[摘要] 侵權(quán)法的目的并非簡單地保護(hù)原告的利益，使原告遭受的損害恢復(fù)到侵權(quán)行為沒有發(fā)生之前的狀態(tài)，它實(shí)際上要平衡原告與被告以及社會公眾的利益。法官在處理侵權(quán)案件時(shí)要考慮眾多的公共政策，以便決定被告是否對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。作為此種公共政策的考慮，法官會認(rèn)定被告不對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
[關(guān)鍵詞] 侵權(quán)訴訟 公共政策 利益平衡
一、導(dǎo)論
侵權(quán)法屬于民法，民法屬于典型的私法，貫徹意思自治的精神，允許當(dāng)事人本著自由、自主、自愿的精神進(jìn)行協(xié)商。侵權(quán)法作為民法的組成部分，自然其有意思自治的性質(zhì)，允許侵權(quán)人與受害人之間就具體的損害賠償數(shù)額的支付、支付的時(shí)間和方式等進(jìn)行協(xié)商，并且在確定被告是否就其損害行為對原告承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，要考慮原告是否同意被告對其實(shí)施損害行為。
然而，侵權(quán)法并不是純粹意義上的私法，它是貫穿了公法因素的私法，在很多方面體現(xiàn)了社會的公共利益，法官對一個(gè)具體案件的裁判有時(shí)不僅僅會考慮被告行為對原告造成的損害，還要考慮責(zé)令被告承擔(dān)責(zé)任時(shí)所產(chǎn)生的社會后果。Dennis Lloy指出：“在英國，侵權(quán)法之所以得到發(fā)展，其原因在于，英國法官在做出判決時(shí)會考慮公共利益的要求?！?/span> Prosser教授指出：“同任何其他法律部門相比，侵權(quán)法是最受社會公共利益影響的法律部門。
侵權(quán)法的主要目的當(dāng)然是為了公平調(diào)整發(fā)生訴訟糾紛的當(dāng)事人之間的沖突利益，但是，20世紀(jì)以來，人們逐漸認(rèn)識到，在解決侵權(quán)訴訟當(dāng)事人之間的私人糾紛時(shí)，法官也會考慮社會的公共利益。”基于公共政策的考慮，法官可能會認(rèn)定被告的行為不屬于過錯(cuò)行為，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；法官可能會認(rèn)定，原告不是法定認(rèn)可的原告，無權(quán)要求被告承擔(dān)責(zé)任；法官可能會認(rèn)定，被告僅在合理的范圍內(nèi)對原告承擔(dān)責(zé)任。
一般認(rèn)為，在侵權(quán)法中，法官在做出被告是否就其行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的判決時(shí)，應(yīng)考慮的公共因素包括：管理因素，優(yōu)位價(jià)值因素，環(huán)境因素，法典內(nèi)部平衡因素以及保險(xiǎn)因素。這些因素之間并非相互排除，他們之間往往相互重疊。
在現(xiàn)代社會，為了保護(hù)被告的利益，防止他們承擔(dān)的責(zé)任過重而影響他們行為的積極性，法官采用多種公共政策手段，防止被告對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。學(xué)說將法官采用的這些手段分為五種即不被認(rèn)可的原告，不被認(rèn)可的被告，不被認(rèn)可的損害方式；不被認(rèn)可的損害類別以及過錯(cuò)。法官適用公共政策的主要手段是界定民事義務(wù)在什么情況下存在或者不存在，主要是界定作為義務(wù)的存在或者不存在。
二、法官在侵權(quán)案件中考慮的公共因素（一）：管理因素
所謂管理因素（the administrative factor），是指法官在審判民事侵權(quán)案件時(shí)，時(shí)常擔(dān)心自己的判決會導(dǎo)致更多的人向法院起訴，使侵權(quán)訴訟案件像潮水般泛濫起來，導(dǎo)致法院面臨的案件大量累積，阻卻侵權(quán)案件的有效審判和快速審判。管理因素既是大陸法系國家的法官在處理侵權(quán)案件時(shí)要考慮的公共政策，也是英美法系國家的法官在處理侵權(quán)案件時(shí)要考慮的公共政策，還是我國法官在處理侵權(quán)案件時(shí)要考慮的公共政策。一般認(rèn)為，法官在處理過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)案件時(shí)會考慮此種因素，就是在處理嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)案件時(shí)亦會考慮此種因素。開啟侵權(quán)訴訟泛濫的大門（the opening of the fioodgates）的擔(dān)憂使法官常常使用某些法定手段以限制原告提起侵權(quán)訴訟，防止被告就其損害行為對對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法官最常使用的法定手段是所謂的義務(wù)手段和可預(yù)見性的手段。管理因素作為公共政策的反映，在法官審判侵權(quán)案件時(shí)得到眾多的反映，但最典型的反映表現(xiàn)在三個(gè)方面即：專業(yè)人士的侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，神經(jīng)打擊的侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域以及純經(jīng)濟(jì)損失的侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。
（一）專業(yè)人士的侵權(quán)責(zé)任
作為專業(yè)人士的被告，在為委托人提供專業(yè)服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對委托人承擔(dān)合理的注意義務(wù)和技能運(yùn)用義務(wù)，專業(yè)人士違反此種義務(wù)并導(dǎo)致委托人遭受損失時(shí)，專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)對委托人承擔(dān)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。專業(yè)人士在提供專業(yè)服務(wù)時(shí)，是否對委托人以外的第三人承擔(dān)合理的注意義務(wù)和技能運(yùn)用義務(wù)？學(xué)說對此做出的回答并不完全相同，司法判例也區(qū)分情況而做出不同的回答。
如果專業(yè)人士的過失行為僅僅會使委托人以外的少數(shù)第三人遭受損失，法官會認(rèn)定專業(yè)人士對委托人以外的第三人承擔(dān)注意義務(wù)，認(rèn)定作為被告的專業(yè)人士的行為是過失行為，責(zé)令專業(yè)人士對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而如果專業(yè)人士的過失行為可能會使委托人以外的不特定數(shù)量的第三人遭受損失，法官會認(rèn)定專業(yè)人士不對委托人以外的第三人承擔(dān)注意義務(wù)，因此，不會責(zé)令專業(yè)人士對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
同樣是專業(yè)人士，法官做出的判決不同，其原因在于管理因素的影響，在前一種情況下，如果專業(yè)人士對第三人承擔(dān)責(zé)任，第三人的人數(shù)有限，法官不會面臨侵權(quán)訴訟的泛濫問題，而在后一種情況下，如果責(zé)令專業(yè)人士對第三人承擔(dān)責(zé)任，則第三人的人數(shù)可能太多，法官就會面臨侵權(quán)訴訟失控和難于處理的問題。為了防止侵權(quán)訴訟的泛濫使法官陷入難于應(yīng)付的狀態(tài)，法官在后一種情況下就會認(rèn)定專業(yè)人士不對第三人承擔(dān)注意義務(wù)。一般說來，工程師、建筑師的過失行為不會使過多的第三人遭受損失，因此，他們會更多地被法官責(zé)令對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會計(jì)師、律師的過失行為會使更多的第三人遭受損失，因此，他們很少會被法官責(zé)令對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（二）神經(jīng)打擊的侵權(quán)責(zé)任
當(dāng)一個(gè)人實(shí)施故意或過失行為，導(dǎo)致另外一個(gè)人心理健康遭受損失，使一個(gè)原本心理很平穩(wěn)的人出現(xiàn)了心理恐懼感、震驚感或其它心理或情感損害，被告是否對原告所遭受的此種心理損害或神經(jīng)打擊承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？法律認(rèn)為，對此應(yīng)區(qū)分兩種情況：如果被告的行為僅僅使原告遭受神經(jīng)打擊或心理損害，則被告不對原告遭受的損失承擔(dān)責(zé)任；如果被告的行為不僅對原告造成了心理損害，而且還因?yàn)樾睦頁p害使原告造成有形的損害，則被告要對原告遭受的財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，如果一個(gè)孕婦看見道路交通事故的血腥場面而出現(xiàn)了心理恐懼和神經(jīng)打擊，則法律不允許該孕婦就其純心理損害提起訴訟；但是，如果該孕婦因?yàn)樾睦砜謶指卸鴮?dǎo)致流產(chǎn)，則法律應(yīng)責(zé)令被告對該孕婦遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法律之所以實(shí)行這樣的規(guī)則，是因?yàn)?，在前一種情況下，如果允許孕婦就其純心理損害提起侵權(quán)訴訟，則大量的原告會主張自己遭受了此種損害而向法院起訴，使法院面臨大量的侵權(quán)案件而無法及時(shí)處理，因?yàn)榻煌ㄊ鹿蚀罅堪l(fā)生，大量的人可能會看到血腥場面而遭受某種程度的心理痛苦，而在后一種情況下，允許孕婦起訴，不會使大量的原告產(chǎn)生。
（三）純經(jīng)濟(jì)損失的侵權(quán)責(zé)任
一旦原告因?yàn)楸桓娴男袨槎馐芗兘?jīng)濟(jì)損失，則法律區(qū)分兩種情況以決定被告是否對原告承擔(dān)責(zé)任：如果被告故意實(shí)施侵權(quán)行為，損害原告的經(jīng)濟(jì)利益，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果被告因?yàn)檫^失實(shí)施侵權(quán)行為，導(dǎo)致原告遭受純經(jīng)濟(jì)損失，被告原則上不承擔(dān)賠償責(zé)任。法律之所以不主張被告對原告的純經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，是擔(dān)心一旦責(zé)令被告對原告承擔(dān)責(zé)任，則其他因?yàn)楸桓娴男袨槎馐軗p失的人可能都會向法院起訴，使法院難于應(yīng)付如此多的訴訟請求。
三、法官在侵權(quán)案件中考慮的公共因素（二）：優(yōu)位價(jià)值因素
（一）法律保護(hù)利益的價(jià)值高低與保護(hù)的程度的關(guān)系
在現(xiàn)代社會，個(gè)人享有許多重要的利益，他們希望法律對自己享有的這些利益提供法律上的保護(hù)，防止別人對自己利益的侵犯。他們希望自己的人身獲得安全，此種安全不僅表現(xiàn)在人的生命、健康和人身完整性方面，而且還表現(xiàn)在他們的行動自由、心理平和等方面；他們希望獲得食物，衣物，住房，貨物，金錢，小汽車，他們希望自己能夠占有、使用、收益和處分這些有形的財(cái)產(chǎn)，防止他人侵占、破壞；他們希望自己獨(dú)立工作、生活，并按自己的意愿同其他人訂立各種契約，建立契約關(guān)系，他們希望自己的契約關(guān)系、家庭關(guān)系和婚姻關(guān)系免受他人的干預(yù)或破壞；他們希望自己享有穩(wěn)私、名譽(yù)、榮譽(yù)，防止他人破壞。
然而，行為人享有的這些利益是否都會獲得法律的保護(hù)，值得懷疑。在任何社會，法律僅僅對那些值得法律保護(hù)的利益提供保護(hù)，對那些不值得法律保護(hù)的利益不提供保護(hù)，因?yàn)椋瑢π袨槿讼碛械母鞣N利益提供保護(hù)違反了社會的公共利益，阻卻了被告行為的積極性和創(chuàng)造性，使他們在行為時(shí)要瞻前顧后。因此，法律在決定是否對原告享有的某種利益提供保護(hù)時(shí)，要平衡原告的利益和被告利益的沖突，防止過分保護(hù)原告的利益而損害被告行動的積極性。
Prosser教授對此做出了說明，他指出：“在任何社會，人們享有的利益均會產(chǎn)生沖突。……法官適用法律的過程實(shí)際上就是平衡原告要求獲得保護(hù)的利益和被告為滿足自己的需求而享有的不受限制的行動自由的關(guān)系的過程。”法官平衡原告利益的保護(hù)與被告行動自由之間關(guān)系的方法，就是認(rèn)可原告享有的某些利益受法律保護(hù)，某些利益不受法律保護(hù)；一旦確定了受法律保護(hù)的利益范圍，再根據(jù)這些利益的價(jià)值的重要程度分別決定提供保護(hù)的范圍。這就是優(yōu)位價(jià)值因素（the superior value factor）的公共政策。這一政策在侵權(quán)法中占有十分重要的地位，它直接決定著侵權(quán)法是否對某種利益的法律保護(hù)和所保護(hù)的程度與范圍?？偟恼f來，利益的價(jià)值越高，法律的保護(hù)越全面，利益的價(jià)值越底，法律的保護(hù)越有限。
（二）有形利益與侵權(quán)法的保護(hù)范圍和程度
在侵權(quán)法上，人們根據(jù)法律保護(hù)的程度將原告享有的受法律保護(hù)的利益分為兩大類即有形的利益和無形的利益，其中，有形的利益分為兩種即有形的人格利益和有形的財(cái)產(chǎn)利益，無形的利益分為無形的人格利益和無形的財(cái)產(chǎn)利益。
所謂有形的人格利益是指原告對其生命、身體的完整性和健康享有的利益，包括生命的尊重、身體完整性的維持和健康的享有，法律保護(hù)原告對這些利益的享有，防止他人非法剝奪原告的生命、損害自己身體的完整性和破壞自己的生理或心理健康。所謂有形的財(cái)產(chǎn)利益是指原告對自己的動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的利益，法律認(rèn)為原告對這些有形財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，防止他人非法占有、使用或處分原告的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，防止他人破壞、摧毀這些動產(chǎn)或不動產(chǎn)。
