【基本案情】
被告人王某勻于1991年年底至1992年年初，與何甲（另案處理）等人商定私下成立海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司。為辦理益發(fā)公司的注冊(cè)登記手續(xù)，被告人王某勻遂利用其擔(dān)任海南標(biāo)準(zhǔn)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司（以下簡(jiǎn)稱海標(biāo)公司）總經(jīng)理的職務(wù)之便，將其他單位應(yīng)歸還海標(biāo)公司的欠款人民幣90萬(wàn)元私自劃到海南中發(fā)實(shí)業(yè)公司（后更名為海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司）的賬上，由此取得了已投入注冊(cè)資本人民幣90萬(wàn)元的驗(yàn)資證明及銀行存款證明，以此作為向工商機(jī)關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)成立海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司的證明文件。1992年2月1日，海南省工商局正式批準(zhǔn)成立海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司，其注冊(cè)資金即為人民幣90萬(wàn)元。后該款中的80萬(wàn)元分別歸還給海口四發(fā)塑膠實(shí)業(yè)聯(lián)合公司（以下簡(jiǎn)稱四發(fā)公司）以及四發(fā)公司的股東之一中信化工公司，其余10萬(wàn)元至案發(fā)時(shí)尚未歸還。
被告人王某勻于1992年5月間，利用其擔(dān)任海南標(biāo)準(zhǔn)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司總經(jīng)理及海口四發(fā)塑膠實(shí)業(yè)聯(lián)合公司總經(jīng)理的職務(wù)之便，在明知海標(biāo)公司與四發(fā)公司及益發(fā)公司從未發(fā)生過(guò)任何咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的情況下，將海南標(biāo)準(zhǔn)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司的公款人民幣15萬(wàn)元，以咨詢費(fèi)的名義轉(zhuǎn)至四發(fā)公司的賬上。而后，其又以該款應(yīng)為益發(fā)公司咨詢費(fèi)收入，此前誤轉(zhuǎn)給四發(fā)公司為由，將該15萬(wàn)元轉(zhuǎn)至其與何甲等人私營(yíng)的海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司的賬上，并指使何乙用一張?zhí)摷俚?5萬(wàn)元咨詢費(fèi)收入發(fā)票，在?？谒陌l(fā)塑膠實(shí)業(yè)聯(lián)合公司平賬，從而將該款非法占有。
2000年4月4日，檢察院以被告人王某勻犯
挪用公款罪、
貪污罪向法院提起公訴。被告人王某勻辯稱，起訴書(shū)指控的兩項(xiàng)事實(shí)根本不存在。首先，自己對(duì)90萬(wàn)元的來(lái)源和去向根本不清楚，更談不上指使何乙等人挪用該筆款項(xiàng)；其次，15萬(wàn)元并不是海標(biāo)公司的錢，自己無(wú)權(quán)支配，對(duì)于該款的去向也不清楚；最后，成立益發(fā)公司是何甲與張某民提出的，自己只是掛個(gè)虛名，沒(méi)有幫助成立該公司，也沒(méi)有參與經(jīng)營(yíng)管理，因此益發(fā)公司與其沒(méi)有任何關(guān)系，故認(rèn)為自己無(wú)罪。其辯護(hù)人認(rèn)為：(1)起訴書(shū)所指控的90萬(wàn)元不是海標(biāo)公司的公款，因?yàn)楹?biāo)公司的賬上并沒(méi)有該筆款項(xiàng)的入賬憑證，也沒(méi)有王某勻?qū)υ?0萬(wàn)元的處理意見(jiàn)，檢察院將根本不存在的款項(xiàng)認(rèn)定為挪用是牽強(qiáng)的；(2)海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上所確定的企業(yè)性質(zhì)為全民所有制，后海南省工商局重新認(rèn)定為私營(yíng)企業(yè)，其任意改變自己對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的認(rèn)定是沒(méi)有法律依據(jù)的；(3)15萬(wàn)元公款雖然轉(zhuǎn)到海南益發(fā)公司的賬上，但沒(méi)有證據(jù)證明被王某勻侵吞。綜上，辯護(hù)人認(rèn)為起訴書(shū)認(rèn)定被告人王某勻犯有挪用公款罪、貪污罪的證據(jù)不足，其指控不能成立。
