我國刑法第三百八十四條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪?！备鶕?jù)最高檢對該罪的具體量化，此規(guī)定可以適用于行為人挪用公款并且已經(jīng)實(shí)際使用的各種情況。但在司法實(shí)踐中，還大量存在行為人挪用公款以后尚未實(shí)際使用，即“挪而未用”的情況，這樣的行為是否構(gòu)成犯罪？屬于何種犯罪形態(tài)？如何定罪量刑？這是一個(gè)棘手的疑難問題，有必要予以探討。
一、“挪而未用”行為是否構(gòu)成挪用公款罪
對于“挪而未用”行為應(yīng)如何定性？這是定罪量刑首先要面臨的問題。
（一）“挪而未用”的概念
關(guān)于“挪而未用”的含義，刑法沒有作出直接規(guī)定，理論界對其含義有以下幾種表述：（1）是指行為人已經(jīng)利用職務(wù)之便，將公款挪出，未歸還，且尚未使用的情形；{1}（2）是指行為人利用職務(wù)上的便利，將公款從原單位挪出，既未歸還也未使用的情況；{2}（3）是指行為人將公款從原單位挪出，案發(fā)時(shí)尚未花費(fèi)使用。{3}理論界對“挪而未用”的含義雖有不同表述，但其基本意思是一致的。綜合“挪而未用”的文義和學(xué)者們的看法，所謂“挪而未用”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，擅自從單位挪出公款，而且在案發(fā)的時(shí)候還沒有使用的行為。
（二）“挪而未用”行為的定性爭議
“挪而未用”行為是否構(gòu)成刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪？對此，理論界存在著截然不同的兩種觀點(diǎn)：
第一，持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，“挪用”行為在挪用公款罪中是復(fù)合行為，本罪的實(shí)行行為既包括“挪”的行為，又包括“用”的行為，二者必須同時(shí)具備、不可或缺，只有既實(shí)施了“挪”的行為又實(shí)施了“用”的行為，才能構(gòu)成挪用公款罪，僅有“挪”的行為缺少“用”的行為無法滿足本罪客觀方面的構(gòu)成要件，不能構(gòu)成挪用公款罪。
第二，持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，將“挪用”理解成一種復(fù)合行為是不正確的，具體而言，又有如下幾種觀點(diǎn)：（1）將“挪用”看作是一個(gè)整體行為，進(jìn)行綜合評價(jià)，“挪”了公款之后無論是否使用都應(yīng)算作“挪用”，可以構(gòu)成挪用公款罪；（2）“挪”的行為是挪用公款罪的實(shí)行行為，“用”只是實(shí)施挪出公款行為的目的，在“用”的目的指導(dǎo)下實(shí)施了“挪”的行為，就構(gòu)成挪用公款罪；（3）“挪”的行為才是刑法意義上的實(shí)行行為，“用”的行為不是刑法意義上的實(shí)行行為，它只是對先前行為的進(jìn)一步處理，即使行為人沒有實(shí)施“用”的行為，只要行為人實(shí)施了“挪”的行為就足以造成公款使用權(quán)被侵犯的結(jié)果，因而構(gòu)成挪用公款罪。
筆者認(rèn)為，對“挪而未用”行為是否構(gòu)成挪用公款罪的爭議，主要是由于學(xué)者們對“挪”公款的行為與“用”公款的行為在挪用公款罪中的關(guān)系有不同的理解。持否定態(tài)度的學(xué)者沒有辯證地理解二者的關(guān)系，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。持肯定態(tài)度的學(xué)者將“挪”的行為理解為實(shí)行行為，將“用”理解為行為人的主觀目的，這種觀點(diǎn)更為可取。我們應(yīng)該從整體去評價(jià)，探求刑法條文真實(shí)的含義，不能僅根據(jù)詞義就將二者理解成并列關(guān)系，將它置于立法的框架之中，理解為“為用而挪”，更為合適，更符合立法意圖。因?yàn)槿说男袨槭呛夏康牡男袨椋趯?shí)施挪出公款的行為時(shí)，行為人在主觀上一定已經(jīng)有了使用它的意圖，這種挪出公款的行為正是在這種使用意圖的驅(qū)使下實(shí)施的。刑法之所以要打擊挪用公款的行為，是因?yàn)樾袨槿嗣髦缓戏ǎ匀粠е鞣N使用的目的，實(shí)施了挪出公款的行為，這不僅威脅到公款的使用權(quán)，而且嚴(yán)重侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。