在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法對有形人格權(quán)和有形財(cái)產(chǎn)權(quán)均提供全面的、絕對的保護(hù)，認(rèn)為被告只要侵害原告的有形人格利益和有形財(cái)產(chǎn)利益，即應(yīng)對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，無論被告的行為是故意侵害還是過失侵害。然而，在有形的人格利益和有形的財(cái)產(chǎn)利益方面，法律在對兩者提供保護(hù)時(shí)，認(rèn)為有形的人格利益是價(jià)值最高的利益，而有形的財(cái)產(chǎn)利益僅次于有形的人格利益，因此，法律會優(yōu)先保護(hù)有形的人格利益，之后才會保護(hù)原告的有形財(cái)產(chǎn)利益。
（三）無形利益與侵權(quán)法的保護(hù)范圍
除了對有形的利益進(jìn)行保護(hù)外，法律還對無形的利益提供某種保護(hù)，包括無形的人格利益和無形的財(cái)產(chǎn)利益。所謂無形的人格利益是指原告對自己的尊嚴(yán)、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私和貞操以及其他看不見，摸不著的人格利益享有的利益。無形人格利益是否像有形人格利益那樣受侵權(quán)法的絕對保護(hù)和全面保護(hù)？
答案是否定的?，F(xiàn)代法律只對無形人格權(quán)提供相對的和有限的保護(hù)，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，并非原告享有的所有無形人格利益均受法律保護(hù)，法律僅僅對原告享有的某些無形人格利益提供保護(hù)，對其它無形人格利益不提供保護(hù)，這在兩大法系國家的法律中是如此，在我國法律中也是如此。目前，兩大法系國家的侵權(quán)法僅僅對幾種重要的無形人格提供保護(hù)，包括自由、姓名、肖像、名譽(yù)和隱私等，對于美感損失、青春損失和情感利益等不提供保護(hù)；另一方面，即便侵權(quán)法對某種無形的人格利益提供保護(hù)，法律在保護(hù)時(shí)所保護(hù)的程度也是相對的，即被告只在故意侵害原告的無形人格利益時(shí)才對原告承擔(dān)責(zé)任，如果過失侵害原告利益，則被告不對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，名譽(yù)侵權(quán)只建立在故意侵權(quán)基礎(chǔ)上，過失行為不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)行為。
所謂無形的財(cái)產(chǎn)利益也稱之為純經(jīng)濟(jì)利益，是指原告享有的某種經(jīng)濟(jì)利益或其它期待利益，此種經(jīng)濟(jì)上的利益不是因?yàn)樵娴挠行呜?cái)產(chǎn)而產(chǎn)生。無形的財(cái)產(chǎn)利益包括的范圍很廣，主要包括契約利益、期待利益以及金錢支出的利益等。侵權(quán)法是否對原告享有的無形財(cái)產(chǎn)利益提供全面的、絕對的保護(hù)？答案是否定的。
現(xiàn)代法律認(rèn)為，侵權(quán)法只對無形的財(cái)產(chǎn)利益提供相對的、有限的保護(hù)，表現(xiàn)在二個(gè)方面：一方面，侵權(quán)法原則上僅對原告的無形財(cái)產(chǎn)提供有限的保護(hù)，認(rèn)為原告只能在被告實(shí)施故意侵權(quán)行為時(shí)，才能請求被告對自己承擔(dān)責(zé)任，如果被告實(shí)施過失侵權(quán)行為，原告原則上不能請求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；另一方面，即便侵權(quán)法對原告的無形財(cái)產(chǎn)利益提供保護(hù)，它也只對某些無形財(cái)產(chǎn)利益提供保護(hù)，而不會對所有的無形財(cái)產(chǎn)利益提供保護(hù)。例如，一些國家的法律認(rèn)為，侵權(quán)法原則上不對他人契約關(guān)系提供保護(hù)，因?yàn)槠跫s關(guān)系只能由契約法提供保護(hù)。
（四）結(jié)論
侵權(quán)法僅對原告享有的某些利益提供保護(hù)，并且提供保護(hù)的程度取決于原告利益的價(jià)值的大小，價(jià)值越大，保護(hù)程度越強(qiáng)，價(jià)值越小，保護(hù)程度越弱。在侵權(quán)法保護(hù)的有限利益中，人的有形人格利益是最具有價(jià)值的利益，因此，受侵權(quán)法的全面保護(hù)和絕對保護(hù)；人的有形財(cái)產(chǎn)利益是僅次于有形人格利益的利益，亦受侵權(quán)法的全面保護(hù)和絕對保護(hù)；人的無形人格利益居于第三位，法律提供一定范圍內(nèi)的保護(hù)；人的無形財(cái)產(chǎn)利益處于第四位，法律僅對提供有限的保護(hù)。
侵權(quán)法之所以形成這樣的規(guī)則，其原因有二：一方面，人的有形人格和有形財(cái)產(chǎn)在歷史上就受到侵權(quán)法的重視，在20世紀(jì)之前，侵權(quán)法面臨的主要糾紛幾乎全部是有形人格和有形財(cái)產(chǎn)的糾紛，很少會面臨無形人格和無形財(cái)產(chǎn)的糾紛，因此，直到今天，此種規(guī)則仍然根深蒂固，不可動搖；另一方面，法律對有形人格和有形財(cái)產(chǎn)提供絕對保護(hù)和全面保護(hù)，不會使被告承擔(dān)的責(zé)任過重，被告承擔(dān)的責(zé)任范圍具有可預(yù)見性和有限性，而如果法律對無形人格和無形財(cái)產(chǎn)也提供此種保護(hù)，則被告承擔(dān)的責(zé)任范圍過大，責(zé)任過重，其責(zé)任范圍將難以預(yù)見，損害了被告行為的積極性?？梢姡蓞^(qū)分所保護(hù)利益的價(jià)值大小并據(jù)此提供程度不同的保護(hù)，極具合理性。
四、法官在侵權(quán)案件中考慮的公共因素（三）：環(huán)境因素
所謂環(huán)境因素（the environmental factor），是指法官在做出被告是否要就其損害行為對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和承擔(dān)什么性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，要考慮當(dāng)時(shí)的社會因素、經(jīng)濟(jì)因素和道德因素，并根據(jù)這些因素來分別做出不同的判決。環(huán)境因素在法官的侵權(quán)判決中的確起了重要作用，雖然學(xué)者認(rèn)為，法官在他們的判決中避免明確論及這些因素，而是選擇將他們的結(jié)論建立在各種抽象的概念和法律學(xué)說基礎(chǔ)上，但是，并非所有的法官在他們的判決中均不提及這些公共因素，某些法官的確在他們的司法判例中明確將這些公共因素作為自己侵權(quán)判決的理論根據(jù)。
（一）社會環(huán)境對侵權(quán)法的影響
任何法律均是社會當(dāng)前需要的反映，一個(gè)國家的侵權(quán)法尤其要反映一個(gè)國家當(dāng)前社會的需要，因此，法官在就被告的行為做出是否構(gòu)成侵權(quán)行為的判決時(shí)，當(dāng)然會考慮判決做出時(shí)社會的需要。如果法官的某種判決超越了社會當(dāng)前的需要，則該種判決因?yàn)檫`反了社會的公共利益而失去其應(yīng)有的影響力，不會被其他判例所遵行。社會環(huán)境對侵權(quán)法的影響在歷史上有眾多的表現(xiàn)。
例如，在19世紀(jì)50年代，社會通行的準(zhǔn)則是自由競爭，因此，法律鼓勵(lì)人盡其才，允許行為人為了自己的利益而采取各種手段破壞他人之間訂立的合同。如果某一個(gè)行為人以更好的條件和更優(yōu)越的待遇引誘有特殊技能的人違反與第三人訂立的合同，法律并不認(rèn)為該行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)，行為人無須對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果此時(shí)法官違反社會的通行準(zhǔn)則，責(zé)令行為對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則該種判決將因?yàn)檫`反社會的當(dāng)前需要而不受社會的歡迎。但是，到了19世紀(jì)末期，社會競爭逐漸要求遵行公平和正當(dāng)?shù)挠^念，因此，行為人再采取同樣的手段引誘他人違反合同，其行為將會被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
同樣，在20世紀(jì)70年代之前，社會對婚姻持神圣的態(tài)度，認(rèn)為，婚姻是男女獲得性生活的唯一途徑，因此，法律不認(rèn)可非婚同居的合法性，侵害他人非婚同居關(guān)系，不構(gòu)成侵權(quán)行為，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而侵害他人婚姻關(guān)系，則構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，20世紀(jì)70年代以來，鑒于非婚同居關(guān)系的大量發(fā)生，社會已經(jīng)普遍認(rèn)可非婚同居關(guān)系的合理性，因此，法律改變了傳統(tǒng)的做法，認(rèn)為侵害他人非婚同居關(guān)系的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（二）經(jīng)濟(jì)環(huán)境對侵權(quán)法的影響
社會的經(jīng)濟(jì)環(huán)境對侵權(quán)法的影響巨大，因?yàn)?，在?jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會，法官為了刺激社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，往往對侵權(quán)行為采取過錯(cuò)責(zé)任原則，認(rèn)為被告只有在有過失時(shí)才對原告承擔(dān)遭受的損失承擔(dān)責(zé)任，無過失即無責(zé)任。此時(shí)，法官實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，其重要的目的在于輔佐經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使更多的人投身經(jīng)濟(jì)建設(shè)和商事經(jīng)濟(jì)發(fā)展中去，以促成經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法官會考慮對被告的侵權(quán)行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，認(rèn)為被告即便沒有過失，只要其侵權(quán)行為造成他人損失，即應(yīng)對他人承擔(dān)責(zé)任。
19世紀(jì)末期之前，侵權(quán)法基本上采取的是過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)椋?/span>19世紀(jì)之前，法官面臨的任務(wù)是如何通過侵權(quán)法刺激被告行為的積極性，刺激商事經(jīng)濟(jì)的繁榮；20世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟(jì)得到較大發(fā)展，嚴(yán)格責(zé)任出現(xiàn)并快速發(fā)展。盡管如此，為了確保社會經(jīng)濟(jì)的高度繁榮，20世紀(jì)以來，兩大法系國家的侵權(quán)法仍然堅(jiān)持過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的主導(dǎo)地位，雖然認(rèn)可嚴(yán)格責(zé)任，但認(rèn)為此種責(zé)任只是侵權(quán)責(zé)任的例外，并不構(gòu)成主導(dǎo)原則。可見，經(jīng)濟(jì)因素對侵權(quán)法的影響是真實(shí)的，客觀的。這就是所謂的經(jīng)濟(jì)輔佐理論。
（三）道德環(huán)境對侵權(quán)法的影響
在現(xiàn)代社會，影響侵權(quán)法發(fā)展的一個(gè)重要因素是被告行為的道德性即被告行為的罪過感，應(yīng)受譴責(zé)性。被告行為的道德性對侵權(quán)行為的影響表現(xiàn)在：一方面，侵權(quán)法以非常模糊的、間接的和一般的方式反映了每一個(gè)時(shí)代所流行的道德觀念，并且侵權(quán)法會隨著社會流行道德觀念的變更而處于不停的變動之中；另一方面，社會的道德觀念可以使某些人之間產(chǎn)生侵權(quán)法上的注意義務(wù)，此種注意義務(wù)要求被告在行為時(shí)對原告承擔(dān)合理行為的義務(wù)，被告違反此種義務(wù)即應(yīng)對原告承擔(dān)責(zé)任。
在現(xiàn)代社會，行為人的行為因?yàn)檫`反了社會所普遍認(rèn)可的道德行為而被認(rèn)定為侵權(quán)行為的現(xiàn)象大量存在。例如，社會道德認(rèn)為，行為人應(yīng)當(dāng)善意行為，不應(yīng)當(dāng)從事欺詐活動，一旦行為人惡意行為，對他人進(jìn)行欺詐，則行為人的行為即構(gòu)成侵權(quán)行為。社會道德普遍認(rèn)為，行為人一旦對陌生人提供救助，即應(yīng)在救助時(shí)承擔(dān)適當(dāng)救助和繼續(xù)救助的義務(wù)，否則，其行為就是不道德的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
五、法官在侵權(quán)案件中考慮的公共因素（四）：法典內(nèi)在平衡的因素
法官在做出侵權(quán)判決時(shí)，并非完全依據(jù)自己的智識，也并非完全建立在獨(dú)立的裁量權(quán)基礎(chǔ)上，他們必須使自己的侵權(quán)判決同民法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和諧一致，不得違反民法典內(nèi)在結(jié)構(gòu)的平衡，這就是法典內(nèi)在平衡的公共因素（the internal balance of the code faotor），此種因素對現(xiàn)代侵權(quán)法產(chǎn)生重大影響。Lon Fuller指出，法官“在處理案件時(shí)面臨一種制度上的協(xié)調(diào)問題。法官在處理有爭議的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守這樣的規(guī)則即其做出的判決應(yīng)當(dāng)建立在某些規(guī)范的基礎(chǔ)上，這些規(guī)則的適用并非是法官司法智識的獨(dú)立運(yùn)用的反映。它們必須和法典內(nèi)部其它規(guī)范相互作用，共同發(fā)揮自己的效力?！?/span>法官的判決必須和民法典內(nèi)在的規(guī)范保持平衡，這在大陸法系國家的侵權(quán)法中表現(xiàn)尤其明顯，因?yàn)椋瑯拥膯栴}，因?yàn)椴煌瑖颐穹ǖ涞膬?nèi)在結(jié)構(gòu)的不同，法官可能得出完全不同的結(jié)論。這在眾多的領(lǐng)域得到反映。
