郭焦生 河南博聯律師事務所律師
【摘 要】司法鑒定結論的不可訴性在法律界已基本達成共識，但在司法鑒定過程中，因司法鑒定機構的違法行為所引發(fā)的糾紛，可不可訴，仍存在較大爭議。如何保障司法鑒定程序的公正性，司法鑒定結論的科學性是完善司法鑒定制度的宗旨，也是我們每一個法律工作者所要堅持的工作原則、價值取向和基本目標。與此同時，我們也不能忽略司法鑒定機構在司法鑒定過程中，由其違法行為給當事人造成損失的過錯賠償，建立“司法鑒定過錯損害賠償制度”，將使司法鑒定管理體制走向更加成熟與完善。
【關鍵詞】司法鑒定 司法公正 過錯賠償
近日，筆者參加討論一起司法鑒定糾紛的訴訟案件，討論會上，就司法鑒定糾紛是否屬于人民法院受案范圍，引起了兩種不同觀點的激烈爭論。人民法院委托鑒定機構作出的鑒定結論不具有可訴性已在法律界形成了基本共識，但在司法鑒定過程中發(fā)生的糾紛，譬如這次參加討論的司法鑒定糾紛的訴訟案件，因鑒定機構接受委托后未在庭審前出具司法鑒定意見，當事人要求退還所交鑒定費之訴，人民法院應不應當受理，值得探討?，F筆者依托此案，就司法鑒定糾紛案件是否屬于人民法院受案范圍作如下研析，僅與各位同仁商榷。
基本案情：
A公司因“建筑工程合同糾紛”與某公司引發(fā)訴訟，并向人民法院申請“未完工程的工程造價”司法鑒定。法院同意并通過搖號確定，委托一家司法鑒定機構就涉案“未完工程的工程造價”進行司法鑒定，司法鑒定機構向A公司收取了鑒定費。A公司在鑒定機構出具鑒定意見初稿即征求意見稿之后即將出具正式鑒定意見之前，向法院申請撤回本次司法鑒定申請，并得到法院同意，繼而又重新申請另行司法鑒定；人民法院駁回了A公司重新申請另行司法鑒定的申請，并因A公司申請撤回本次司法鑒定申請而通知司法鑒定機構暫停出具司法鑒定報告。A公司在“建筑工程合同糾紛”一案中因未能向委托人人民法院出具“未完工程造價”的依據而敗訴。之后，A公司（本案原告）起訴司法鑒定機構（本案被告）退還司法鑒定費。
爭議焦點：
本案鑒定糾紛是否屬于人民法院受案范圍？
觀點一：A公司與司法鑒定機構系間接代理關系，雙方形成房地產咨詢服務合同關系，屬于合同糾紛，應當屬于人民法院受案范圍。
觀點二：司法鑒定機構接受法院委托從事司法鑒定活動，與當事人之間沒有法律上的委托服務合同關系，不屬于人民法院受案范圍。
筆者認為，在作出本案是否屬于人民法院受案范圍分析之前，首先，必須明確“司法鑒定”的概念。
最高人民法院于2001年11月16日在其法發(fā)［2001］23號《司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條中界定的“司法鑒定”的概念是指“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動?！庇伤痉ú扛鶕度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》和有關法律、法規(guī)的司法規(guī)定，于2007年8月7日發(fā)布的，自2007年10月1日起施行的《司法鑒定程序通則》第二條中界定的“司法鑒定”的概念是指“在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！痹诘谑粭l明確規(guī)定“司法鑒定機構應當統一受理辦案機關的司法鑒定委托”，且在第四十八條注明“本通則所稱辦案機關，是指辦理訴訟案件的偵查機關、審查起訴機關和審判機關?！?/p>
根據上述解釋，筆者認為，司法鑒定的內涵包括：（一）必須是發(fā)生在訴訟活動中；（二）司法鑒定的委托人必須是偵查機關，或者是審查起訴機關，或者是審判機關，也就是鑒定機構接受鑒定活動的相對人必須是辦案機關，不是當事人或者訴訟參與人；（三）鑒定活動是鑒定人依法、客觀、公正地運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