刑法真正要打擊的是在“使用”目的驅(qū)使下的“挪取”行為。舉例來說，某局局長，為了幫助弟弟進(jìn)行走私活動(dòng)，利用職務(wù)上的便利，將三萬元公款從單位挪出，三個(gè)月后被查出，該公款尚未被使用。在這個(gè)案例中，某局局長已經(jīng)將三萬元公款從單位挪出，尚未用于走私活動(dòng)中，但單位對這三萬元公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)已經(jīng)受到了侵犯，對國家工作人員職務(wù)的廉潔性也造成了侵害，因而構(gòu)成挪用公款罪。刑法規(guī)定挪用公款罪要打擊的是行為人在明知不合法的情況下挪出公款的行為，而不是事后可能發(fā)生的幫助弟弟走私的行為。因此，應(yīng)該將“挪用”理解為“為用而挪”，“挪”是實(shí)行行為，“用”是主觀目的，應(yīng)將這一認(rèn)識作為出發(fā)點(diǎn)來探討“挪而未用”行為。
（三）“挪而未用”行為的定性思考
“挪而未用”的行為可以構(gòu)成挪用公款罪，這是毋庸置疑的，其理由主要有以下幾點(diǎn)：
首先，從挪用公款罪侵犯的法益來看，“挪而未用”行為與一般的挪用行為并無實(shí)質(zhì)差異，也應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。依照刑法規(guī)定，本罪侵犯的法益是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)以及國家工作人員職務(wù)的廉潔性。行為人實(shí)施了“挪”的行為，使公款脫離了單位的占有后，就算還沒有實(shí)際用于非法活動(dòng)或者營利活動(dòng)，如行為人只是將公款藏匿于家中或者儲(chǔ)蓄在銀行，準(zhǔn)備日后賭博、炒股或者買房等，也同樣侵犯了公款的所有權(quán)，這和行為人在將公款從單位挪出后并實(shí)際使用了的情況下對公款所有權(quán)造成的侵犯并不存在差異。只要行為人將公款從單位挪出，置于個(gè)人的掌控之下，單位就失去了對這筆公款的實(shí)際掌控，無論事后公款是否被使用了，先前的行為都是對公款所有權(quán)和國家工作人員職務(wù)廉潔性的侵犯，這是刑法規(guī)制的重點(diǎn)，而事后使用公款的行為如果沒有侵犯新的法益，就不屬于刑法規(guī)制的范圍。因此，在“挪而未用”的情況下，行為人所造成的侵害與一般的挪用行為所造成的侵害并無實(shí)質(zhì)差別，當(dāng)然也應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。
其次，從罪狀表述和立法宗旨來看，“挪而未用”行為理應(yīng)屬于挪用公款罪的調(diào)整范圍。刑法是成文法，它通過詞語表達(dá)立法精神與目的，因此，解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的語言的客觀含義來發(fā)現(xiàn)立法所要表達(dá)的精神與通過立法所要實(shí)現(xiàn)的目的。刑法條文將挪用公款歸個(gè)人使用的情形做出了詳細(xì)的描述，將其劃分成三種類型并嚴(yán)格區(qū)分了各自的成立要件，這樣的一種設(shè)置是由于各種具體表現(xiàn)方式下的社會(huì)危害性是不同的，但是該條文所表述的只是該罪的幾種常見類型，并不是成立挪用公款罪的必要條件，有學(xué)者對刑法的這種表述方式提出過質(zhì)疑，認(rèn)為刑法沒有必要對罪狀進(jìn)行過于精細(xì)的描述，更有學(xué)者指出，適當(dāng)?shù)哪：允潜３肿镄幸?guī)范合理張力的必要條件。{4}只要行為人利用職務(wù)上的便利，在歸個(gè)人使用目的的驅(qū)使下，將公款從單位挪出，就觸犯了該罪；至于行為人挪出公款后，公款是否實(shí)際被使用，就無需去考慮了。從這一角度理解更能體現(xiàn)刑法的宗旨。相反，若是用僵化的、片面的觀點(diǎn)來理解刑法第三百八十四條的規(guī)定，認(rèn)為“挪而未用”行為不屬于刑法的調(diào)整范圍，就容易造成那些侵犯了法益的人逍遙法外的局面，也會(huì)讓那些潛在的行為人產(chǎn)生鉆空子的僥幸心理，這就違背了立法宗旨，也不利于實(shí)現(xiàn)刑法的目的。