（一）締約過失責(zé)任的侵權(quán)性與契約性
所謂締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人一方在與對方當(dāng)事人締結(jié)契約時(shí)未盡合理注意義務(wù)，導(dǎo)致所締結(jié)的契約因?yàn)槟撤N原因而未成立、無效或被撤銷，有過失的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對對方當(dāng)事人遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任究竟是什么性質(zhì)的責(zé)任，大陸法系國家做出的回答并不相同。在德國，締約過失責(zé)任被認(rèn)為是契約責(zé)任，而在法國，締約過失責(zé)任被認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。同樣是締約過失行為，為什么德國和法國認(rèn)定的性質(zhì)完全不同？
其原因在于，在德國，民法典第823（1）只認(rèn)可侵犯他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)以及其他權(quán)利的行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，侵犯他人經(jīng)濟(jì)利益的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，因此，德國民法典無法為此種責(zé)任構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任提供法律根據(jù)，法官在責(zé)令被告就其締約過失行為對原告承擔(dān)責(zé)任時(shí)，只能將該種責(zé)任看作契約責(zé)任。
而在法國，締約過失責(zé)任在法國被認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)榉▏穹ǖ涞?/font>1382條將一切損害他人利益的行為均看作過錯(cuò)侵權(quán)行為，包括締約過失行為，因此，法國民法典可以為此種侵權(quán)責(zé)任提供法律根據(jù)。
而在我國，學(xué)者認(rèn)為締約過失責(zé)任既非契約責(zé)任亦非侵權(quán)責(zé)任，而是獨(dú)立責(zé)任，顯然違反了我國民法通則的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，因此，是錯(cuò)誤的。締約過失責(zé)任只能看作侵權(quán)責(zé)任，不得被看作獨(dú)立責(zé)任，更不能被看作契約責(zé)任，因?yàn)椋覈穹ㄍ▌t第106條可以為該種侵權(quán)責(zé)任提供理論根據(jù)，法官將該種責(zé)任看作侵權(quán)責(zé)任可以同民法通則的規(guī)范保持協(xié)調(diào)。這就是我國司法判例在締約過失責(zé)任問題上沒有采取獨(dú)立責(zé)任理論而采取侵權(quán)責(zé)任理論的原因。
（二）侵權(quán)責(zé)任的競合
因?yàn)橐粋€(gè)國家民法典內(nèi)在結(jié)構(gòu)的不同，在侵權(quán)責(zé)任的競合問題上，產(chǎn)生了允許競合的規(guī)則和禁止競合的規(guī)則。前者為德國法采取，后者為法國法采取。在德國，法官之所以允許責(zé)任競合，是因?yàn)榈聡穹ǖ涞?/font>253條和第847條規(guī)定以及德國法對精神損害賠償?shù)膽B(tài)度的結(jié)果。在德國，精神損害賠償只能在侵權(quán)訴訟中提起，不得在違約訴訟中提起。如果不允許責(zé)任競合，無疑等于說，在出租車司機(jī)有過失時(shí)，他只對受到傷害的行人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不對受到傷害的旅客承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)樵诤笠环N情況下，旅客通常只能對出租車司車提起違約訴訟。然而，司機(jī)的過失行為對于其旅客而言實(shí)際上等同于契約行為，也等同于侵權(quán)行為，允許旅客對出租車司機(jī)提起侵權(quán)訴訟，意味著他能夠?qū)Τ鲎廛囁緳C(jī)提起他在契約訴訟中不能提起的精神損害賠償。
而在法國，司法判例和學(xué)說之所以采取禁止競合的規(guī)則，其原因亦在于法國民法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，因?yàn)榉▏穹ǖ涞?/font>1382條適用的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的范圍十分廣泛，如果允許侵權(quán)責(zé)任在違約領(lǐng)域得到適用，則契約法的全部內(nèi)容將被侵權(quán)法所吸收，被告的任何違約行為均將被看作侵權(quán)行為。為了確保契約法的獨(dú)立性，維持債法的二元結(jié)構(gòu)，在契約存在的場合，原則上應(yīng)當(dāng)適用契約法的規(guī)定。
六、法官在侵權(quán)案件中考慮的公共因素（五）：保險(xiǎn)因素
保險(xiǎn)分為兩種即損失保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)。所謂損失保險(xiǎn)也稱自我保險(xiǎn)或第一方當(dāng)事人保險(xiǎn)，是指投保人與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)契約，交付一定的保險(xiǎn)費(fèi)，在投保人因?yàn)橐馔鈧Χ劳龌驓埣矔r(shí)，由保險(xiǎn)人支付一定的賠償金給投保人的繼承人或被保險(xiǎn)人的制度。所謂責(zé)任保險(xiǎn)，也稱第三人保險(xiǎn)，是指投保人與保險(xiǎn)人約定，在被保險(xiǎn)人對第三人依法應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)契約的規(guī)定向第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。在這兩種保險(xiǎn)制度中，責(zé)任保險(xiǎn)同侵權(quán)法有重大關(guān)系，它對侵權(quán)法產(chǎn)生著重大影響。至于此種重大影響表現(xiàn)在哪些方面，學(xué)說有不同的意見?？偟恼f來，有三種理論即侵權(quán)法目的的變化理論、侵權(quán)訴訟被減少的理論和被告侵權(quán)責(zé)任的強(qiáng)化理論。前者被認(rèn)為是理論層面上的影響，后兩者被認(rèn)為是實(shí)踐層面的影響。
（一）保險(xiǎn)制度與侵權(quán)法的目的
兩大法系國家和我國的學(xué)者均認(rèn)為，責(zé)任保險(xiǎn)制度對侵權(quán)法的重大影響主要表現(xiàn)在它對侵權(quán)法的目的的改變方面。這些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法的主要目的有兩個(gè)即賠償受害人的損失和阻卻侵權(quán)人和其他人再實(shí)施同樣或類似的侵權(quán)行為。這就是前面所謂賠償理論和阻卻理論。保險(xiǎn)制度對侵權(quán)法的影響表現(xiàn)在：保險(xiǎn)制度使侵權(quán)法的第一個(gè)目的得以加強(qiáng)，因?yàn)?，通過保險(xiǎn)制度，侵權(quán)行為的受害人在遭受侵權(quán)行為損害時(shí)，可以向保險(xiǎn)人提出賠償請求，要求保險(xiǎn)人對自己的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，避免了侵權(quán)人資不抵債時(shí)不能獲得賠償?shù)那闆r的發(fā)生；與此同時(shí)，保險(xiǎn)制度使侵權(quán)法的第二個(gè)目的得以弱化，因?yàn)?，在第三人?zé)任保險(xiǎn)制度中，實(shí)施侵權(quán)行為的人不用自己對受害人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而承擔(dān)責(zé)任的保險(xiǎn)人實(shí)際上并沒有實(shí)施侵權(quán)行為。由于實(shí)施侵權(quán)行為的人不用自己對侵權(quán)行為造成的后果承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，他們可能會放任自己的行為，在將來還會實(shí)施同樣的或類似的侵權(quán)行為。
此種理論是否具有說服力？本文認(rèn)為，此種理論并無說服力，一方面，侵權(quán)法的目的并不是為了阻卻被告或其他人實(shí)施侵權(quán)行為，也不是為了單純地賠償受害人的損失，而是為了平衡社會的公共利益，平衡原告和被告的利益。因此，認(rèn)為保險(xiǎn)制度強(qiáng)化了侵權(quán)法的賠償功能和弱化了侵權(quán)法的阻卻功能與事實(shí)不符。另一方面，在責(zé)任保險(xiǎn)制度中，投保人支付的保險(xiǎn)費(fèi)的多少取決于被保險(xiǎn)人實(shí)施侵權(quán)行為的數(shù)量和所造成的損害后果的大小，侵權(quán)行為實(shí)施得越多，所造成的損害后果越大，投保人支付的保險(xiǎn)費(fèi)就越多，這樣，如果侵權(quán)法還具有阻卻功能的話，侵權(quán)人即便購買了責(zé)任保險(xiǎn)，此種責(zé)任保險(xiǎn)也不會改變侵權(quán)法的阻卻功能。尤其是，如果投保人經(jīng)常性地、反復(fù)性地實(shí)施侵權(quán)行為，使保險(xiǎn)人承擔(dān)的賠償責(zé)任過多，則保險(xiǎn)人可能會拒絕同投保人訂立保險(xiǎn)合同。此時(shí)，拒絕為侵權(quán)人進(jìn)行保險(xiǎn)可能會使侵權(quán)人在行為時(shí)謹(jǐn)小慎微，實(shí)際上起到了阻卻侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的作用。
（二）責(zé)任保險(xiǎn)與侵權(quán)訴訟的數(shù)量
責(zé)任保險(xiǎn)與侵權(quán)訴訟數(shù)量的多少亦有關(guān)系，一旦侵權(quán)人實(shí)施了責(zé)任保險(xiǎn)所承包范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，則保險(xiǎn)人即與受害人進(jìn)行協(xié)商，確定受害人遭受損失的范圍、支付賠償金的數(shù)額和支付的時(shí)間等。一旦雙方當(dāng)事人就此類問題達(dá)成協(xié)議，原告的糾紛即得以解決，無需向法院起訴。在實(shí)際生活中，大量的侵權(quán)案件不是通過訴訟的方式解決的，而是通過由保險(xiǎn)人與受害人達(dá)成賠償協(xié)議的方式解決的。英國1978年的Pearson報(bào)告指出：在責(zé)任保險(xiǎn)案件中，英國保險(xiǎn)公司真正出庭抗辯的案件只占對他們提起賠償請求案件的1%，其余99%的損害賠償案件均是通過和解方式解決的。可見，責(zé)任保險(xiǎn)的確使侵權(quán)訴訟案件大量減少。之所以如此，是因?yàn)?，如果提起侵?quán)訴訟，無論對原告而言還是對保險(xiǎn)人而言，其成本較高，程序較緩慢。
（三）責(zé)任保險(xiǎn)與被告侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)
責(zé)任保險(xiǎn)對侵權(quán)法產(chǎn)生的實(shí)際層面的影響還表現(xiàn)在：雖然從理論上講，被告已經(jīng)就其侵權(quán)行為購買了責(zé)任保險(xiǎn)的事實(shí)不是法官責(zé)令或不責(zé)令被告就其侵權(quán)行為對第三人承擔(dān)責(zé)任的理由，但是，在實(shí)際案件中，如果法官知道被告已經(jīng)購買了責(zé)任保險(xiǎn)，則法官會責(zé)令被告對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而如果被告沒有購買責(zé)任保險(xiǎn)，則法官也許不會責(zé)令被告承擔(dān)責(zé)任。由于此種原因，傳統(tǒng)法律認(rèn)為，將被告已經(jīng)購買了責(zé)任保險(xiǎn)的事實(shí)通知法官是不適當(dāng)?shù)?，而今天，法律認(rèn)為，原告完全可以將此種事實(shí)告之法官。
可見，責(zé)任保險(xiǎn)制度對侵權(quán)法的影響并不表現(xiàn)為理論層面，而僅表現(xiàn)為實(shí)踐層面，它一方面使侵權(quán)訴訟案件得以減少，一方面使被告更輕易地被法官責(zé)令承擔(dān)責(zé)任。不過，無論如何，此種影響均不會使責(zé)任保險(xiǎn)取代侵權(quán)責(zé)任制度，而只是強(qiáng)化了侵權(quán)責(zé)任制度，因此，說責(zé)任保險(xiǎn)使侵權(quán)法面臨危機(jī)，顯然有些危言聳聽。
七、公共政策被用來作為阻卻侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的具體情形（一）：不被認(rèn)可的原告
在侵權(quán)法領(lǐng)域，存在這樣的現(xiàn)象即原告在請求被告承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，即便被告完全具備侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，法律也不允許原告對被告提起訴訟，要求被告承擔(dān)法律責(zé)任，這就是所謂的不被認(rèn)可的原告理論（the unrecognised plaintiff）。在侵權(quán)法上，不被認(rèn)可的原告多種多樣，包括非婚同居當(dāng)事人、未出生的胎兒以及其它類型的原告等。
（一）非婚同居當(dāng)事人的原告資格
所謂非婚同居關(guān)系是指符合婚姻法規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件的男女，在不具有成為夫妻主觀愿望的前提下，未經(jīng)登記即開始了共同的家庭生活。非婚同居與婚姻同居的區(qū)別主要有二：一方面，非婚同居當(dāng)事人雖然生活在一起，但他們主觀上無成為夫妻并受婚姻法約束的意圖，而婚姻關(guān)系當(dāng)事人主觀上有成為夫妻并受婚姻法約束的意圖；另一方面，非婚同居當(dāng)事人未辦理結(jié)婚登記手續(xù)即生活在一起，而婚姻關(guān)系當(dāng)事人則辦理了登記手續(xù)。