【法院裁判】
法院認(rèn)為：被告人王某勻身為全民所有制企業(yè)的經(jīng)理，利用職務(wù)之便，將其他單位應(yīng)歸還本單位的欠款人民幣90萬(wàn)元擅自截留，并挪至其私營(yíng)的公司用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，且犯罪情節(jié)嚴(yán)重；被告人王某勻伙同他人編造支付咨詢費(fèi)的假相，并以虛假的銷售發(fā)票平賬的手段，將本單位的公款人民幣15萬(wàn)元?jiǎng)澲疗渌綘I(yíng)公司的賬上，據(jù)為己有，其行為亦已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)與其所犯挪用公款罪并罰。在法庭審理中，關(guān)于海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司的企業(yè)性質(zhì)問(wèn)題，一直是控辯雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，也是正確認(rèn)定本案事實(shí)的關(guān)鍵。對(duì)此，法庭認(rèn)為，控方所提供的證據(jù)已經(jīng)證實(shí)，海南益發(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司系被告人王某勻與他人打著全民所有制的幌子，在未經(jīng)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)及有關(guān)股東的同意，主辦單位沒(méi)有投資和參與管理，也未進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)登記的情況下，擅自成立的私營(yíng)企業(yè)。這種結(jié)論不是根據(jù)個(gè)別證人的證言得出的，而是已經(jīng)為本案一系列相互聯(lián)系的證據(jù)所證實(shí)。海南省工商局對(duì)益發(fā)公司重新認(rèn)定為私營(yíng)企業(yè)，也正是依據(jù)客觀事實(shí)，尊重客觀事實(shí)的結(jié)果，同時(shí)也符合最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，可以作為定案的依據(jù)。另外，盡管被告人王某勻聲稱自己對(duì)涉案的90萬(wàn)元及15萬(wàn)元的事情一無(wú)所知，但無(wú)論是案犯何乙的供述，還是證人劉某的證言，都一致而且明確地證實(shí)被告人王某勻不僅知道90萬(wàn)元的來(lái)歷，而且還左右了該90萬(wàn)元公款的去向，并且這種結(jié)論在王某勻自己的筆記本上也清楚地得到了印證；在認(rèn)定王某勻侵吞15萬(wàn)元公款的問(wèn)題上，益發(fā)公司開(kāi)給四發(fā)公司的15萬(wàn)元咨詢費(fèi)發(fā)票是本案至關(guān)重要的證據(jù)，被告人王某勻在該發(fā)票上簽字，只能說(shuō)明其對(duì)發(fā)票內(nèi)容的明知與認(rèn)可，同時(shí)結(jié)合何乙及王某勻自己在偵查機(jī)關(guān)的供述，足以證明被告人王某勻參與侵吞15萬(wàn)元公款的事實(shí)。因此，被告人王某勻及其辯護(hù)人所作的無(wú)罪辯解及辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予采信。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第384條第1款、第382條第1款、第383條第1款第（一）項(xiàng)、第12條第1款、第69條第1款、第64條之規(guī)定，對(duì)被告人王某勻以挪用公款罪判處有期徒刑6年，以貪污罪判處有期徒刑11年，決定執(zhí)行有期徒刑13年。
一審宣判后，被告人未上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，一審判決已經(jīng)生效。
【裁判要旨】
