之前律所的一名資深律師向我們青年律師推薦此書時，開始并沒有引起我太大的注意，但是那位律師在介紹此書時說到的一句話：“每當翻閱此書時，都感受到一種勃勃的生機。”這個說法引起了我的好奇心，便購買了此書加以研讀。在翻閱此書的時候，我開始不停地回憶起大學時老師所授的法理學課程，因為在此書中法理和實務如此明晰的結合在一起，這是我以前從未想到的。雖然本書寫就的初意是作為法官的參考，但無論從哪個篇章來看，對律師執(zhí)業(yè)都是頗有參考意義的。在此，結合我自身的專業(yè)方向，對本書的“九步法”介紹如下：
第一步，固定訴訟請求。對于律師而言，訴訟請求的固定也是相當重要的，并且值得賦予第一位的重視程度。不同的訴訟請求，對應的請求權規(guī)范不同，從而具有“不同的權利內(nèi)容，構成要件，舉證責任，訴訟時效”，對于當事人的權利有著決定性的影響。我認識一位律師同事，他在立案的時候未考慮周全，造成后續(xù)的權利主張出現(xiàn)了嚴重困難，當然悔之已晚。
請求權的類型較多，在本書第56-59頁有著詳細的表述，如果進行大致分類，在民事權利上，可以劃分為支配權、請求權、形成權與抗辯權。個人覺得劃分為確認之訴、形成之訴以及變更之訴更好劃分一些，因為有時候支配權和請求權實在很難區(qū)分。確定權利請求比較省力的辦法是參照最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》來確定。
第二步是確定權利請求基礎規(guī)范。法律規(guī)范一般都由構成要件和法律后果組成。如何確定權利請求相應的基礎規(guī)范，這是一個技術性問題。首先，確定基本的權利類型，是物權、債權、知識產(chǎn)權、抑或是人身權或身份權。其次，確定當事人的訴訟類型。一般情況下，確認之訴和形成之訴的基礎規(guī)范相對較少，鄒法官在本書的第71和72頁也做了相應的表格歸類，有利于我們尋找。再次，根據(jù)當事人的訴訟類型來確認可能的權利類型。例如，當事人請求損害賠償，民法上能夠據(jù)以支持損害賠償請求權的權利類型有八類，請見第76頁。復次，根據(jù)當事人提出的權利類型的指引，尋找到可能的法律條文。
第三步是確定抗辯權基礎規(guī)范。抗辯權不同于否定，它是針對原告的訴訟請求提出的一切得以阻止、妨礙、減弱、消滅權利請求人的法律效果。譬如，在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，被告可以引述著作權法第二十二條下的理由作為抗辯理由，例如，這是某某元首在公共集會上發(fā)表的講話，經(jīng)由報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登。或者，在專利權侵權訴訟中，被告可以提出：雖然我使用的是專利產(chǎn)品，但這是我從專利權人合法購買過來的。
應當看到，在抗辯上不僅有實體法律規(guī)范的抗辯，也有程序法律規(guī)范的抗辯，只要從法律規(guī)范上有阻止、妨礙、減弱、消滅權利請求人訴訟主張的效果，都可以使用，并且多重使用，譬如表格三種中商標侵權的抗辯的訴權抗辯和三年未使用抗辯完全可以同時使用。另外今年新頒布的民事訴訟法解釋對整個民事訴訟法體系進行了較大的調(diào)整，有些問題也需要注意，譬如在侵害信息網(wǎng)絡傳播權的案例中，管轄地擴展到“侵權結果發(fā)生地包含被侵權人住所地”（新民事訴訟解釋第二十五條），這對原告是相當有利的，相對的，被告再主張管轄權抗辯的意義不大。當然，出于拖延訴訟時間的考慮另計。
第四步是基礎規(guī)范構成要件分析。傳統(tǒng)所述的“誰主張，誰舉證”大意即是此：在前面所述的第二步以及第三步分析了相應的請求權和抗辯權基礎規(guī)范后，權利請求人和抗辯人需要根據(jù)相應的基礎規(guī)范提出相應的要件事實，該要件事實需要有證據(jù)支持。但是這種舉證責任不是單純地要求提出主張的當事人舉證。羅馬法上有一句著名法諺“肯定者承擔舉證責任，否定者不承擔舉證責任”，通俗點來說，讓一個人證明沒做什么事情是很困難的，讓一個人證明做過什么事情是比較容易的。知識產(chǎn)權的侵權行為一般是積極性行為，但在知識產(chǎn)權合同中，例如被告的違約行為是未轉(zhuǎn)讓技術材料，讓原告舉證一直未收到技術材料是很困難的，所以從舉證責任來說，應該由承擔轉(zhuǎn)讓技術材料這一義務的一方承擔。
以及，在很多法官和律師耳熟能詳?shù)摹盃廃c整理”當中，它應當以分析基礎規(guī)范包含的要件事實為基礎單位。譬如，在某一知識產(chǎn)權侵權案例中，如果將“某某權利要求技術特征是否等同”、“證人某某的證言是否真實”等十多個爭點，過于瑣碎，其實有的要件事實中必須有幾個條件同時滿足，如果其中一個條件不滿足，即使其他的條件出現(xiàn)爭點，甚至是當事人認為很重要的爭點，其實就沒有必要再去爭論了。
譬如在一個商標侵權案件中，原告說，被告你侵我權了，你看我這里中國注冊的商標，還有注冊的企業(yè)名稱，有之前工商查處的材料，里面說明有侵權產(chǎn)品，還有，我有美國的注冊商標的官方授權的，要求停止侵權，消除影響。被告說，原先不知道商標侵權，行政處罰后才知道，也沒有銷售了，我自己原先有注冊商標，只是后來被無效了。那么原告請求權的基礎規(guī)范可以看上表，主要的基礎規(guī)范是商標法第五十七條第二款“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的；”