此外，2003年最高人民法院的相關(guān)法律文件就這一情況也做了認(rèn)定。[1]根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，最高人民法院堅(jiān)持的立場是“挪而未用”行為同樣構(gòu)成挪用公款罪，對實(shí)施了“挪而未用”行為的人應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
因此，無論是從法理方面分析，還是從立法上來考察，在符合其他成立條件的情況下，行為人實(shí)施了“挪而未用”行為，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪來定罪處罰，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。
二、“挪而未用”行為的犯罪形態(tài)問題
對于“挪而未用”行為犯罪形態(tài)的相關(guān)問題，理論界和司法實(shí)務(wù)部門也存在著很大的爭議。如何理解這一問題，關(guān)系到行為人的罪刑輕重，有必要進(jìn)行進(jìn)一步的探討。關(guān)于“挪而未用”行為的犯罪形態(tài)問題，主要涉及兩個(gè)方面：一是在“挪而未用”的情況下有沒有犯罪形態(tài)；二是如果認(rèn)為在“挪而未用”的情況下也有犯罪形態(tài)，那么對這一行為應(yīng)該如何進(jìn)行形態(tài)劃分。對這些問題的準(zhǔn)確把握關(guān)系到能否對行為人進(jìn)行正確的定罪量刑，不容忽視。
對于在“挪而未用”的情況下有無犯罪形態(tài)的問題，有學(xué)者認(rèn)為，從犯罪形態(tài)上看，挪用公款罪不存在犯罪預(yù)備、中止、未遂等形態(tài)。{5}在他們看來，根據(jù)刑事立法的特點(diǎn)，會(huì)對有的犯罪行為給出這種精確的定性定量模式，刑法規(guī)定對本罪罪狀的十分詳盡的描述就是這一特點(diǎn)的體現(xiàn)。具體來說，如“歸個(gè)人使用”就是刑法規(guī)定對本罪實(shí)行行為的一個(gè)性質(zhì)定位，而在定量方面，刑法條文又分層次地劃分了三種挪用公款的形式，并分別設(shè)置了具體的數(shù)額條件和時(shí)間條件。從這個(gè)角度來說，這樣的立法方法使得挪用公款的行為只會(huì)存在能否構(gòu)成犯罪的問題，而不可能存在犯罪形態(tài)的問題。筆者認(rèn)為，這種解釋太過牽強(qiáng)，是不太妥當(dāng)?shù)?。對于上述觀點(diǎn)，有兩個(gè)方面的問題需要回答。首先，在給予了精準(zhǔn)的定性定量的立法模式上，犯罪就不會(huì)有停止形態(tài)嗎？回答顯然是否定的，任何犯罪行為都是一個(gè)過程，有的犯罪行為進(jìn)展順利，著手實(shí)行后就造成了結(jié)果，達(dá)到完成形態(tài)，有的犯罪可能由于意志以外的原因，或者由于行為人的中止行為，而沒有達(dá)到完成形態(tài)，由于并不是所有的犯罪行為都會(huì)順利完成，當(dāng)犯罪行為在不同的情況下停止就會(huì)有不同的犯罪停止形態(tài)產(chǎn)生。當(dāng)然，在數(shù)額沒達(dá)到足以構(gòu)成犯罪的情形之下，我們無需研究犯罪形態(tài)的問題，但是在數(shù)額達(dá)到足以構(gòu)成犯罪的情況下，討論其停止形態(tài)是非常必要的，這關(guān)系到保證罪與刑相適應(yīng)從而正確地追究行為人的刑事責(zé)任。其次，刑法設(shè)置不相同的定罪標(biāo)準(zhǔn)的宗旨是什么？根據(jù)行為人不同的用途，刑法第三百八十四條設(shè)置了不一樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)，行為人將公款用于風(fēng)險(xiǎn)越大的活動(dòng)，公款日后不被歸還的可能性越大；行為人挪用的公款數(shù)額越大，公款歸還面臨的風(fēng)險(xiǎn)也就越大。對此，刑法設(shè)置了不一樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但是它并不是用來區(qū)分犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，不能曲解立法原意。因此，挪用公款罪是存在犯罪形態(tài)的，而“挪而未用”行為作為挪用公款罪的一種行為方式，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，也會(huì)出現(xiàn)不同的停止形態(tài)。