“名為全民實(shí)為個(gè)體”，或者“名為單位實(shí)為個(gè)人”等問(wèn)題，在審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到。對(duì)于全民和個(gè)體、單位和個(gè)人問(wèn)題的判斷，必須依據(jù)工商行政管理機(jī)關(guān)登記客觀實(shí)質(zhì)進(jìn)行核定。登記核定主體雖然合法，但依據(jù)的基礎(chǔ)是被告人提供的虛假材料，基于此產(chǎn)生的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，雖然形式合法，但是內(nèi)容卻沒(méi)有客觀地反映出企業(yè)性質(zhì)，不是客觀真實(shí)的。如果善意第三人依據(jù)此營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的法律事實(shí)來(lái)對(duì)抗被告人的行為，法院應(yīng)予支持；但是被告人憑借此其違法取得的營(yíng)業(yè)執(zhí)照來(lái)為自己抗辯，如果法院予以支持，便是在支持違法行為，違反了公平與正義。
【要點(diǎn)評(píng)析】
本案的焦點(diǎn)在于刑事審判是依照原有企業(yè)性質(zhì)還是依照重新核定的企業(yè)性質(zhì)來(lái)認(rèn)定被告人行為的性質(zhì)以及挪用公款罪的認(rèn)定問(wèn)題。
1．本案應(yīng)依照重新核定的企業(yè)性質(zhì)來(lái)認(rèn)定被告人行為的性質(zhì)
本案確定益發(fā)公司的企業(yè)性質(zhì)是判斷本案被告人行為性質(zhì)的關(guān)鍵所在。因?yàn)槿绻Ｄ弦姘l(fā)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司屬于全民所有制企業(yè)，就很難判斷被告人的行為是否為牟取個(gè)人利益，很難判斷被告人挪用公款是否歸個(gè)人使用和將公款占為已有。從營(yíng)業(yè)執(zhí)照上判斷，益發(fā)公司系全民所有制法人，這是益發(fā)公司登記取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)工商行政管理機(jī)關(guān)核定的企業(yè)性質(zhì)。而從海南省工商局的重新認(rèn)定來(lái)看，益發(fā)公司屬于“名為全民實(shí)為私營(yíng)”的個(gè)人投資企業(yè)，這也是依據(jù)客觀事實(shí)，尊重客觀事實(shí)的結(jié)果。因此，控辯雙方對(duì)如何采信益發(fā)公司企業(yè)性質(zhì)存在爭(zhēng)論就不難理解了。那么本案是以工商局核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照為依據(jù)，還是以工商局重新認(rèn)定的企業(yè)性質(zhì)為依據(jù)呢？答案顯然是后者。
辯護(hù)人提出營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)性質(zhì)是工商行政管理部門依法核發(fā)的，此為法律事實(shí)，審判因該遵照此法律事實(shí)來(lái)判斷企業(yè)性質(zhì)。但是我們知道，司法審判應(yīng)盡可能地發(fā)現(xiàn)客觀真相，依據(jù)客觀事實(shí)來(lái)裁判是非曲直。證據(jù)是確定案件事實(shí)的依據(jù)，是判斷是非曲直的基礎(chǔ)。在判斷證據(jù)是否具有可采性上，證據(jù)的形式合法性和內(nèi)容客觀真實(shí)性同等重要。證據(jù)形式合法性必須維護(hù)，如果證據(jù)形式不合法，即使該證據(jù)內(nèi)容為客觀真實(shí)，也不能采納。同樣，如果證據(jù)形式合法，但內(nèi)容并非客觀真實(shí)，而是基于虛假的材料而取得，該證據(jù)亦不具有可采性。本案營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)性質(zhì)，雖然是工商管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的，但是證據(jù)顯示，被告人成立益發(fā)公司，既沒(méi)有與股東商量，也沒(méi)有經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，而是其一手操辦：成立公司時(shí)而且成立為國(guó)有企業(yè)后，也沒(méi)有到國(guó)資辦等單位登記。被告人辦理公司注冊(cè)登記時(shí)，提供給工商管理機(jī)關(guān)的完全是虛假的材料。因此登記核定主體雖然合法，但依據(jù)的基礎(chǔ)是被告人提供的虛假材料，基于此產(chǎn)生的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，雖然形式合法，但是內(nèi)容卻沒(méi)有客觀地反映出企業(yè)性質(zhì)，不是客觀真實(shí)。如果善意第三人依據(jù)此營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的法律事實(shí)來(lái)對(duì)抗被告人的行為，法院應(yīng)予支持：但是被告人憑借此其違法取得的營(yíng)業(yè)執(zhí)照來(lái)為自己抗辯，如果法院予以支持，便是在支持違法行為，違反了公平與正義。