其次，不能忽略我國現行司法鑒定立法過程中所確定的“司法”概念的含義。
從上述司法鑒定的概念界定看來，司法鑒定活動不是鑒定機構與當事人之間的民事合同活動，與普通的鑒定不同，司法鑒定只能適用于訴訟活動，訴前鑒定以及其他非訴訟性鑒定（即使之后用于訴訟證據的鑒定結論），不屬于司法鑒定。司法鑒定的全部活動，包括鑒定的提起、委托與受理程序、鑒定活動的開展……都發(fā)生在訴訟過程之中，因而必須符合訴訟法律的相關規(guī)定和原則精神，離開了訴訟活動，司法鑒定就失去了存在的價值和意義。根據民事訴訟法第三條、第一百一十九條第（四）項規(guī)定，民事主體之間只有因人身關系和財產關系發(fā)生糾紛，才屬于民事訴訟的受案范圍。受法院委托的鑒定機構在鑒定中運用自己的專業(yè)知識、技術、設備，獨立地作出鑒定結論，盡管鑒定結論被稱為“證據之王”，與當事人的利益息息相關，但是鑒定機構與當事人或者訴訟參與人之間并不存在任何法律關系，更不具備民事上的權利義務關系。鑒定結論是否采信，是否對當事人的利益產生影響，均取決于審理法院，故當事人對鑒定結論不服而單獨起訴鑒定機構不屬于人民法院的受案范圍。
就本案而言，主張屬于人民法院受案范圍的觀點所持的理由是，人民法院通過篩選確定本案司法鑒機構定（本案被告），該司法鑒定的結果與原告有著直接的利害關系，被告司法鑒定機構不僅通過人民法院間接地接受了原告的司法鑒定申請，而且還直接向原告收取了鑒定費用，并出具了正式票據。原告繳納了司法鑒定費用，卻始終沒有能看到被告司法鑒定機構向法庭提供的客觀、公正的司法鑒定報告的結果，原告不僅在建筑工程合同糾紛訴訟中敗訴，而且因此遭受了巨大的損失，被告只收費而不提供服務是引起本案糾紛的直接原因。原、被告之間屬于間接代理中的委托關系，因此發(fā)生的糾紛屬于委托合同中的房地產咨詢合同糾紛，所以，應當屬于人民法院受案范圍。
主張不屬于人民法院受案范圍的觀點所持的理由是，我國現行的《司法鑒定程序通則》第十一條規(guī)定“司法鑒定機構應當統一受理辦案機關的司法鑒定委托?！痹撏▌t第四十八條規(guī)定“本通則所稱辦案機關，是指辦理訴訟案件的偵查機關、審查起訴機關和審判機關?！痹撏▌t通篇共計六章，第一章總則、第二章司法鑒定的委托與受理、第三章司法鑒定的實施、第四章司法鑒定意見書的出具、第五章司法鑒定人出庭作證、第六章附則。全篇除了闡述委托人（辦案機關）與司法鑒定機構之間的權利義務關系外，與當事人之間沒有任何的權力義務關系。本案被告作為司法鑒定機構，接受法院委托從事鑒定活動，與原告之間沒有法律上的委托關系；司法鑒定的活動是基于人民法院的委托而啟動，司法鑒定資料的來源是經法庭質證的由人民法院提供的鑒定材料，司法鑒定的結果也是由鑒定機構向委托人人民法院呈報，并非是向訴訟當事人呈報。司法鑒定活動所遵循的規(guī)則是《司法鑒定程序通則》，與訴訟當事人無任何的法律關系。原告在其訴訟時所預繳的鑒定費，并不一定由原告承擔，最終有誰承擔應取決法院的最終裁決，當事人均無權就此費用向人民法院起訴。
無論是屬于人民法院受案范圍，還是不屬于人民法院受案范圍，本案一個關鍵的事實不容忽略，那就是“因被告司法鑒定機構未出具司法鑒定意見導致原告訴訟證據不足而敗訴”。對當事人的這一損失如何救濟？
