄罪。
法院采納了第二種意見。首先，章國鈞雖然是聘任制員工，但其擔任新天地支行業(yè)務管理經(jīng)理、支行行長助理均系由其上級黨委——湖州分行黨委研究決定，屬于受國有參股企業(yè)中負有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)職責的組織委派。其次，章國鈞系代表湖州分行黨委從事公務。作為新天地支行業(yè)務管理經(jīng)理和行長助理，其工作職責既包含作為一般管理人員所從事的事務性工作，同時也包含作為國家工作人員所從事的公務性工作。前者如對客戶經(jīng)理的日常管理，后者如對貸款的審查和監(jiān)管、對貸款客戶的評估和初審等。正是后者涉及對國有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理，也恰恰是章國鈞能夠?qū)⒙殭?quán)與金錢進行交易之原因所在。因此，章國鈞屬于受國有資產(chǎn)監(jiān)督管理組織委托從事公務的工作人員，符合《意見》第六條第二款的規(guī)定，應當認定其為國家工作人員，依法追究受賄罪的刑事責任。
法院指出，“一般認為，在國家出資企業(yè)中：中層以上的管理人員可以被視為代表管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織從事公務，中層以下的管理人員如果主要從事事務性、技術性、業(yè)務性等方面的工作，則一般不宜認定為從事公務?！痹摳爬ㄐ钥偨Y(jié)反映了法院的主流觀點，對審判實務具有一定的指導意義。
[第959號]
宋濤非國家工作人員受賄案
本案中，被告人宋濤原系上海國際港務（集團）股份有限公司（以下簡稱“上港集團”）生產(chǎn)業(yè)務部生產(chǎn)調(diào)度室經(jīng)理，負責上港集團下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計劃、分配、調(diào)度和管理等工作。上港集團于2005年改制為國有控股、中外合資公司。宋濤在該集團工作期間，多次職務調(diào)動均系由上級部門領導個人提出意見，人事組織部審核，公司總裁批準通過。期間，宋濤利用職務便利，收受物流公司、運輸公司負責人等人的財物并為他人謀取利益，被檢察院以涉嫌受賄罪提起公訴。法院經(jīng)審理認為，被告人宋濤的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，依法糾正了檢察機關指控的罪名。
本案的關鍵是宋濤是否具有國家工作人員的身份。對此，法院從形式要件和實質(zhì)要件兩個層面進行了判斷。
首先，在形式要件方面，需判斷宋濤的職務是否由國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定。如上所述，起草委員會達成意見認為，此處的“組織”應指國家出資企業(yè)內(nèi)部或其上級黨委和黨委聯(lián)席會。公司股東會、董事會、監(jiān)事會等不屬于委派的適格主體。鑒于我國黨管干部的現(xiàn)實情況，黨委主管組織人事工作，并對內(nèi)部干部進行任免，因此，盡管《意見》并未明確指出黨委的委派主體資格，但實際已支持此中涵義。
宋濤雖然是上港集團中層管理干部，但其職務任免并不經(jīng)過本級或上級黨委，甚至無需經(jīng)過股東會或董事會通過，而是由總裁決定。因此，宋濤的職務并非系國有控股企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或決定，不符合國家出資企業(yè)中國家工作人員認定的形式要件。
其次，在實質(zhì)要件方面，根據(jù)起草委員會的意見，應從代表性和公務性兩方面來考察。法院基本采納了該意見，并認為國家出資企業(yè)中的公務實際上可以分為公司性的公務和國家性的公務兩種類型，前者是代表公司整體利益的行為，后者則是僅代表委派組織對國有資產(chǎn)進行管理的行為。若行為人的身份符合形式要件，即便其從事公司性的公務，也應當以國家工作人員論，因為公司性的公務本身已包含國家性的公務；若行為人的身份不符合形式要件，但從事本質(zhì)上屬于國家性的公務的，法院認為，原則上也應當以國家工作人員，從而強調(diào)界定犯罪概念的實質(zhì)原則。
本案中，宋濤的任職不符合形式要件。其具體工作職責，即港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計劃、分配、調(diào)度和管理等，系代表公司利益從事的相關活動，雖然具有一定管理屬性，但屬于公司性的公務活動，而非專門對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督和管理的國家性的公務活動，因此也不符合實質(zhì)要件，故其身份不屬于國家工作人員。
由此可見，國家出資企業(yè)的中層管理干部并不必然是國家工作人員，具體認定需結(jié)合任命機構(gòu)、工作職責等方面進行判斷。若任命機構(gòu)，即黨委或黨委聯(lián)席會可確定的話，則基本可推斷行為人的國家工作人員身份。此外，法院所提出的公司性公務和國家性公務的兩分法，在某種程度上得到了最高院的認可，同樣值得實務界注意。
兩高頒布的《意見》對國家工作人員的概念進行了擴大解釋。根據(jù)《意見》，國家出資企業(yè)，主要指國有控股公司和國有參股公司中的工作人員也可能被認定為國家工作人員?！兑庖姟穼Υ颂岢隽藘蓷l標準，即（1）形式要件：國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定；（2）實質(zhì)要件：代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。結(jié)合上述審判參考案例可知，在實際案件的認定中，法院似乎更強調(diào)在形式上進行判斷，而較為輕視實質(zhì)要件的考察。
注：為便于閱讀，本文已略去相關注釋。
北京大成律師事務所刑事業(yè)務部律師助理。
先后畢業(yè)于清華大學法學院、日本早稻田大學法學研究科，獲法學碩士學位。熟悉中日刑法學理論及實務，專注于刑事業(yè)務，能運用中、日、英三語，為客戶提供嚴謹、高效的刑事法律服務。
審核人：張志勇
本期編輯：雁南飛
