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職務(wù)侵占罪認定中的幾個常見問題探析

 

職務(wù)侵占犯罪是經(jīng)偵部門管轄的一個常見且高發(fā)罪名。此類案件因涉及一般公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益保障,相關(guān)當(dāng)事人對此類案件的定性問題非常關(guān)心。實務(wù)中,此類案件的主體身份、行為模式、行為對象常常存在諸多爭議,公安機關(guān)在受理、立案過程中就此類案件屬于經(jīng)濟糾紛還是涉嫌刑事犯罪也存在不同主張。如果不解決好認識問題,就可能造成兩方面后果:一方面是對涉嫌職務(wù)侵占罪的案件推諉、拒絕,以致報案人、控告人、舉報人正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)益無法得到保障;另一方面是對不構(gòu)成犯罪的經(jīng)濟糾紛立案偵查,借刑事手段插手經(jīng)濟糾紛,嚴(yán)重損害被控告、被舉報對象的合法權(quán)益。

我們以一起“經(jīng)過改編的案例”(去繁就簡,主要將我們需要討論的核心要素納入其中)為輔助,將職務(wù)侵占罪認定中的常見問題作一簡要分析——屬筆者一家之言,供參考、批評和指正。

 

甲注冊成立A公司后,A公司通過和當(dāng)?shù)卣炗喴豁椏蚣軈f(xié)議獲得一塊土地的使用權(quán)(權(quán)屬證明尚在審批中),當(dāng)A公司完成框架協(xié)議約定的開發(fā)、招商業(yè)務(wù)后,當(dāng)?shù)卣畬⑼恋貟炫苾r的最高60%作為“補貼款”返還給A公司,具體返還金額視A公司的開發(fā)、招商情況而定。該60%的“補貼款”折合約5000萬元。

乙通過與甲簽訂協(xié)議,收購甲在A公司90%的股權(quán),對上述土地進行開發(fā)、招商。此外,乙此前對甲享有1000萬元債權(quán),雙方約定土地開發(fā)、招商至A公司成功獲得當(dāng)?shù)卣俊把a貼款”后,甲將持有的A公司余下10%股權(quán)轉(zhuǎn)移給乙,乙免除甲的1000萬元債務(wù)作為支付對價。同時,雙方還就預(yù)期獲得的“補貼款”進行分配,乙固定分得3500萬元,超過3500萬元的部分歸甲所有。

雙方還約定,甲不得再對A公司行使經(jīng)營、管理權(quán)限,尤其不能對A公司名下的資產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保等權(quán)利,甲僅為A公司名義上的“法定代表人”,配合乙完成后續(xù)辦理當(dāng)?shù)卣l(fā)放“補貼款”事宜。甲持有的A公司印章即刻交回并按印章管理規(guī)定作廢,乙重新刻制A公司新印章供A公司繼續(xù)經(jīng)營使用。

上述內(nèi)容協(xié)商一致后甲乙雙方簽訂有書面協(xié)議、補充協(xié)議、備忘錄等。

其后,甲又成立B公司,并與C公司簽訂了本質(zhì)上屬于“借款協(xié)議”的“合作協(xié)議”商定借款2000萬元,并由A公司作為共同債務(wù)人,“合作協(xié)議”中有甲的簽名以及A公司已經(jīng)聲明作廢的印章(后經(jīng)查,系甲根據(jù)此前掌握的印章圖樣私刻)。本質(zhì)上的“借款協(xié)議”到期后,甲將2000萬的資金中的1500萬元左右支付個人消費,后無力償還。C公司起訴A、B公司共同償還2000萬元借款,一審法院判決C勝訴,AB應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任。乙在一審判決后不服并提起上訴。上訴期間,乙到公安機關(guān)控告甲涉嫌職務(wù)侵占犯罪,請求公安機關(guān)立案偵查。

 

職務(wù)侵占罪保護的刑法法益

結(jié)合上述案例在對篇首提到的可能存在爭議的問題進行探討之前,我們首相應(yīng)該明確職務(wù)侵占犯罪所保護的“法益”,這屬于一個認知“基點”,直接影響后續(xù)相關(guān)問題的認定。職務(wù)侵占犯罪規(guī)定在刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”一章中,按照現(xiàn)行刑法體例其保護的法益當(dāng)然包含“財產(chǎn)權(quán)”;區(qū)別于泛泛的公私財物所有權(quán),其保護的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是“公司、企業(yè)或其他單位”的財產(chǎn)權(quán)。但從職務(wù)侵占罪罪名演化、發(fā)展的過程看,有學(xué)者在對該罪名同貪污罪的關(guān)系的辨析中指出,該罪保護的法益涉及雙重,即公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)權(quán)和管理制度(或職務(wù)行為廉潔性);筆者并不贊同這種觀點,原因有以下幾個方面:

第一,管理制度(或職務(wù)行為廉潔性)在侵犯財產(chǎn)罪語境下不值得特殊保護。刑法作為最嚴(yán)厲的法律,其應(yīng)該只保護那些“最值得刑法保護”的利益,這里面當(dāng)然涉及價值判斷的問題,因而容易產(chǎn)生主觀上的認識不同。從立法沿革、罪名演化去分析是一種重要的了解“來龍去脈”的思維方式,常給我們帶來啟發(fā);但還要注意從當(dāng)前刑法規(guī)范體系去分析、從法理層面分析,最終在邏輯判斷和價值判斷上周延。一方面,公司、企業(yè)及其他單位的財產(chǎn)權(quán)與一般公民的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該受到平等保護,但“公司、企業(yè)或其他單位”以及其“人員”并不具備國家公職機構(gòu)、公職人員意義上上的“公共屬性”,因而其管理制度也好、工作人員的職務(wù)廉潔性也好,不值得對比貪污罪的法益進行特別保護——這也是刑法分則在體例上將職務(wù)侵占罪同盜竊、詐騙、侵占、挪用歸到一個章節(jié)的原因;另一方面,公司、企業(yè)或其他單位的管理制度或其工作人員的職務(wù)廉潔性仍舊是圍繞其“財產(chǎn)權(quán)”而設(shè)定的,公司、企業(yè)也好,其他具備獨立財產(chǎn)權(quán)的單位也好,作為一種“人”和“財”的集合,在侵犯財產(chǎn)罪的語境下其主要值得保護的刑法價值仍然是“財產(chǎn)權(quán)”,而刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”下的各類罪名則側(cè)重市場語境下“人”、“財”的運行規(guī)則、運行秩序上的保護。

第二,強調(diào)“雙重法益”增加刑法入罪條件,會導(dǎo)致認定上的標(biāo)準(zhǔn)不一。刑法保護的法益是什么,直接決定犯罪的構(gòu)成要件,一個行為必須侵犯刑法所保護的法益的全部內(nèi)容才構(gòu)成該罪,這也是“罪刑法定”原則的題中之義。公司、企業(yè)或其他單位的“管理制度”及其“工作人員的廉潔性要求”屬于不同的主體自行制定的,其規(guī)范的嚴(yán)謹程度、要求的嚴(yán)格程度、認定的具體標(biāo)準(zhǔn)等,必然存在參差不齊的情況,如此就會缺乏一個公正、合理的標(biāo)準(zhǔn)去判斷;此外,公司、企業(yè)或其他單位的人員如果意識到公司在管理制度上、在對人員的廉潔性要求上存在一些“可以鉆的空子”侵占了本單位的財物,因其沒有侵害到刑法所保護的“管理制度或職務(wù)廉潔性”法益,則無法構(gòu)成該罪,顯然不當(dāng)。這種情形下,“雙重法益”論相當(dāng)于增加了入罪的條件,而且這個條件還是“不穩(wěn)定”條件,必然造成認定標(biāo)準(zhǔn)上的不一致,也必然造成實務(wù)處置中的不公平、不合理——降低了那些“會鉆空子的”人被刑法非難的可能性,讓那些相對的“老實人”更有可能接受相對嚴(yán)重的懲罰,不應(yīng)該是刑法本意。

第三,“雙重法益”的觀點造成刑法體系沖突,會導(dǎo)致罪、責(zé)、刑不一致。職務(wù)侵占罪在立法淵源上和“貪污罪”、“侵占罪”都有親緣關(guān)系,但以哪個作為“參照系”來對其進行分析是我們正確認識其所保護法益的起點。前述談到,單純從分則規(guī)定而言,職務(wù)侵占罪與侵占罪一樣規(guī)定在第五章,對比盜竊、詐騙等單純侵犯單一法益——財產(chǎn)權(quán)的犯罪而言,如果說職務(wù)侵占罪破壞的是“雙重法益”,在刑罰上卻明顯低于盜竊、詐騙等“單一法益”的侵財犯罪,明顯存在“入罪更難、處罰更輕”的不平衡狀態(tài)。如果以“貪污罪”作為參照系,貪污罪的行為模式上刑法明文規(guī)定“利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”,而職務(wù)侵占罪的行為模式僅規(guī)定為“利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有”,兩種行為模式的內(nèi)容范圍明顯不同,這在現(xiàn)行刑法體例內(nèi)作“擴張解釋”并不恰當(dāng)。而之所以如此規(guī)定,主要在于貪污罪保護的雙重法益,即便通過盜竊、詐騙等方式騙取了公共財物,我們在刑法評價上仍將其定為貪污罪,因為貪污罪在最高刑罰上尚有死刑的規(guī)定,而盜竊和詐騙則為無期徒刑;職務(wù)侵占罪不能包含盜竊和詐騙等手段,一旦行為人采取盜竊、詐騙等手段非法占有本單位財物,我們應(yīng)該認定其構(gòu)成相應(yīng)的盜竊、詐騙犯罪,而不應(yīng)再定為職務(wù)侵占罪,否則就存在“處罰過輕”的問題——有了公司、企業(yè)或其他單位人員的“外衣”,就可以擺脫重罪的指控,顯然與刑法的“罪責(zé)刑相一致”原則不相符。