在實踐中，存在著對舉證期限的爭議，比如在上面的商標侵權案例，如果原告在A、B和C的構成要件都成功進行了證明，被告在證據(jù)交換的時候，并沒有提出任何答辯和事實主張，然后在開庭的時候忽然對法官說，這個案子原告沒有道理，因為之前提交的證據(jù)不一致，后續(xù)的完全不成立，法官仔細一看果真，原告說我可以舉證解釋，被告說不行，舉證期限已經(jīng)過了。在這種案例上，原告是有權再次舉證的，這是因為被告提出了一個新的事實主張。新的民事訴訟法解釋也注意到了這一點，在第九十九中就提出了舉證期限屆滿了以后，當事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進行補正，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。
第五步是訴訟主張的檢索，按照請求權或者抗辯權的基礎規(guī)范構成要件，及時審查原因事實。比如在一個商標侵權案例中，原告的企業(yè)在1999年注冊了兩個商標，一個是中文商標A，30類的商標，商品項目為“咖啡、茶、糖漿、蛋糕面粉、面條、米樂、豆?jié){、含淀粉食品油脂面團、冰淇淋、各種調(diào)味醬”，一個也是中文商標A, 是42類商標，商品項目為“餐館、快餐館、咖啡館、備辦宴席、雞尾酒會服務、餐館、自助餐館”，而被告可以提出的抗辯是，原告注冊的公司注冊了1999年的商標，而原告到2003年才受讓該商標，而被告其實在2000年就開始使用相似的商標B,而且2003年已經(jīng)正式注冊了該商標B, 商品項目為35類，“廣告、廣告設計、廣告策劃、飯店管理”， 而且被告生產(chǎn)的產(chǎn)品是蛋糕、面包，所以和原告的商品項目是不相類似的。
在上面這個案例中，原告和被告提出的并非是基礎規(guī)范的構成要件，而是實實在在的訴訟主張，而這些訴訟主張和構成要件也是相吻合的，像原告提出的兩個商標，這就是商標侵權的構成要件“有合法注冊的商標”，當然其他構成要件也有相應的事實主張。而被告提出的其實是“否定性主張”，即認為原告的商標和被告的產(chǎn)品不相類似。而站在原告律師的角度來看，他可以依據(jù)的還是那兩個在1999年就注冊的商標，還是要針對被告提出的否定性主張進一步提出自己的事實主張，來證明涉案商標的注冊商品和被告的商品是相類似的。
第六步是爭點整理。爭點整理是一個技術活，本書寫到了爭點不能整理地太大，也不能整理地太小，最好是以構成要件為單位作為爭點。鄒法官在本書當中已經(jīng)描述地非常詳細，在這里就不贅述了。不過作為律師，應該如何處理呢。其實在原告和被告律師剛剛接觸案件的時候，可以就了解的情況，對原告和被告可能提出的訴訟主張，做一個大致的預測，然后為后續(xù)的法庭做準備。
第七步是要件事實證明。在爭點整理出來以后，法官組織當事人舉證、質(zhì)證，然后對各要件的舉證責任進行分配。在要件事實上，當事人應該窮盡一切辦法，除了傳統(tǒng)的書證、物證以外，還要盡力爭取證人出庭作證。事實上，這不僅對當事人有利，也是法庭愿意看到的。因為書證和物證雖然很具有客觀性，但是說實話，都是比較生硬的存在，而證人的出庭，即使是有利害關系的證人，如果使用比較好的盤問技巧，特別是在多名證人的情況下，使用隔離質(zhì)證的方法，會使法官得到比較生動并且深刻的印象。
而且在鄒法官和其他有思想有影響力的實務法學先驅(qū)的影響下，法官在審理過程中，已經(jīng)逐步地采用了比較科學的方法，也就是說，在審判的過程中也會進行部分的心證公開，律師應該針對爭點，積極地和法官、仲裁員溝通。
第八步是事實認定，在當事人舉證質(zhì)證完成以后，出現(xiàn)的無非是三種情形，詳細請見本書的第141頁，一般來講，其中在第三種情形下，其實也是最普遍的情形，原被告的事實主張都無法支持的情況，就要根據(jù)舉證責任來確定誰承擔不利的訴訟結果。在實務中，這也是對當事人影響非常直觀的部分。除了在證據(jù)規(guī)定中和相關法律法規(guī)中提到的一些特殊規(guī)定，
第九步是要件歸入，作出裁判。針對原告的訴訟請求和基礎規(guī)范，其要件是否滿足，被告的抗辯和基礎規(guī)范，其要件是否得到滿足，再結合舉證責任的處理，法官可以作出相應的裁判，律師一般在庭審結束以后，根據(jù)在庭上交鋒的爭點以及其要件是否得到了己方有利的滿足，也大概可以得出自己的裁判結論，并提早做好和當事人溝通的準備。如果在未勝訴的情形下，也不能說完全一無所獲，這一點我認為清代的李鴻章是一個典范，老爺子在那樣的時代，甲午戰(zhàn)爭其一手打造的北洋水師全軍覆沒（原因是朝廷和其他大臣配合極差），但是其仍然代表清朝去做好后期的溝通的工作，包括對日談判。這種態(tài)度，比一直龜縮不出的那些“清流”和整個清朝朝廷，實在要強太多。
該書的作者鄒法官已經(jīng)于2014年去世，其嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度和踏實的改革精神受到了廣大法律學界的推崇。古人有云，日拱一卒，功不唐捐。作為后輩的律師，現(xiàn)在不能有多大的貢獻，但是至少可以日拱一卒，從每一個細小的方面著手提高自己的職業(yè)水平和法律素養(yǎng)，謹以此文為念。