當(dāng)非婚同居一方當(dāng)事人因?yàn)榈谌说那謾?quán)行為而死亡時(shí)，另一方當(dāng)事人是否有權(quán)對侵權(quán)人提起訴訟，要求被告對自己因此而遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任？在２０世紀(jì)７０年代之前，兩大法系國家的法律均持否定的態(tài)度，認(rèn)為非婚同居關(guān)系的生存方?jīng)]有權(quán)利對被告提起訴訟，因此，他們被認(rèn)為是“不被認(rèn)可的原告”。
２０世紀(jì)７０年代以后，兩大法系國家放棄了此種理論，認(rèn)為非婚同居的生存方享有此種權(quán)利，因此，他們已經(jīng)成了“被認(rèn)可的原告”。但直到今天，我國法律還是堅(jiān)持否定的態(tài)度，不承認(rèn)非婚同居生存方的訴訟請求權(quán)，因此，他們?nèi)匀皇恰安槐徽J(rèn)可的原告”。法律之所以否定非婚同居生存方的侵權(quán)訴訟請求權(quán)，是基于公共利益的考慮：如果允許非婚同居生存方享有原告的資格，則婚姻關(guān)系同非婚同居關(guān)系的區(qū)別將消滅，婚姻關(guān)系的圣潔性和神圣性將被削弱，為了確?；橐鲫P(guān)系的穩(wěn)定，法律不應(yīng)允許非婚同居關(guān)系的存在。
1、傳統(tǒng)法律所采取的否定理論
此種學(xué)說主要由早期的英美法和20世紀(jì)中期的法國法所采取。早期英美國家雖然在一定的條件贊成非婚同居生存方就對方在工傷事故中所遭受的死亡損害有請求賠償?shù)臋?quán)利，但在涉及到第三人故意或過失導(dǎo)致非婚同居一方死亡時(shí)卻不承認(rèn)非婚同居生存方有就此種損害要求賠償?shù)臋?quán)利。加利福尼亞州的制定法規(guī)定，未婚同居當(dāng)事人不得就第三人故意導(dǎo)致同居當(dāng)事人一方死亡的行為提起訴訟，因此也無權(quán)要求侵害人賠償此項(xiàng)損害賠償金。
在法國，司法開始在1937年對可予賠償?shù)膿p害做出了限制，認(rèn)為，原告僅在損害系針對其合法權(quán)益的損害時(shí)始能請求損害賠償，如損害不是針對其合法保護(hù)的利益，則不能請求侵害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這在1937年的非婚同居案件中得到了說明，在該案中，兩個(gè)人共同生活并且不想以夫妻名義生活，當(dāng)其中的一個(gè)非婚同居者被他人侵害致死時(shí)，其生存的非婚同居配偶向法院提起侵權(quán)損害賠償訴訟，要求侵害人承擔(dān)責(zé)任。法院拒絕了原告的此種訴訟請求，因?yàn)?，法院認(rèn)為“原告在提起侵權(quán)或準(zhǔn)侵權(quán)損害賠償請求時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)證明他遭受了損害，而且還要證明此種損害是對其法定保護(hù)利益的損害?！?/font>此種規(guī)則一直到20世紀(jì)60年代中后期仍然為法國司法所保留。
2、現(xiàn)代法律所采取的肯定理論
此種學(xué)說為早期法國和現(xiàn)代兩大法系的國家所采取。在19世紀(jì)末到1937年的這一段時(shí)期內(nèi)，法國判例長期以來確立這樣的原則即為了使原告所遭受的損害得以賠償，法律并不要求此種可予賠償?shù)膿p害是對原告某種權(quán)利的損害，即便損害是爭對原告所享有的某種利益的損害，法律亦予以賠償，“法國民法典第1382條在絕對規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)對其行為所引起的其他人的損害予以賠償時(shí)并沒有區(qū)別致?lián)p行為的性質(zhì)，也沒區(qū)別所遭受的損害，并且在導(dǎo)致受害人死亡的情況下，也并沒有區(qū)別那些導(dǎo)致他人實(shí)際或直接損害的原告的關(guān)系的性質(zhì)?！?/font>，
因此，當(dāng)非婚同居一方當(dāng)事人被他人過錯(cuò)致死時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)對侵害人提起訴訟，要求他對自己因此而遭受的損害承擔(dān)法律責(zé)任。在現(xiàn)代法國，法國最高法院刑事庭在1966年第一次放棄了“法定保護(hù)利益”這一要件，允許非婚同居配偶對第三人提起訴訟，要求他們對造成自己的非婚同居配偶死亡的行為承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
到了1970年，法國最高法院民事庭亦改變自己一直以來所奉行的原則，允許非婚同居生存方對侵害其同居配偶并導(dǎo)致其死亡的第三人提起訴訟，要求他們對自己的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在1970年2月27日法國最高法院混合法庭（la chambre mixte）所作的判決中指出：“民法典第1382條要求那些實(shí)施某種行為并引起他人損害的人對他人因此而遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在侵害人導(dǎo)致他人死亡的情況下，法律并沒有要求死亡者和要求損害賠償?shù)脑嬷g存在著法定關(guān)系。”英國《1976年致命事故法》第1（3）（B）條也規(guī)定，非婚同居當(dāng)事人在一方死亡時(shí)，可以作為死亡者的生活上的依賴者而要求侵害人對自己的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、我國法律所應(yīng)采取的理論
在我國，非婚同居作為一種男女生活方式而為較多的人所選擇，是20世紀(jì)90年代的事情，此種現(xiàn)象的發(fā)生、發(fā)展不以人的意志為轉(zhuǎn)移。單純的禁止和放任是立法的大忌。為了穩(wěn)定社會關(guān)系，法律對非婚同居當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)做出規(guī)定是十分必要的。為此，本文認(rèn)為，我國法律亦應(yīng)借鑒兩大法系國家關(guān)于生存配偶所享有的侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫?，允許非婚同居配偶在第三人剝奪共同生活配偶的生命時(shí)提起侵權(quán)損害賠償訴訟。
（二）胎兒的原告資格
所謂胎兒，是指尚未出生的人。當(dāng)胎兒在未出生前遭受損害時(shí)，胎兒是否可以對被告提起侵權(quán)訴訟？傳統(tǒng)侵權(quán)法對此持否定態(tài)度，它們認(rèn)為，胎兒沒有出生，不享有權(quán)利能力，因此，在其未出生前遭受他人損害，即便出生以后也不得對侵害人提起訴訟，要求被告對未出生前實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。法律之所以否定胎兒的原告資格，顯然是基于公共政策的考慮：如果承認(rèn)胎兒享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，則許多在懷胎期間并沒有遭受損害的人可能會趁混水摸魚，在沒有遭受出生前的損害的情況下亦會提起侵權(quán)訴訟，使大量的人提起虛假的訴訟請求，使法院的訴訟程序減緩。２０世紀(jì)４０年代以來，兩大法系國家逐漸認(rèn)可了胎兒的原告資格，允許胎兒對出生前的損害提起侵權(quán)訴訟。但是，直到今天，我國民法還是否認(rèn)胎兒的原告資格，雖然某些法院在特定的案件審理中已經(jīng)暗含地認(rèn)可了胎兒的原告資格
1、否定理論：胎兒不能作為原告
胎兒在出生前，可能會遭受到各種形式的損害，對于此種損害，胎兒能否對致害人提起侵權(quán)損害賠償訴訟？如果能夠提起此種訴訟，胎兒是在其沒有出生之前以父母作為法定代理人提起訴訟還是在出生以后始能提起此種侵權(quán)損害賠償訴訟？在英美普通法中，法律一直以來都在對此種問題予以關(guān)注，到了19世紀(jì)末的時(shí)候，法律做出了否定的回答，認(rèn)為法律不應(yīng)賦予胎兒對其出生前所遭受的損害提起侵權(quán)訴訟的權(quán)利。此種法律原則一直持續(xù)到1946年，在此時(shí)，除了少數(shù)判例允許胎兒在出生以后對其出生以前所遭受的損害賠償提起侵權(quán)賠償請求以外，幾乎所有的判例均不允許胎兒在出生以后對其出生前所遭受的損害提起侵權(quán)賠償訴訟。
在大陸法系國家，傳統(tǒng)法律一直以來都固守胎兒不享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的規(guī)則，認(rèn)為胎兒在未出生之前遭受損害，也不得在出生之后對此損害提起侵權(quán)賠償之訴。而在我國，民法至今還否認(rèn)胎兒所享有的此種侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。兩大法系國家的傳統(tǒng)法律和我國現(xiàn)代民法之所以否認(rèn)胎兒的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，其原因多種多樣，但主要包括四個(gè)方面的原因：
其一，被告不可能對那些在提起訴訟時(shí)尚不存在的人承擔(dān)行為方面的注意義務(wù)；
其二，在損害實(shí)施之計(jì)，原告并非是法律上的人，因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律一直以來采取的立場是，法律上的人格從人出生時(shí)起開始。因此，胎兒在出生前不能享有法定的權(quán)利，不能承擔(dān)法定的義務(wù)，包括承擔(dān)合理的注意義務(wù)；
其三，要證明被告的過錯(cuò)與胎兒所遭受的損害存在因果關(guān)系，困難極大；
其四，如果承認(rèn)胎兒的此種侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，則許多在懷胎期間并沒有遭受到損害的人也可能趁混水摸魚，在沒有遭受出生前損害的情況下，亦提起此種訴訟，因此，承認(rèn)胎兒的“此種訴訟請求權(quán)可能會促使大量的人提出虛假的侵權(quán)訴訟請求?！?/span>
2、肯定理論：胎兒的原告地位
20世紀(jì)40年代以后，大批學(xué)者開始對傳統(tǒng)法律規(guī)則加以批判，他們認(rèn)為，一個(gè)未出生的孩子在機(jī)動車道上就像其母親在街道上一樣，完全是一個(gè)實(shí)在的人，因此，如果他們遭受到了損害，在提供適當(dāng)證據(jù)的情況下應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起侵權(quán)損害賠償訴訟。學(xué)者的此種激烈批評最終在法律上產(chǎn)生了效果。美國哥倫比亞特區(qū)在1946年開始拋棄傳統(tǒng)英美法的理論而采取新的理論，允許胎兒提起侵權(quán)損害賠償訴訟。該種判決做出之后即被美過許多司法判例遵循，它們開始對未出生的胎兒提供法律保護(hù)，他們認(rèn)為，如果胎兒活體出生，可以對其出生之前所遭受的損害提起侵權(quán)訴訟，如果他活體出生以后因?yàn)榇朔N損害而死亡，其繼承人可以就其不當(dāng)死亡（wrongful death）提起侵權(quán)損害賠償訴訟。
Prosser教授在說明美國法律的此種變化和發(fā)展的時(shí)候認(rèn)為，這是到20世紀(jì)40年代為止，美國法律中完全拋棄傳統(tǒng)規(guī)則而改采完全不同規(guī)則最為明顯的地方，“此種發(fā)展是如此的迅速，在此種規(guī)則被確立以后的不到23年的時(shí)間內(nèi)，人們可以毫不夸張地說，在美國已經(jīng)沒有案例再支持傳統(tǒng)的規(guī)則?！?/font>現(xiàn)代英美法承認(rèn)胎兒對其出生前遭受損害所享有的損害賠償請求權(quán)。
英國1976年《天生殘疾（民事責(zé)任）法》第1（1）條，如果某一孩子出生時(shí)即為殘疾，則他可以對其出生前所遭受的下列事件提起侵權(quán)損害賠償訴訟：（1）任何影響到其父母一方生育正常、健康子女的能力的事件；（2）在母親懷孕期間影響到母親的事件，或者在出生時(shí)影響到其母親或子女的事件，由于此等事件的發(fā)生，該孩子原本不應(yīng)出生時(shí)有殘疾而在出生時(shí)有天生的殘疾。在大陸法系國家，胎兒亦有就其在懷孕期間所遭受的損害提起侵權(quán)損害賠償請求的權(quán)利。
《日本民法典》第721條規(guī)定：關(guān)于胎兒的賠償損失的請求權(quán)可以看作已出生的兒童一樣。我國臺灣民法典雖然沒有直接對胎兒所享有的此種請求權(quán)做出明確規(guī)定，但學(xué)者一般都趨向于認(rèn)可胎兒的此種請求權(quán)。王澤鑒先生指出，胎兒于未出生前，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，既已取得權(quán)利能力，成為法律上的人，因此，胎兒于出生前就其身體健康所受之損害，應(yīng)依民法典第184（1）條請求責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。該第184（1）條規(guī)定：因故意或過失不法侵害他人權(quán)利者，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)。
（三）殘疾兒童及其父母的原告資格
在現(xiàn)代社會，家長基于優(yōu)生學(xué)的考慮，希望自己生育的孩子身體完整、健康和強(qiáng)壯，不存在殘疾、疾病，因此，他們在懷孕期間往往要到醫(yī)院接受醫(yī)師檢查，看看所懷胎兒是否發(fā)育正常，有無天生殘疾或有無疾病。一旦經(jīng)過檢查發(fā)現(xiàn)所懷胎兒發(fā)育正常、無殘疾或疾病，他們就會做出生育的決定，否則，就可能會做出墮胎的決定。
如果因?yàn)獒t(yī)師的過失，沒檢查出胎兒的不正常發(fā)育、天生殘疾或疾病等情況，使一個(gè)原本不希望生育此種子女的父母生育了發(fā)育不良、有天生殘疾或疾病的子女，該子女的父母是否可以對有關(guān)的醫(yī)院或醫(yī)師提起侵權(quán)訴訟，要求他們對該子女的撫養(yǎng)費(fèi)、生活費(fèi)或教育費(fèi)承擔(dān)賠償責(zé)任？兩大法系國家的法律對此持不同的態(tài)度。在法國，法律持否定的態(tài)度，認(rèn)為殘疾兒童或有疾病兒童的父母不享有此種請求權(quán)，不具有原告資格。而英國法則持肯定的態(tài)度。我國法律對此實(shí)際上也持否定的態(tài)度。