海南工商管理局重新核定的益發(fā)公司企業(yè)性質(zhì)，形式、內(nèi)容均合法有效。首先，海南省工商管理局主體合法。根據(jù)有關(guān)司法解釋，重新核定企業(yè)性質(zhì)，是國(guó)家工商管理部門的應(yīng)有職權(quán)?！秶?guó)家工商行政管理局關(guān)于認(rèn)定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》（工商企字[1995]第264號(hào)）明確指出：“工商行政管理機(jī)關(guān)是企業(yè)登記注冊(cè)的主管機(jī)關(guān)，在對(duì)企業(yè)依法登記注冊(cè)時(shí)，要依法核定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或組織形式?！薄坝捎谄髽I(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與其產(chǎn)權(quán)關(guān)系密切，作為企業(yè)的登記主管機(jī)關(guān)，可以根據(jù)當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，依照其掌握的材料，重新核定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。保護(hù)國(guó)家、集體和當(dāng)事人利益，在協(xié)助司法機(jī)關(guān)處理企業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛中，發(fā)揮有效的作用。這是法律、法規(guī)明確賦予工商行政管理機(jī)關(guān)的職責(zé)。”其次，工商行政管理機(jī)關(guān)重新核定益發(fā)公司企業(yè)性質(zhì)，尊重歷史，符合客觀事實(shí)，與法院審理查明的事實(shí)一致。因此，海南國(guó)家工商局重新核定的結(jié)論這一證據(jù)，形式來(lái)源合法、內(nèi)容客觀真實(shí)，可以作為審判的依據(jù)。實(shí)際上，依據(jù)重新核定的企業(yè)性質(zhì)來(lái)判斷行為性質(zhì)，在司法實(shí)踐中已經(jīng)在廣泛運(yùn)用。比如北京市第一中級(jí)法院二審審理的陸某榮玩忽職守案中，在認(rèn)定吳某松的企業(yè)性質(zhì)時(shí)就認(rèn)定該企業(yè)為“名為全民實(shí)為個(gè)體”，并基此來(lái)判斷被告人陸某榮的行為性質(zhì)。
如果被告人并不知該企業(yè)實(shí)際上為私營(yíng)企業(yè)，而只是根據(jù)企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照來(lái)挪用公款給該企業(yè)使用，此時(shí)營(yíng)業(yè)執(zhí)照就可以作為判斷行為的性質(zhì)。例如行為人主觀上并不知道“私掛公”企業(yè)的性質(zhì)，一直認(rèn)為該公司或企業(yè)是國(guó)有或集體性質(zhì)的，而將公款給這些企業(yè)使用。我們知道，犯罪故意的內(nèi)容不是抽象的，而是對(duì)犯罪構(gòu)成具體的內(nèi)容的認(rèn)識(shí)，挪用公款是以特定的使用人作為構(gòu)成要件的，行為人故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容應(yīng)該包括對(duì)這一特定使用人的認(rèn)識(shí)。行為人如果對(duì)使用人的私營(yíng)企業(yè)的性質(zhì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)，反而認(rèn)為使用人是國(guó)有或集體性質(zhì)的公司、企業(yè)，行為人因缺乏挪用公款歸個(gè)人使用的故意，就不能構(gòu)成挪用公款罪。但是，本案益發(fā)公司由被告人自己成立，益發(fā)公司的實(shí)際性質(zhì)，被告人心知肚明，不存在可以“善意對(duì)抗”的問(wèn)題。被告人使用公款，用于個(gè)人投資注冊(cè)成立益發(fā)公司，其使用公款實(shí)際上是與自己發(fā)生關(guān)系，而不涉及其他人，因此被告人挪用公款給個(gè)人是客觀事實(shí)。
2．挪用公款罪的認(rèn)定