司法鑒定意見是具有專門知識的人在其知識所及的范圍內對被鑒定事項以技術分析的形式呈現出來，兼具專業(yè)性和法律性。這種判斷意見一旦作出并被法院查證屬實后，就取得了證據的地位，可以作為認定案件事實的依據。鑒定機構在接受(法院依職權或當事人申請)委托后，就通過鑒定行為參與到訴訟中來，其行為對案件的處理結果產生了實質性影響。如果允許委托人或受托人任意的終止鑒定，不僅可能會造成審判活動失序，還會影響法院的司法權威。司法部頒布的《司法鑒定機構登記管理辦法》第41條對司法鑒定機構規(guī)定的民事責任又將如何落實？如當事人對司法鑒定機構在司法鑒定過程中的違法行為給自己所造成的損害提起損害賠償之訴，應是違約之訴還是侵權之訴？本案就是一起暴露這些問題的典型案例。
筆者不贊同“原、被告之間屬于間接代理中的委托關系，因此發(fā)生的糾紛屬于委托合同中的房地產咨詢合同糾紛，所以，應當屬于人民法院受案范圍?！钡挠^點；但，根據本案案情以及《司法鑒定程序通則》第二十九條規(guī)定“司法鑒定機構在鑒定過程中，有下列情形之一的，可以終止鑒定:(一)發(fā)現有本通則第十五條第二項至第七項規(guī)定情形的；(二)鑒定材料發(fā)生耗損，委托人不能補充提供的；(三)委托人拒不履行司法鑒定委托書規(guī)定的義務、被鑒定人拒不配合或者鑒定活動受到嚴重干擾，致使鑒定無法繼續(xù)進行的；(四)委托人主動撤銷鑒定委托，或者委托人、訴訟當事人拒絕支付鑒定費用的；(五)因不可抗力致使鑒定無法繼續(xù)進行的；(六)其他需要終止鑒定的情形?！薄端痉ㄨb定程序通則》第十五條第二項至第七項規(guī)定的情形是：“(二)發(fā)現鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；(三)鑒定用途不合法或者違背社會公德的；(四)鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關鑒定技術規(guī)范的；(五)鑒定要求超出本機構技術條件或者鑒定能力的；(六)委托人就同一鑒定事項同時委托其他司法鑒定機構進行鑒定的；(七)其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形?！北桓骅b定機構在沒有接到委托人“主動撤銷鑒定委托”的情形下，只是根據委托人人民法院的要求停止出具鑒定意見，并非是依據《司法鑒定程序通則》第二十九條規(guī)定的六種情形而終止鑒定，其行為顯然是違法的。委托人在依職權或應當事人及其他訴訟參與人的申請而提起并委托司法鑒定之后，也不能任意地主動撤銷鑒定委托，既是同意當事人及其他訴訟參與人撤回鑒定申請的，也要向其釋明撤回鑒定申請的后果，然后再書面通知鑒定機構撤銷鑒定委托，而不是口頭通知。
筆者認為：司法鑒定活動有嚴格的程序，鑒定機構和人員具有明確的權利、義務和責任。鑒定機構從開始接受委托到最終出具結論，每一個程序都要受到法律法規(guī)和部門規(guī)章的約束，鑒定人員要對自己出具的鑒定意見負責，一旦違法鑒定或者不具有法定情形而擅自終止鑒定，就要承擔民事賠償或行政處罰，甚至刑事責任。
本案原、被告雙方雖然不具有合同上的法律關系，但鑒定機構的違法行為（沒有正當理由擅自終止鑒定）的確給原告造成了損失，符合我國損害賠償責任的構成要件。原告A公司對被告鑒定機構在鑒定過程中的違法行為依法可向司法行政管理機關投訴，并可要求司法行政管理機關給予行政處罰；對因被告的違法行為給自己所造成的損失可以向人民法院提起民事賠償訴訟。所以，本案作為民事賠償訴訟，理應屬于人民法院受案范圍。
我國三大訴訟法中關于司法鑒定活動的規(guī)定的條款甚少，且絕大部分只是關于基本概念和基本原則的寬泛性規(guī)定，我們很難從中獲得具有具體操作性的規(guī)范指導，這種立法狀態(tài)給司法鑒定的監(jiān)督、管理、委托、實施和采信活動留下了太多的自由空間。筆者在此呼吁：建立“司法鑒定過錯損害賠償制度”，使司法鑒定管理體制走向更加成熟與完善。