法律之所以否定殘疾兒童父母的原告資格，顯然是基于公共政策的考慮：親子關(guān)系的存在是父母對子女承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)和生活費(fèi)的基礎(chǔ)，這是家庭關(guān)系得以維持的基礎(chǔ)，此類費(fèi)用只能由父母負(fù)擔(dān)，不得轉(zhuǎn)移給第三人，醫(yī)師不具有負(fù)擔(dān)此類費(fèi)用的資格，因?yàn)樗麄兣c子女之間無血緣關(guān)系和親子關(guān)系。
殘疾兒童的出生不僅給殘疾兒童的父母造成經(jīng)濟(jì)上或精神上的損害，而且還會給殘疾兒童本身造成經(jīng)濟(jì)上和精神上的損害，殘疾兒童個(gè)人能否對有關(guān)的醫(yī)師提起侵權(quán)訴訟，要求有關(guān)醫(yī)師對自己的不當(dāng)出生承擔(dān)責(zé)任？在現(xiàn)代社會，幾乎所有國家的法律均禁止殘疾兒童提起此種訴訟。法律之所以否定殘疾兒童就其不當(dāng)出生提起侵權(quán)訴訟，其根據(jù)是公共政策。如果承認(rèn)殘疾兒童對醫(yī)師提起的不當(dāng)出生訴訟，實(shí)際上等于說生命，即便是殘疾人的生命，也是一種損害，對于地地道道的宗教觀念而言，此種觀點(diǎn)是不能接受的；對于法官而言，生命，即便是殘疾人的生命要比無生命好得多，“人類的生活，無論它是怎樣的不如意，也永遠(yuǎn)是有實(shí)際價(jià)值的。”
（四）妓女的原告資格
所謂妓女，是指以自己的性作為獲得財(cái)產(chǎn)手段的人。妓女一旦受到他人的侵害，導(dǎo)致自己無法為他人提供性服務(wù)而遭受經(jīng)濟(jì)上的損失，他們是否可以對他人提起侵權(quán)訴訟，要求他人對自己因?yàn)椴荒芾^續(xù)提供性服務(wù)而遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任？現(xiàn)代法律基本上都持否定的態(tài)度，認(rèn)為他們不得享有原告資格，不得要求被告賠償因?yàn)楸桓尜r償此種損失。法律之所以否認(rèn)妓女的原告資格，亦是出于公共政策的考慮：如果法律認(rèn)可妓女的原告資格，無疑等于認(rèn)可了妓女地位的合法性，認(rèn)可了性交易的有效性。
八、公共政策被用來作為阻卻侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的具體情形（二）：不被認(rèn)可的原告
在現(xiàn)代社會，法律基于公共政策的考慮，認(rèn)為某些人，即便實(shí)施了損害行為并導(dǎo)致原告遭受了損失，他們也不得作為被告而對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是“不被認(rèn)可的被告”理論。在侵權(quán)法上，“不被認(rèn)可的被告”亦有多種表現(xiàn)，諸如國家、工會、提供公共服務(wù)活動的經(jīng)營者、某些專業(yè)人士以及法人的機(jī)關(guān)成員。
（一）國家
在２０世紀(jì)７０年代之前，許多國家的法律認(rèn)為，國家作為一個(gè)主權(quán)者，即便實(shí)施了某些損害行為，使他人利益遭受損失，國家也不對因?yàn)樽约盒袨槎馐軗p害的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，國家是不被認(rèn)可的被告。２０世紀(jì)５０年代以來，此種觀念逐漸被侵蝕，司法判例逐漸認(rèn)可國家的侵權(quán)責(zé)任，一些國家開始制定法律，認(rèn)可國家的被告資格，認(rèn)為國家實(shí)施侵權(quán)行為，應(yīng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。英國在１９４７年制定了《１９４７年國家賠償程序法》，明確認(rèn)可了國家的被告資格。瑞士《１９７２年侵權(quán)法》也明確認(rèn)可了國家的侵權(quán)被告資格。
在我國，法律長期以來不承認(rèn)國家的侵權(quán)責(zé)任被告資格。到了２０世紀(jì)９０年代中期，國家頒布《國家賠償法》，對國家的侵權(quán)采用特別程序，以保護(hù)國家利益?？梢赃@樣說，至到今天，中國的法律仍然不認(rèn)可國家的侵權(quán)責(zé)任的被告身份，一旦公民、法人或其它組織遭受國家及國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的損害，他們不能向法院提起侵權(quán)訴訟，要求法院適用民法通則關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和民法訴訟法規(guī)定的程序，責(zé)令國家及國家機(jī)關(guān)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此種狀態(tài)應(yīng)當(dāng)加以改革。當(dāng)原告遭受國家侵權(quán)行為損害時(shí)，原告有權(quán)向法院起訴，要求作為被告的國家按照侵權(quán)法的原則承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）工會
工會實(shí)施侵權(quán)行為，是否應(yīng)就此種侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害對原告承擔(dān)責(zé)任？對此，有兩種理論。法國法認(rèn)為，工會實(shí)施侵權(quán)行為，應(yīng)在一定的情況下對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此，工會有作為被告的資格。而在英國，《１９７４年工會與勞資關(guān)系法》認(rèn)為，工會即便實(shí)施欺詐、名譽(yù)毀損、引誘他人違反契約、脅迫或共謀等侵權(quán)行為，他們也不對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此，無作為被告的資格。
（三）提供公共服務(wù)活動者的被告資格
所謂提供公共服務(wù)活動的經(jīng)營者，是指對不特定的人提供同類經(jīng)營服務(wù)的人，諸如汽車運(yùn)輸、火車運(yùn)輸、飛機(jī)運(yùn)輸?shù)慕?jīng)營者，銀行、賓館、餐飲、娛樂、出租業(yè)的經(jīng)營者。他們在提供有關(guān)的服務(wù)時(shí)，是否就第三人實(shí)施的侵權(quán)行為對那些接受自己服務(wù)的顧客承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？我國傳統(tǒng)法律均持否定的態(tài)度。
因此，從事住宿、餐飲、娛樂、金融或運(yùn)輸服務(wù)的人，在第三人實(shí)施侵權(quán)行為并導(dǎo)致自己的顧客遭受人身或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，不對他們承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，原告不得對提供公共服務(wù)活動的經(jīng)營者提出侵權(quán)訴訟，因?yàn)椋麄冎荒芟驅(qū)嵤┣謾?quán)行為的人提起侵權(quán)訴訟。在整個(gè)２０世紀(jì)，我國法律均采取此種理論，否認(rèn)提供公共服務(wù)活動的經(jīng)營者的被告資格。到了21世紀(jì)，我國司法判例借鑒兩大法系國家的法律，確定提供公共服務(wù)的人所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，因此，他們有作為被告的侵權(quán)責(zé)任資格。
（四）專業(yè)人士的被告資格
專業(yè)人士在提供專業(yè)服務(wù)時(shí)，如果因?yàn)檫^失而導(dǎo)致委托人或委托人以外的某些第三人遭受損失，應(yīng)當(dāng)對委托人或第三人承擔(dān)責(zé)任，因此，專業(yè)人士原則上具有作為侵權(quán)被告的資格。在例外的情況下，某些專業(yè)人士在某些情況下享有豁免（immunity）的特權(quán)，不具有作為被告的資格。例如，根據(jù)英國有關(guān)律師法的規(guī)定，律師無須就其在法庭上從事的行為承擔(dān)責(zé)任；某些在出庭之前完成的工作，如果同律師在法庭內(nèi)完成的工作有關(guān)系，律師亦不承擔(dān)責(zé)任。此外，根據(jù)英國有關(guān)司法判例的精神，專家就其專家作證的行為不承擔(dān)責(zé)任。目前，我國法律還沒有這方面的規(guī)定。為了鼓勵(lì)律師在法庭上充分陳述自己的意見，鼓勵(lì)專家在專業(yè)侵權(quán)訴訟中發(fā)揮更大的作用，我國法律應(yīng)當(dāng)借鑒此種規(guī)定，認(rèn)為律師不就其在法庭上的行為對他人承擔(dān)責(zé)任，專家不就其專家證據(jù)所帶來的損失對他人承擔(dān)責(zé)任。
（五）私法人的機(jī)關(guān)成員或其他工作人員的被告資格
在我國，私法人主要是指企業(yè)法人和公司。無論是企業(yè)法人還是公司，均無法親自對外實(shí)施某種行為，而必須依賴某些自然人來代表法人從事此種活動。在民法或公司法上，人們將代表企業(yè)法人或公司對外從事活動的人稱之為法定代表人和其他工作人員。其中法定代表人實(shí)際上就是私法人的機(jī)關(guān)。
私法人的機(jī)關(guān)或其他工作人員在對外代表私法人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，私法人的機(jī)關(guān)成員或其他工作人員是否應(yīng)就此侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任？我國司法判例和學(xué)說均持否定意見，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，根據(jù)我國民法通則第４３條的規(guī)定，此種責(zé)任僅能由私法人承擔(dān)，私法人的機(jī)關(guān)成員或其他工作人員不具有作為侵權(quán)被告的資格。實(shí)際上，此種學(xué)說是錯(cuò)誤的，當(dāng)私法人的機(jī)關(guān)或其他人員代表私法人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，私法人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其機(jī)關(guān)成員或其他工作人員個(gè)人亦應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這樣，他們同樣具有作為侵權(quán)被告的資格。
九、公共政策被用來作為阻卻侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的具體情形（三）：不被認(rèn)可的損害方式
（一）法律的一般規(guī)則
當(dāng)你走在大街上，發(fā)現(xiàn)有人正在偷竊他人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果你沒有警告受害人，導(dǎo)致受害人的錢財(cái)被偷走，你是否要對受害人遭受的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？當(dāng)你看見一個(gè)人從你自己乘坐的船上掉到海里，正在拼命呼救時(shí)，你完全可以伸出自己的雙手援救他但是沒有伸出援救之手，最后該人死亡，你是否要就其死亡引起的損害對死亡者的繼承人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？同樣，當(dāng)你是一個(gè)警察，在下班后與自己的家人一起散步時(shí)，發(fā)現(xiàn)有人正在毆打他人，你沒有對他人進(jìn)行救助，你是否要就他人遭受的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？在現(xiàn)代社會，法律認(rèn)為你在這些情況下無須對遭受損害的人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，即便他人遭受的損害的確是因?yàn)槟愕男袨閷?dǎo)致的。在現(xiàn)代侵權(quán)法上，人們將這些侵權(quán)案件看作因?yàn)樽鳛榱x務(wù)產(chǎn)生的侵權(quán)案件。
在侵權(quán)法上，被告實(shí)施侵權(quán)行為的主要方式有兩種即作為行為和不作為行為。所謂作為行為是指被告積極從事某種活動，并因此而導(dǎo)致原告遭受損害。所謂不作為行為是指被告不從事某種行為并因?yàn)樽约旱牟蛔鳛槎鴮?dǎo)致原告遭受損害。在侵權(quán)法上，人們將通過作為行為實(shí)施的侵權(quán)稱之為作為過錯(cuò)，將通過不作為行為實(shí)施的侵權(quán)行為稱之為不作為過錯(cuò)。作為過錯(cuò)違反的義務(wù)是消極不作為義務(wù)，而不作為過錯(cuò)違反的義務(wù)是作為義務(wù)。
在侵權(quán)法上，人們要討論這樣的問題：人們是否應(yīng)像他們對作為過錯(cuò)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任那樣對不作為過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任？在當(dāng)今社會，雖然法國民法典第１３８２條表面上認(rèn)可了人們應(yīng)當(dāng)像他們對作為過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任那樣對不作為過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，但實(shí)際上，法國司法實(shí)踐從來就沒有確立一般意義上的不作為過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度，而只在具體的、特殊的案件中才責(zé)令被告就其不作為過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。其它兩大法系國家的法律均認(rèn)為，被告就其不作為過錯(cuò)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只在契約或法律有特別規(guī)定的時(shí)候才實(shí)行，如果當(dāng)事人之間不存在契約或沒有法律做出明確的要求，法律不會責(zé)令被告就其不作為行為導(dǎo)致的損害對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是不作為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。