在肯定“挪而未用”行為也存在犯罪形態(tài)的前提下，對于這一行為如何進(jìn)行形態(tài)劃分，理論界觀點(diǎn)不一，主要有如下幾種看法：
第一，“挪而未用”應(yīng)屬于既遂形態(tài)。在持這樣觀點(diǎn)的學(xué)者看來，“挪用”中的“挪”是實(shí)行行為，“用”是主觀目的，它們之間是手段與目的的關(guān)系，對構(gòu)成本罪而言，我們不能認(rèn)為只有使用了才能構(gòu)成犯罪既遂，對于“挪而未用”行為的犯罪形態(tài)，應(yīng)該認(rèn)定為既遂形態(tài)。他們堅(jiān)持認(rèn)為，在“挪而未用”案件中，只要挪用公款罪的要件成立，公款實(shí)際上沒有被使用的事實(shí)，不影響公款使用權(quán)侵犯的結(jié)果，也不影響犯罪既遂的成立。{6}也就是說，犯罪是否成立并達(dá)到既遂，并不完全取決于犯罪目的是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而在于行為是否滿足了構(gòu)成要件的全部條件。在行為人實(shí)行了“挪”的行為，且在所“挪”的公款還未實(shí)際投入使用的情況下，“挪”的行為本身不僅已經(jīng)打破了公款所有權(quán)的圓滿狀態(tài)，同時(shí)也侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因此，“挪而未用”行為對挪用公款罪所保護(hù)法益的侵害已經(jīng)完成，這種侵害與一般的挪用行為所造成的侵害并無實(shí)質(zhì)差別，當(dāng)然應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪的既遂形態(tài)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是具有可取性的，挪用公款罪所保護(hù)的法益包括單位對公款的所有權(quán)，若公款的合法所有者已完全失去對公款的實(shí)際控制和支配，就說明公款的所有權(quán)已經(jīng)受到侵害，用與不用已經(jīng)沒有什么影響了。因?yàn)閺墓畋慌沧叩哪且豢唐?，其占有、使用和收益的?quán)利已受到了威脅和侵害，也即公款的所有權(quán)受到了侵犯，同時(shí)，國家工作人員職務(wù)的廉潔性也受到了侵犯，在滿足其它構(gòu)成要件的條件下，“挪而未用”的行為應(yīng)被定性為既遂。
第二，“挪而未用”應(yīng)屬于未遂形態(tài)。在持這樣觀點(diǎn)的學(xué)者看來，在挪用公款犯罪中，未遂應(yīng)有兩種情形：其一，行為人已經(jīng)實(shí)行了“挪”公款的行為，但由于意志以外的阻礙，無法將公款挪出，考慮到在這種情況下并沒有出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，因而不把它當(dāng)作犯罪；其二，行為人已經(jīng)實(shí)行了“挪”公款的行為且公款也順利被挪出，不過出于意志以外的原因，該公款沒有被實(shí)際使用，這種行為構(gòu)成犯罪。“挪而未用”的情形屬于其中的第二種，即行為人已經(jīng)挪出了公款，卻未能順利地使用，這非常符合刑法第二十三條規(guī)定的犯罪未遂形態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂形態(tài)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。從刑法關(guān)于未遂犯的規(guī)定及其特點(diǎn)看，在“挪而未用”的情形下，如果公款已經(jīng)被人從單位挪出了，公款的占有狀態(tài)就已經(jīng)發(fā)生了變化，行為人已經(jīng)侵奪了單位對公款的占有，完全可以認(rèn)定為已得逞，因此，不能將“挪而未用”的行為一概判斷為未得逞的情形。