本案第一起事實(shí)被認(rèn)定為挪用公款罪。在本案中，被告人系中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)開(kāi)發(fā)公司副總經(jīng)理及該公司下屬的海南標(biāo)準(zhǔn)實(shí)業(yè)發(fā)展聯(lián)合公司法人代表和總經(jīng)理，以及海標(biāo)公司為主要股東的?？谒陌l(fā)塑膠實(shí)業(yè)聯(lián)合公司法人代表和總經(jīng)理，是國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，具有職務(wù)上的便利條件，主體身份符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。分析被告人的客觀行為表現(xiàn)是本案定性的關(guān)鍵。
分析挪用公款罪，必須依循兩個(gè)步驟，第一步需要判斷行為人是否挪用公款歸“個(gè)人使用”，第二步需要判斷挪用時(shí)間、數(shù)額和用途：實(shí)踐中的難點(diǎn)和理論中爭(zhēng)議最大的問(wèn)題是如何認(rèn)定挪用公款歸“個(gè)人使用”。筆者以為，近年來(lái)對(duì)這一問(wèn)題所作的立法解釋和司法解釋，已經(jīng)較好地解決了這一難題。2001年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》，明確了不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)視為個(gè)人而非單位，從而將單位的范圍與
單位犯罪中單位的范圍達(dá)到了統(tǒng)一。而2002年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法）第三百八十四條第一款的解釋》，明確了挪用公款供單位使用，必須或者“以個(gè)人名義”，或者“個(gè)人決定以單位名義“謀取個(gè)人利益”。本案被告人挪用公款的行為是利用職務(wù)之便私自截留公款，用于個(gè)人投資注冊(cè)公司使用，由于挪用之時(shí)公司并沒(méi)有成立，因此并非挪用公款給單位使用，而是挪用公款給本人使用，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。退一步講，如有些人所說(shuō)，應(yīng)該認(rèn)定被告人挪用公款實(shí)際上是給益發(fā)公司使用，那么這是否為挪用公款歸個(gè)人使用呢？回答是肯定的。雖然本案益發(fā)公司為私營(yíng)企業(yè)，并且屬于法人，依據(jù)司法解釋，益發(fā)公司歸屬于單位范疇之列。但是，被告人采用的手段是私自截留，利用職權(quán)指令他人將公款匯到其私營(yíng)企業(yè)中。雖然很難判斷被告人是以個(gè)人名義指令還是個(gè)人決定以單位名義指令，但因其行為是在領(lǐng)導(dǎo)和其他股東不知情的情況下個(gè)人私自作出，因此其行為肯定不是單位集體決定以單位名義作出，而至少是個(gè)人決定以單位名義作出。最為重要的是被告人私自處分單位財(cái)產(chǎn)的目的是利用職務(wù)上的便利為個(gè)人注冊(cè)的私營(yíng)公司使用，這實(shí)際上是為其個(gè)人謀取利益，被告人利用職務(wù)之便私自挪用公款為個(gè)人謀利益，依據(jù)立法解釋屬于挪用公款歸個(gè)人使用。因此，不管認(rèn)定被告人挪用公款給本人使用，還是認(rèn)定被告人挪用公款給單位使用，在本案中，被告人都是挪用公款歸個(gè)人使用。而很明顯，被挪用的公款是用于注冊(cè)公司，屬于經(jīng)營(yíng)行為，因此本案客觀方面表現(xiàn)為挪用公款給個(gè)人使用，用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，符合挪用公款罪的客觀方面的構(gòu)成要件。被告人挪用公款后很快就歸還了挪用款的絕大部分，因此被告人并不是要侵吞此筆公款，而是臨時(shí)用于注冊(cè)公司使用，故被告人行為的主觀故意很明顯就是臨時(shí)挪用公款獲益，符合挪用公款罪的主觀方面的構(gòu)成要件。被告人身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便，挪用公款歸個(gè)人使用，謀取個(gè)人利益，既侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了職務(wù)廉潔性，其行為符合挪用公款罪侵犯的客體要件。因此綜上所述，被告人王某勻的行為構(gòu)成挪用公款罪。
【法律法規(guī)鏈接】
《中華人民共和國(guó)刑法》第12條第1款、第64條、第69條第1款、第382條第1款、第383條第1款第（一）項(xiàng)、第384條第1款