在侵權(quán)法上，雖然法律要求被告在對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)具有過失行為，要求被告的過失同原告遭受的損害之間存在因果關(guān)系，但是，即便被告的行為的確被認(rèn)為是過失行為并且其過失行為被認(rèn)為同原告遭受的損害之間存在因果關(guān)系，法律也未必一定要責(zé)令被告對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)?，被告是否對原告承?dān)侵權(quán)責(zé)任，還要看被告在行為時(shí)是否要對原告承擔(dān)義務(wù)。如果他們在行為時(shí)不對原告承擔(dān)民事義務(wù)，則他們不對原告承擔(dān)責(zé)任；否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告是否對原告承擔(dān)民事義務(wù)，由法官自由裁量，此時(shí)，法官要考慮公共政策。
美國《侵權(quán)法復(fù)述（第三版）》明確規(guī)定了這樣的原則。該復(fù)述第7條規(guī)定，即便被告的行為可以根據(jù)復(fù)述第3條被看作過失行為并且該過失行為同原告的有形損害之間存在法律上的因果關(guān)系，被告也不用對原告遭受的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果法官認(rèn)定被告或者一般或者在特定的過失請求中不對原告承擔(dān)任何義務(wù)的話；決定被告是否對原告承擔(dān)義務(wù)的問題是一個(gè)非同尋常的問題，由法官考慮特殊的原則問題或者公共政策問題，這些特殊的原則或者公共政策證明被告不應(yīng)當(dāng)對原告承擔(dān)責(zé)任。
一般情況下，被告對原告承擔(dān)的民事義務(wù)為不作為義務(wù)，諸如不侵害他人財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，不破壞他人家庭和夫妻關(guān)系的義務(wù)，例外的情況下則承擔(dān)作為義務(wù)，諸如保護(hù)義務(wù)，警告義務(wù)，控制義務(wù)等。在考慮被告是否對原告承擔(dān)作為義務(wù)時(shí)，法官要考慮公共政策問題，當(dāng)公共政策認(rèn)為法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)加被告以作為義務(wù)時(shí)，法官不會責(zé)令被告對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則，法官會責(zé)令被告對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。可見，在決定被告是否對原告承擔(dān)作為義務(wù)時(shí)，法律要考慮公共政策因素。
美國《侵權(quán)法復(fù)述（第三版）》第38條規(guī)定對這樣的原則做出了明確規(guī)定，該條規(guī)定，法官可以基于該復(fù)述第3條規(guī)定的原則或者公共政策而決定該復(fù)述第40至45條規(guī)定的作為義務(wù)存在或者不存在。法律之所以不責(zé)令被告就其不作為過錯(cuò)對原告承擔(dān)責(zé)任，其原因多種多樣，包括歷史傳統(tǒng)、因果關(guān)系確定困難、道德上的考慮以及自由主義哲學(xué)的要求等。在現(xiàn)代侵權(quán)法中，法律在討論行為人承擔(dān)的作為義務(wù)時(shí)，主要面臨三個(gè)方面的問題：其一，作為義務(wù)在什么情況下產(chǎn)生；其二，作為義務(wù)的具體形式有哪些；其三，作為義務(wù)對誰承擔(dān)。為了推動我國侵權(quán)法的制定，筆者擬對這些問題做出探討。
（二）作為義務(wù)和不作為義務(wù)的區(qū)分原則
為什么法律在上述情況下不會責(zé)令你對他人因?yàn)樽约旱男袨橐鸬膿p害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？這是因?yàn)?，雖然你的行為同他人損害之間存在因果關(guān)系，但是，你的行為僅僅是不作為行為而非作為行為，你的不作為行為不被看作過失行為，因此，無須對他人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。在法律上，過失被認(rèn)為是對某種注意義務(wù)的違反，因此，在確定行為人是否要對他人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任之前，法律應(yīng)當(dāng)首先確定行為人是否對他人承擔(dān)某種注意義務(wù)：如果行為人不對他人承擔(dān)注意義務(wù)，他們當(dāng)然不對他人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)?，根?jù)侵權(quán)法的一般理論，過失侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)建立在行為人對他人承擔(dān)注意義務(wù)的基礎(chǔ)上；即便行為人對他人承擔(dān)某種注意義務(wù)，如果他們在行為時(shí)已經(jīng)盡到了所要求的合理注意義務(wù)，他們也不對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)檫^失侵權(quán)責(zé)任并非建立在損害結(jié)果的基礎(chǔ)上，而是建立在行為人的過失行為的基礎(chǔ)上。
在侵權(quán)法中，行為人是否同等承擔(dān)作為義務(wù)和不作為義務(wù)？在古代社會、近現(xiàn)代社會和當(dāng)代社會，各國法律都明確區(qū)別作為義務(wù)和不作為義務(wù)，認(rèn)為，行為人應(yīng)當(dāng)廣泛承擔(dān)不作為義務(wù)，當(dāng)他們違反自己對他人承擔(dān)的不作為義務(wù)并因此引起他人損害時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)就自己違反作為義務(wù)的行為對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因此，行為人應(yīng)當(dāng)對他人承擔(dān)不傷害他人人身的不作為義務(wù)，如果他們違反這一義務(wù)，積極實(shí)施傷害行為，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不剝奪他人生命的不作為義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)采取積極行為殺害他人，如果他們違法這一義務(wù)，積極實(shí)施殺害行為并導(dǎo)致他人死亡，他們應(yīng)當(dāng)對死亡者的繼承人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不將他人財(cái)產(chǎn)處分的不作為義務(wù)，如果他們沒有預(yù)先獲得物權(quán)人的同意的話；如果他們違反這一義務(wù)，擅自將他人財(cái)產(chǎn)出賣給他人，他們應(yīng)當(dāng)對物權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
行為人是否要像他們承擔(dān)不作為義務(wù)那樣對他人承擔(dān)一般意義上的作為義務(wù)？無論是古代社會、近現(xiàn)代社會還是當(dāng)代社會，法律都認(rèn)為，行為人不像他們對他人承擔(dān)一般意義上的不作為義務(wù)那樣對他人承擔(dān)一般意義上的作為義務(wù)，他們僅僅在有限的情況下對有限的人承擔(dān)有限的作為義務(wù)，因此，僅僅就有限的作為義務(wù)引起的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果他們在履行自己有限的作為義務(wù)方面存在過失的話。在上述幾種情況下，由于行為人不對他人承擔(dān)作為義務(wù)，因此，即便他人的確是因?yàn)樽约旱男袨樵馐芰藫p害，法律也不會責(zé)令行為人對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵權(quán)法中，人們將行為人違反作為義務(wù)的行為稱為不作為過失行為，也稱為不作為行為。行為人只要不對他人承擔(dān)作為義務(wù)，則當(dāng)行為人的不作為行為引起他人損害時(shí)，行為人不就自己的不作為行為引起的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是侵權(quán)法上的不作為行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。
法律為什么要區(qū)分作為義務(wù)和不作為義務(wù)？其原因有三：
首先，侵權(quán)法和合同法二分法得到維持的要求。無論是古代債法、近現(xiàn)代債法還是當(dāng)代債法都將債法一分為二，認(rèn)為債法分為侵權(quán)法和合同法，兩種債法調(diào)整的范圍是不同的。合同法主要調(diào)整行為人承擔(dān)的作為義務(wù)，而侵權(quán)法主要調(diào)整行為人承擔(dān)的不作為義務(wù)。如果認(rèn)為侵權(quán)法也調(diào)整行為人承擔(dān)的作為義務(wù)，則侵權(quán)法和合同法調(diào)整的范圍將構(gòu)成重疊，二分法的債法將失去了存在的依據(jù)。
的確，在很多時(shí)候，合同法主要調(diào)整行為人承擔(dān)的作為義務(wù)。在買賣合同中，出賣人承擔(dān)的義務(wù)主要是作為義務(wù)，諸如交付標(biāo)的物的義務(wù)，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)，瑕疵擔(dān)保義務(wù)等。在服務(wù)合同中，行為人承擔(dān)的義務(wù)主要是作為義務(wù)，行為人要對其客人或者顧客提供各種具體的服務(wù)。在建筑工程合同中，承攬人承擔(dān)的主要義務(wù)是作為義務(wù)，將建筑建設(shè)好，交付合格的建筑物給所有權(quán)人。
總之，大多數(shù)合同規(guī)定的義務(wù)是作為義務(wù)，僅有少數(shù)合同規(guī)定的義務(wù)是不作為義務(wù)。而侵權(quán)法剛好相反。行為人在大多數(shù)情況下承擔(dān)的義務(wù)是不作為義務(wù)。他們不得毀損他人的名譽(yù)，不得散布謠言，使他人遭受精神上的損害。他們不得侵害他人動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不得擅自使用、占有他人動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。他們不得惡意串通，實(shí)施共謀行為。他們不得從事不當(dāng)競爭，損害對手的經(jīng)濟(jì)利益。行為人在這些情況下承擔(dān)的義務(wù)都是不作為義務(wù)。
在原告的人身或財(cái)產(chǎn)遭受他人侵權(quán)行為或犯罪行為損害的時(shí)候，人們往往希望旁觀者能夠采取措施，或者拔打報(bào)警電話，或者同犯罪行為人作斗爭，以阻止侵權(quán)行為人或犯罪行為人繼續(xù)對原告實(shí)施侵權(quán)行為，使原告的損害停止或者減少到最低限度。這是整個(gè)社會所期待的。但是，此種愿望僅僅是一種道德上的要求，而不是法律上的規(guī)定。
因此，當(dāng)原告的生命或財(cái)產(chǎn)遭受他人侵權(quán)行為或犯罪行為損害時(shí)，如果行為人能夠積極采取措施確保原告的利益免受他人侵權(quán)行為或犯罪行為侵害，道德會認(rèn)為此人品行良好，具有舍己救人的高尚品質(zhì)；反之，如果行為人見死不救，遇難避開，使原告的人身或財(cái)產(chǎn)遭受他人侵權(quán)行為或者犯罪行為的危害，道德會強(qiáng)烈譴責(zé)此人，認(rèn)為該行為人品質(zhì)惡劣，道德敗壞。但是，行為人并不因?yàn)槠錄]有救助他人而要對受害人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
法律之所以不愿意將此種道德性規(guī)范上升到法律規(guī)范，是因?yàn)榉梢?guī)范通常是消極性規(guī)范而非積極性規(guī)范，其規(guī)定的內(nèi)容是如果人們?yōu)E作為將要產(chǎn)生什么樣的法律后果，法律很少會規(guī)定，如果行為人不作為，會產(chǎn)生什么樣的法律后果。法律規(guī)范之所以是消極規(guī)范，僅僅規(guī)定濫作為會產(chǎn)生什么后果，是因?yàn)槿绻桓鏋E作為，他們可能會使原告處于一種危險(xiǎn)的境地，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意義務(wù)，而如果被告根本沒有做出某種行為，則他們很少會使原告處于某種危險(xiǎn)的境地，因此，也很難讓他們對原告承擔(dān)安全保障義務(wù)，他們在欠缺不作為時(shí)，只是沒有將某種利益授予給原告，原告不能通過法律手段強(qiáng)迫別人將某種利益授予給自己。最后，因果關(guān)系方面的原因。
在侵權(quán)法上，原告要起訴被告，要求被告就其過錯(cuò)行為導(dǎo)致的損害對自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告必須證明，自己的損害同被告的過錯(cuò)行為之間有因果關(guān)系，自己的損害是被告過錯(cuò)行為的結(jié)果，被告的過錯(cuò)行為是自己遭受損害的原因。在第三人對原告實(shí)施侵權(quán)行為或犯罪行為并因此使原告遭受人身或財(cái)產(chǎn)損害的時(shí)候，原告遭受的損害同第三人的侵權(quán)行為或者犯罪行為之間有因果關(guān)系，原告應(yīng)當(dāng)起訴對自己實(shí)施侵權(quán)行為或者犯罪行為的第三人，如果第三人身份不明或無承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，原告應(yīng)當(dāng)自認(rèn)倒霉，他們不得請求實(shí)施侵權(quán)行為或犯罪行為以外的被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因?yàn)檫@種原因，早期的司法判例認(rèn)為，如果被告以外的第三人實(shí)施侵權(quán)行為或者犯罪行為，則該種犯罪行為割斷了被告的過失行為與原告的損害之間的因果關(guān)系，使被告免除了就自己的過失行為對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在20世紀(jì)50年代末期，司法判例還是堅(jiān)持這樣的規(guī)則，認(rèn)為被告的行為同原告的損害之間不存在因果關(guān)系，因此，被告不對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