第三，“挪而未用”應(yīng)屬于中止形態(tài)。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者并不多，在這些學(xué)者看來，行為人已經(jīng)將公款順利挪出并且置于自己的掌控之下，考慮到行為人還沒將其投入實(shí)際的使用，在這種情況下公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的圓滿狀態(tài)并沒有遭到嚴(yán)重破壞，也沒有引發(fā)實(shí)際的危害結(jié)果，所以“挪而未用”的情況就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為中止形態(tài)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的，出現(xiàn)這種觀點(diǎn)的根本原因是對犯罪中止形態(tài)的錯(cuò)誤認(rèn)識。我們要看到挪用公款罪是一種特別的結(jié)果犯，但這只存在于挪用特定款項(xiàng)的情況下，而在通常情況下，只要公款被挪出并且置于行為人的掌控之下，此罪的實(shí)行行為已經(jīng)完成，犯罪的結(jié)果也隨之產(chǎn)生，就已經(jīng)達(dá)到既遂形態(tài)，不能根據(jù)事后的其他行為來改變這種形態(tài)，一種犯罪形態(tài)一旦出現(xiàn)，就不可能再被轉(zhuǎn)換成其他的犯罪形態(tài)了。
三、司法實(shí)踐中“挪而未用”行為的認(rèn)定和處理
基于以上分析，“挪而未用”行為可以構(gòu)成挪用公款罪，也存在犯罪形態(tài)，然而在司法實(shí)踐中，由于刑法的規(guī)定過于抽象，導(dǎo)致這種行為在司法認(rèn)定中一直存在很大爭議。筆者認(rèn)為，對于“挪而未用”行為，在司法實(shí)踐中，可做以下認(rèn)定和處理。
第一，不構(gòu)成挪用公款罪。具體包括以下幾種情況：a、挪用公款數(shù)額少于五千元的；b、挪用公款數(shù)額超過五千元，但尚未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)（一萬至三萬元），且有證據(jù)證明行為人挪用公款不是為了實(shí)施犯罪活動(dòng)的；c、挪用公款達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明挪用公款不是從事非法活動(dòng)和營利活動(dòng)，并在三個(gè)月以內(nèi)歸還原處的。
第二，犯罪預(yù)備。有證據(jù)證明，行為人為了進(jìn)行非法活動(dòng)，而為實(shí)施挪用公款的行為準(zhǔn)備工具或者創(chuàng)造條件，但在著手實(shí)施“挪”的行為之前就由于其意志以外的原因而停止的，構(gòu)成挪用公款罪的犯罪預(yù)備。在這種狀況之下，可以不去追究行為人的刑事責(zé)任。
第三，犯罪未遂。行為人為實(shí)施犯罪活動(dòng)或者營利活動(dòng)而挪用公款，已經(jīng)著手，但在還未完全占用公款的時(shí)候，由于其意志以外的原因，而被迫停止下來，此情形構(gòu)成犯罪的未遂形態(tài)，可給予酌情從輕處罰。
第四，犯罪中止。具體包括以下幾種情形：a，行為人為了挪出較大數(shù)額的公款來進(jìn)行非法活動(dòng)或者營利活動(dòng)，在準(zhǔn)備工具或者創(chuàng)造條件的階段，自動(dòng)放棄犯罪；b，在行為人已經(jīng)著手實(shí)行，并且還沒有完全占用公款之前，自動(dòng)放棄犯罪。在這兩種情形下，一般可以不追究行為人的刑事責(zé)任。
第五，犯罪既遂。具體包括以下幾種情況：a、有足夠證據(jù)可以證明，行為人是為了實(shí)施非法活動(dòng)，而將公款挪至個(gè)人掌控之下的，或者有證據(jù)證明，行為人原本是為了其他目的而挪用公款，在取得公款之后又改變意圖，準(zhǔn)備用于非法活動(dòng)的；b、有足夠證據(jù)可以證明，行為人是為了實(shí)施營利活動(dòng)，而將公款挪至個(gè)人掌控之下，且數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的，或者有證據(jù)可以證明，行為人原本是為了其他目的而挪用公款，在取得公款之后又改變意圖，準(zhǔn)備用于營利活動(dòng)，且數(shù)額較大的；c、行為人將較大數(shù)額公款挪出后，準(zhǔn)備用于非法活動(dòng)和營利活動(dòng)以外的用途（行為人可能實(shí)施非法活動(dòng)或者營利活動(dòng)，但沒有證據(jù)足以證明的，按照此種情形處理），超過三個(gè)月未還的。