在Yania v. Bigan一案中，作為被告的Bigan 與Yania一起站在水很深的溝邊。Yania突然跳入水中并淹死。Yania的妻子向法院起訴，要求Bigan對Yania的死亡承擔(dān)部分侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)?，她認(rèn)為，Bigan沒有采取合理的措施救助其丈夫，導(dǎo)致其丈夫淹死。法官否定了原告的主張，認(rèn)為被告不用對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法官指出：“十分明顯，死亡者因?yàn)樽约旱牟恢?jǐn)慎而使自己跳入渠中，是此種事件剝奪了死者的生命。被告不應(yīng)當(dāng)就該種事故導(dǎo)致的損害后果承擔(dān)責(zé)任……死者自愿將自己置于危險(xiǎn)中，他的死亡是他自己行為導(dǎo)致的……他自己過失行為的后果必須由他自己承擔(dān)，而不能由被告承擔(dān)?！痹诋?dāng)代，我國司法判例和兩大法系國家的司法判例有時(shí)仍然以此種理由作為否定行為人就第三人的侵權(quán)行為或者犯罪行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)。
（三）作為義務(wù)面臨的主要問題
1、作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)是什么
行為人在什么情況下對他人承擔(dān)作為義務(wù)？在現(xiàn)代社會，各國法律基本上沒有做出詳細(xì)說明，行為人是否對他人承擔(dān)作為義務(wù)，往往由法官通過具體的案件來做出說明。在法國，雖然法國民法典表面上將作為過錯(cuò)和不作為過錯(cuò)都看作行為人承擔(dān)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，但是，實(shí)際上基于公共政策的考慮，法國民法的規(guī)定并沒有得到私法判例的遵從。法官也僅僅是在具體案件中對行為人是否對他人承擔(dān)作為義務(wù)做出說明。
在美國，行為人在什么情況下對他人承擔(dān)作為義務(wù)，實(shí)際上也是由司法判例做出回答，美國司法判例在眾多的案件中責(zé)令行為人就其不作為行為引起的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。美國律師協(xié)會總結(jié)美國司法判例的經(jīng)驗(yàn)，在《侵權(quán)法復(fù)述（第三版）》中做出明確說明。根據(jù)《侵權(quán)法復(fù)述》的規(guī)定，行為人承擔(dān)的作為義務(wù)可以因?yàn)槎喾N原因產(chǎn)生，包括因?yàn)樘厥怅P(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)樽约旱男袨楫a(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)槁氊?zé)的自愿承擔(dān)產(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)橹贫ǚǖ囊?guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)。
在我國，行為人什么情況下承擔(dān)作為義務(wù)，民法通則沒有明確規(guī)定，司法判例也僅僅在某些具體案件中做出了說明。為了給司法判例提供清楚的指引，為了給學(xué)說提供可討論的題材，為了給立法機(jī)關(guān)提供理論上的指導(dǎo)，我們一方面要及時(shí)總結(jié)我國司法判例累積的經(jīng)驗(yàn)，一方面要借鑒其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)，對作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)做出明確的說明。
筆者認(rèn)為，作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)包括：因?yàn)楹贤?guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)橹贫ǚǖ囊?guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)榉侵贫ǚǖ囊?guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)闊o因管理行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，因?yàn)樽约合惹暗男袨楫a(chǎn)生的作為義務(wù)。
（1）因?yàn)楹贤a(chǎn)生的作為義務(wù)。如果合同當(dāng)事人同他人訂立合同，規(guī)定自己為他人的利益的從事某種積極的行為，則該種合同規(guī)定的債務(wù)即構(gòu)成作為義務(wù)，諸如雇傭合同、技術(shù)開發(fā)合同、加工承攬合同中當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)等。不過，因?yàn)楹贤a(chǎn)生的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)理解為合同明確規(guī)定的義務(wù)，不包括合同暗含的作為義務(wù)，否則，合同當(dāng)事人承擔(dān)的合同義務(wù)將大大超出他們真實(shí)意思表示的范圍。我國學(xué)說任意解釋暗含合同理論，認(rèn)為安全保障義務(wù)作為合同當(dāng)事人承擔(dān)的附隨義務(wù)是存在問題的，因?yàn)?，在我國，所謂的附隨義務(wù)實(shí)際上是法律規(guī)定的作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)法去規(guī)定。
（2）因?yàn)橹贫ǚㄒ?guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)。如果某種制定法明確要求行為人承擔(dān)作為義務(wù)，則行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為義務(wù)。例如。我國刑法規(guī)定，如果機(jī)動車司機(jī)撞傷行人，他們應(yīng)當(dāng)及時(shí)救助受害人。此時(shí)，積極救助義務(wù)即因?yàn)榉傻囊?guī)定而產(chǎn)生。如果制定法沒有明確規(guī)定行為人是否承擔(dān)作為義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合案件的實(shí)際情況和立法立法機(jī)關(guān)制定該制定法的宗旨來決定該制定法是否可以產(chǎn)生作為義務(wù)：如果法官認(rèn)為，該種制定法規(guī)定的目的是為了保護(hù)社會公共利益，則行為人違反這樣的制定法不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)?，雖然這樣的制定法規(guī)定了作為義務(wù)，但是，這些作為義務(wù)僅僅應(yīng)當(dāng)理解為公法上的作為義務(wù)而非私法上的作為義務(wù)，否則，行為人承擔(dān)的責(zé)任將會蔓無限制；如果法官認(rèn)為，該種制定法的目的是為了保護(hù)原告在內(nèi)的私人利益，則該種制定法規(guī)定的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)看作私法上的作為義務(wù)而非公法上的作為義務(wù)。
（3）非制定法規(guī)定的作為義務(wù)。雖然制定法沒有規(guī)定，但是在某些特殊情況下，行為人基于道德的、習(xí)慣等原因要承擔(dān)作為義務(wù)。在沒有制定法規(guī)定的情況下，行為人究竟是否要對他人承擔(dān)作為義務(wù)，其判斷根據(jù)多種多樣，主要包括合理預(yù)見性理論和特殊關(guān)系理論。根據(jù)可預(yù)見性理論，如果行為人可以合理預(yù)見他人將會遭受自己危險(xiǎn)行為的影響，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為義務(wù)，要采取積極措施，防止該種危險(xiǎn)的發(fā)生，否則，可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；根據(jù)特殊關(guān)系理論，如果行為人和他人之間存在特殊關(guān)系，諸如戀愛關(guān)系，師生關(guān)系，則當(dāng)一方存在某種危險(xiǎn)時(shí)，另一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為義務(wù)，例如，當(dāng)男女雙方在河邊散步時(shí)，如果第三人對女方實(shí)施犯罪行為，該男方應(yīng)當(dāng)采取行動加以救助。
（4）因?yàn)闊o因管理行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。行為人在沒有合同義務(wù)或者法定義務(wù)的情況下基于自愿對他人為某種管理行為，他們在實(shí)施管理行為時(shí)，要承擔(dān)兩種形式的作為義務(wù)即繼續(xù)管理的作為義務(wù)，采取適當(dāng)管理方法和管理手段的作為義務(wù)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（5）對因?yàn)樽约旱男袨槭艿絺Φ娜说淖鳛榱x務(wù)。如果受害人是因?yàn)樽约旱男袨槭艿絺Γ芎θ艘驗(yàn)榇朔N傷害無法保護(hù)自己的人身安全，行為人即應(yīng)采取行動，保護(hù)好受害人遭受更進(jìn)一步的傷害，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
2、作為義務(wù)的具體類型有哪些
一旦確定了行為人在什么情況下承擔(dān)作為義務(wù)，法律還要確定行為人承擔(dān)的作為義務(wù)有哪些類型。只有確定行為人承擔(dān)的作為義務(wù)的類型，法官才能確定行為人是否違反所承擔(dān)的作為義務(wù)，是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，作為義務(wù)的類型化也是作為義務(wù)面臨的重要問題。關(guān)于作為義務(wù)的類型，學(xué)說和司法判例都沒有詳細(xì)的說明。因此，我們要總結(jié)我國司法判例的經(jīng)驗(yàn)，要借鑒其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)，對作為義務(wù)的種類做出說明。筆者認(rèn)為，作為義務(wù)包括：保護(hù)義務(wù)，控制義務(wù)，警告義務(wù)，檢查和發(fā)現(xiàn)義務(wù)以及救助義務(wù)等。
（1）保護(hù)義務(wù)。在某些情況下，行為人承擔(dān)的作為義務(wù)要求行為人采取措施，保護(hù)好他人的利益，此時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)措施，防止他人利益遭受損害，這就是保護(hù)義務(wù)。例如，銀行、飯店、賓館等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取合理的措施，保護(hù)顧客的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，確保其設(shè)施、設(shè)備具有不危急顧客人身和財(cái)產(chǎn)安全的地方，確保第三人不對自己的客人實(shí)施侵權(quán)行為或者犯罪行為，否則，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（2）控制義務(wù)。在某些情況下，法律要求物或者環(huán)境的所有權(quán)人或者占有權(quán)人控制好自己的物或者環(huán)境，要采取積極措施預(yù)防其物或者環(huán)境對他人造成損害；如果物或者環(huán)境的所有權(quán)人或者占有權(quán)人在控制自己物或者環(huán)境方面沒有盡到合理注意義務(wù)，使其他人遭受人身損害或者財(cái)產(chǎn)損害，則物的所有權(quán)人或者占有權(quán)人應(yīng)當(dāng)就其物或者環(huán)境引起的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是對物或者環(huán)境的控制義務(wù)。在某些情況下，行為人承擔(dān)的作為義務(wù)要求行為人采取措施，控制好與自己有關(guān)系的某些人，防止他們對第三人實(shí)施侵權(quán)行為或者犯罪行為；如果行為人沒有控制好他人的行為，導(dǎo)致他人對第三人實(shí)施侵權(quán)行為或者犯罪行為，行為人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)法律責(zé)任。這就是對人的控制義務(wù)。
（3）警告義務(wù)。在某些情況下，行為人承擔(dān)的作為義務(wù)要求行為人對他人予以警告，讓他人能夠知道所存在的危險(xiǎn)，如果行為人沒有做出此種警告行為，導(dǎo)致他人遭受危害，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這就是危險(xiǎn)的警告義務(wù)。例如，飯店的地板過滑，容易讓客人摔交，飯店應(yīng)當(dāng)對客人做出明示的警告。警告義務(wù)僅僅在行為人實(shí)際知道或者有理由知道知道所存在的損害危險(xiǎn)時(shí)才承擔(dān)。如果行為人本人不知道某種損害危險(xiǎn)的存在，則他們不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)警告義務(wù)。
例如，產(chǎn)品的生產(chǎn)商知道自己的高壓鍋存在壓力過大的危險(xiǎn)，因此，他們在產(chǎn)生高壓鍋時(shí)，會在高壓鍋上留下出氣孔，由于該出氣孔存在損害使用者的危險(xiǎn)，因此，高壓鍋的生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)警告義務(wù)，讓使用者在使用高壓鍋時(shí)當(dāng)心該出氣孔。所謂實(shí)際知道，是指行為人在事實(shí)上了解所存在的損害危險(xiǎn)。所謂有理由知道，是指被告的物件或者財(cái)產(chǎn)存在某種損害危險(xiǎn)，當(dāng)受害人遭受此種損害后通過一定的方式將其物件或者財(cái)產(chǎn)的損害危險(xiǎn)告訴或者通知行為人或者有證據(jù)證明行為人已經(jīng)通過其他方式知道自己物或者財(cái)產(chǎn)的危害性。一旦行為人得到此種通知或者了解了有關(guān)損害事實(shí)，則他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)警告義務(wù)。如果他們已經(jīng)知道或者有理由知道自己的物或者財(cái)產(chǎn)存在不合理的損害危險(xiǎn)，則他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的注意義務(wù)，將此種危險(xiǎn)予以警告，讓社會公眾或者原告等當(dāng)心所存在的危險(xiǎn)；如果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)警告義務(wù)而沒有承擔(dān)警告義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)對其危險(xiǎn)引起的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（4）檢查和發(fā)現(xiàn)義務(wù)。所謂檢查和發(fā)現(xiàn)義務(wù)，是指行為人應(yīng)當(dāng)采取措施，看看自己的物或者財(cái)產(chǎn)是否存在自己不知道會引起他人損害的危險(xiǎn)；如果通過檢查，發(fā)現(xiàn)自己的物或者財(cái)產(chǎn)存在可能危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)，則他們應(yīng)當(dāng)采取合理的措施，防止他人遭受自己物或者財(cái)產(chǎn)的損害。否則，應(yīng)當(dāng)對他人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。檢查和發(fā)現(xiàn)義務(wù)僅僅針對行為人不知道的損害危險(xiǎn)而言。
如果行為人物或者財(cái)產(chǎn)存在的損害危險(xiǎn)是行為人已經(jīng)知道的，則他們不承擔(dān)此種義務(wù)；只有在行為人自己不知道自己的物或者財(cái)產(chǎn)存在損害危險(xiǎn)時(shí)，行為人才可能要承擔(dān)危險(xiǎn)的檢查和發(fā)現(xiàn)義務(wù)。例如，被告的樹木可能已經(jīng)被蛀蟲所腐蝕，可能會倒塌并因此傷害他人。被告不知道自己的樹木所存在的此種狀態(tài)。此時(shí)，如果法官要責(zé)令被告就其樹木倒塌引起的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的話，法官首先要確定被告是否要對原告承擔(dān)檢查和發(fā)現(xiàn)樹木的危險(xiǎn)狀態(tài)的義務(wù)。
（5）救助義務(wù)。所謂救助義務(wù)，是指行為人應(yīng)當(dāng)對他人提供幫助、援助，以使他人能夠擺脫所面臨的危險(xiǎn)、困境，避免遭受人身損害。在現(xiàn)代侵權(quán)法中，行為人僅僅對某些人遭受的某些損害危險(xiǎn)承擔(dān)救助義務(wù)，不對所有的人在所有情況下遭受的損害危險(xiǎn)承擔(dān)救助義務(wù)。
首先，行為人僅僅對同自己有某種合同關(guān)系或者其他特殊關(guān)系的人承擔(dān)救助義務(wù)，不對同自己沒有任何特殊關(guān)系的人承擔(dān)救助義務(wù)。其次，行為人僅僅在與自己有特殊關(guān)系的人遭受的人身損害承擔(dān)救助義務(wù)，不對他們遭受的財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)救助義務(wù)。最后，行為人僅僅在他人處于無助狀態(tài)時(shí)才承擔(dān)救助義務(wù)，如果他人可以通過自己的努力擺脫困境，則行為人也不他人承擔(dān)救助義務(wù)。只有在他人人身已經(jīng)遭受并且還在遭受或者有可能遭受重大損害危險(xiǎn)，他人由無法通過自己的能力來擺脫危險(xiǎn)時(shí)，行為人才對他人承擔(dān)救助義務(wù)。
3、作為義務(wù)對誰承擔(dān)
無義務(wù)即無責(zé)任。即便原告的損害的確是因?yàn)楸桓娴男袨閷?dǎo)致的，被告未必一定要就原告的損害對其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。如果被告要對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被告必須首先對原告承擔(dān)某種注意義務(wù)并且被告已經(jīng)違反了所承擔(dān)的注意義務(wù)。如果被告不對原告承擔(dān)某種注意義務(wù)，則即便他們的行為導(dǎo)致原告遭受損害，他們也不對原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；例如，作為學(xué)校的教師，他們在上課的時(shí)候僅僅對自己的學(xué)生承擔(dān)注意義務(wù)，不對擅自來聽課的人承擔(dān)注意義務(wù)。
因此，當(dāng)一個(gè)沒有獲得學(xué)?；蛘哂嘘P(guān)老師同意就進(jìn)入其教室上課的人而言，學(xué)校不承擔(dān)保護(hù)義務(wù)，當(dāng)教室的天花板掉落下來傷害他們時(shí)，他們無權(quán)要求學(xué)校對他們承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)?，學(xué)校僅僅同自己的學(xué)生有特殊關(guān)系，同自己學(xué)生以外的人沒有特殊關(guān)系，因此，他們僅僅就自己教室的天花板引起的損害對自己的學(xué)生承擔(dān)保護(hù)義務(wù)，不就自己教室的天花板引起的損害對學(xué)生以外的人承擔(dān)注意義務(wù)。
同時(shí)，即便行為人應(yīng)當(dāng)對他人承擔(dān)某種義務(wù)，如果他們在行為時(shí)沒有違反所承擔(dān)的注意義務(wù)，則當(dāng)他人因?yàn)樽约旱男袨樵馐軗p害時(shí)，行為人也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非法律規(guī)定在此種情況下，行為人應(yīng)當(dāng)對原告承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，因?yàn)?，如果行為人的行為沒有違反所承擔(dān)的注意義務(wù)，則他們的行為不構(gòu)成過失。只有行為人違反所承擔(dān)的注意義務(wù)，他們才對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
基于公共政策的考慮，法律長期以來都將物的安全保障義務(wù)看作一種有限義務(wù)(limited duty)，此種有限義務(wù)的理論認(rèn)為，當(dāng)物權(quán)人在控制自己的物件或者環(huán)境方面沒有盡到合理的注意義務(wù)時(shí)，他們并非一定要對遭受物件損害的人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任，物權(quán)人是否最終對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任往往并不取決于物權(quán)人在控制物件方面是否存在過失，而取決于受害人在遭受物件損害時(shí)的身份類型：
如果受害人是合法進(jìn)入者，則物權(quán)人將對他們承擔(dān)合理的注意義務(wù)，因?yàn)榉烧J(rèn)為，合法進(jìn)入者進(jìn)入物權(quán)人的不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上或者會給物權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益或者至少會帶來潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者是物權(quán)人可以合理預(yù)見將會遭受其物件或者環(huán)境損害的人；
如果受害人是非法進(jìn)入者，則物權(quán)人原則上不對他們承擔(dān)任何注意義務(wù)，因?yàn)榉烧J(rèn)為，非法進(jìn)入者進(jìn)入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上的行為是非法行為，構(gòu)成侵權(quán)行為；在例外的情況下，諸如在非法進(jìn)入者是年齡很小的未成年人時(shí)，法律才責(zé)令行為人對非法進(jìn)入者承擔(dān)合理的注意義務(wù)。既然行為人要對合法進(jìn)入者承擔(dān)合理的注意義務(wù)，則他們在行為時(shí)，不僅要就自己知道的危險(xiǎn)對合法進(jìn)入者承擔(dān)危險(xiǎn)的警告義務(wù)、防范義務(wù)，而且還要就自己不知道的危險(xiǎn)對合法進(jìn)入者承擔(dān)危險(xiǎn)的檢查和發(fā)現(xiàn)義務(wù)，否則，行為人即要對合法進(jìn)入者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
法官在確定被告行為人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，既要考慮被告行為的合理性，也要考慮受害人行為的合理性質(zhì)，如果受害人在進(jìn)入被告不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上后所做出的行為不存在過失，則被告要對原告承擔(dān)完全的侵權(quán)責(zé)任；如果受害人在行為時(shí)存在過失，則法官要根據(jù)過失相抵的規(guī)則責(zé)令原告與被告各自根據(jù)自己過失的大小承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
可見，過失相抵的規(guī)則只在進(jìn)入者是合法進(jìn)入者的時(shí)候才適用。因?yàn)樾袨槿嗽瓌t上不對非法進(jìn)入者承擔(dān)合理注意義務(wù)，因此，當(dāng)非法進(jìn)入者進(jìn)入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上時(shí)，行為人不就自己不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上存在的物件或者環(huán)境引起的損害對非法進(jìn)入者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；非法進(jìn)入者應(yīng)當(dāng)對自己的非法進(jìn)入行為責(zé)任自負(fù)、風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，他們無權(quán)要求行為人對自己的行為承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
因?yàn)檫@個(gè)原因，法官在處理非法進(jìn)入者要求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件時(shí)，無須就被告行為人在控制自己的不動產(chǎn)方面是否存在過失做出判斷，一旦發(fā)現(xiàn)被告是非法進(jìn)入者，既應(yīng)當(dāng)駁回他們的訴訟請求。因?yàn)榉ü僭诜欠ㄟM(jìn)入的場合無須審查被告行為的合理性，因此，法官在非法進(jìn)入的場合并無適用過失相抵規(guī)則的必要。在例外情況下，如果非法進(jìn)入者是年齡較小的未成年人，則法官在確定被告承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮被告行為人行為的合理性，如果法官認(rèn)為，被告行為人在控制自己不動產(chǎn)方面存在問題，則法官可以適用過失相抵規(guī)則。
法律之所以責(zé)令物權(quán)人承擔(dān)上述有限義務(wù)，是為了保護(hù)物權(quán)人對自己享有物權(quán)的自由行使，使他們能夠完全按照自己的方式行使物的使用權(quán)，無須因?yàn)閾?dān)心對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而放棄自己對物權(quán)的充分享有。鑒于物的安全保障義務(wù)的有限性，法律認(rèn)為，物權(quán)人違反有限義務(wù)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任雖然是一種過失責(zé)任，但是，此種責(zé)任是一種特殊的過失責(zé)任，不適用一般過失侵權(quán)責(zé)任的基本原則。
十、公共政策被用來作為阻卻侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的具體情形（四）：不被認(rèn)可的損害類型
在侵權(quán)法上，侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害可以作多種分類，其中包括所謂的純經(jīng)濟(jì)損失，此種經(jīng)濟(jì)損失不是因?yàn)樵娴挠行呜?cái)產(chǎn)損害所產(chǎn)生的，不以原告的財(cái)產(chǎn)損害作為前提。原告因?yàn)樗说那謾?quán)行為而遭受純經(jīng)濟(jì)損失，是否有權(quán)請求實(shí)施侵權(quán)行為的被告對自己遭受的純經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任？兩大法系國家的法律普遍認(rèn)為，原告無此種請求權(quán)，因?yàn)楸桓娌挥脤υ娉袚?dān)責(zé)任。
兩大法系國家的侵權(quán)法之所以不對原告遭受的純經(jīng)濟(jì)損失提供保護(hù)，其原因多種多樣，主要包括：契約和侵權(quán)保護(hù)方法的適當(dāng)區(qū)分與維持，訴訟泛濫的擔(dān)憂，經(jīng)濟(jì)利益與財(cái)產(chǎn)性利益的傳統(tǒng)區(qū)別的影響，被告行為的可責(zé)難性與其責(zé)任范圍的不對稱性，法律確定性的需要以及保險(xiǎn)因素的影響等，其中最主要的理由是訴訟泛濫的擔(dān)憂，這就是，一旦允許原告要求被告對其遭受的純經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則被告可能承擔(dān)的責(zé)任范圍極大，其數(shù)額可能漫無限制。“在對人身或財(cái)產(chǎn)造成的有形損失的情況下，確定被告侵權(quán)責(zé)任限制的任務(wù)因?yàn)橛行螕p害法的作用而得到減緩，雖然并沒有排除……有形侵權(quán)造成的損害賠償數(shù)額……可以通過其本身對此加以限制……有形損害法對經(jīng)濟(jì)損失并沒有規(guī)定同樣的限制。經(jīng)濟(jì)關(guān)系是十分緊密地聯(lián)系在一起的，因此，其中一種關(guān)系的破壞將會產(chǎn)生非常廣泛的后果。更有甚者，一個(gè)人對另一個(gè)人所施加的經(jīng)濟(jì)損害，在沒有其他力量干預(yù)的情況下也會引起連鎖反映。法院在處理純經(jīng)濟(jì)損失的案件時(shí)會面臨被告所承擔(dān)的潛在法律責(zé)任極其巨大的問題……?！?/span>