基于上述原因筆者認為,職務(wù)侵占罪侵犯的法益是單一的,即為公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)權(quán)。其參照系應(yīng)為侵占罪,并且屬于侵占罪的“特別情形”或“加重情形”,其在構(gòu)成要件上多于侵占罪、在刑事責(zé)任上重于侵占罪,這在刑法規(guī)范體系上是可以實現(xiàn)平衡的。故,下述探討也基于這一前提展開。

主體身份的認定問題

主體身份在司法實踐中往往通過一份戶籍資料、工商資料基本就可以“認定”;這是將犯罪主體作為“記述的構(gòu)成要件要素”來判斷的。但在職務(wù)侵占罪中,主體身份的認定,往往還需要作為一種“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”去判斷。刑事法律意義上對“事實”的認定標(biāo)準(zhǔn),相對于民事法律、行政法律意義上的而言,一般是更為嚴(yán)格的。在刑事法律語境下,我們強調(diào)對事實做出實質(zhì)性判斷,而非僅局限于形式上的判斷;在證明標(biāo)準(zhǔn)上,我們要求“排除合理懷疑”,而非以“優(yōu)勢證據(jù)”認定事實,因而“刑事推定”的適用條件苛刻。我們要求認定的“事實”符合刑事法律規(guī)范的相關(guān)要求,能夠結(jié)合刑法保護的法益、犯罪構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容,作出適當(dāng)、公正的解釋,而不是將民事法律、行政法律的有關(guān)規(guī)定、闡釋奉為圭臬,作為刑事司法判斷的依據(jù)。

通常而言,犯罪主體無非是自然人、單位;但在具體犯罪中,對主體的認定要結(jié)合該罪的犯罪構(gòu)成去判斷。職務(wù)侵占罪的司法實踐中,對“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”有不同的認識。有人主張“身份說”,認為公司、企業(yè)或其他單位的發(fā)起人(股東)、管理人(董事、監(jiān)事、高級管理人員和一般管理人員)以及工作人員(通常由勞動關(guān)系、聘任關(guān)系以及其他合同、協(xié)議等確認)可以成為本罪的主體;這種觀點意在排除形式上的“非本單位人員”。有人主張“持續(xù)說”,認為該罪的主體必須是持續(xù)、反復(fù)的從事一項工作,或者比較穩(wěn)定的從事一項工作的行為人,這往往也和“職務(wù)便利”緊密相連——認為持續(xù)一段時間之后才會有職務(wù)上的“便利”;這種觀點意在排除臨時雇傭人員、短期工作人員。有人主張“職務(wù)說”,認為對公司、企業(yè)或其他單位擁有的財物具有“管理、支配、經(jīng)手”等職務(wù)的人員是本罪的主體;這種觀點比較寬泛和務(wù)實,筆者贊同。在具體犯罪行為認定中,筆者認為應(yīng)該以此為切入點,進行犯罪構(gòu)成的“符合性”分析。

具體到該案,筆者認為:控告甲為職務(wù)侵占罪的主體并不適當(dāng)。甲雖然仍是A公司法人,并且仍占有該公司10%的股份,完全是一般意義上的“公司人員”。但在該案中,甲、乙基于雙方真實意思表示,簽訂了一系列關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議,并明確甲“不得再對A公司行使經(jīng)營、管理權(quán)限”,這一約定屬民事法律行為,只要甲、乙雙方基于真實意思表示,不存在欺詐、脅迫的情形,應(yīng)當(dāng)認定有效。此種情形下,甲在已經(jīng)放棄A公司經(jīng)營者、管理者身份的情況下,其對A公司的“財物”不再具有支配、管理或者經(jīng)手的地位,本質(zhì)上沒有行使侵占A公司財物的“職務(wù)便利”。在同C公司簽訂協(xié)議的過程中,甲偽造A公司已經(jīng)作廢的公章,“擅自”將A公司作為B公司的共同債務(wù)人,應(yīng)當(dāng)認定為對C公司的欺詐行為——是否構(gòu)成詐騙犯罪,需單獨判斷。在查證實際情況后,不應(yīng)據(jù)此認定甲與C公司簽訂協(xié)議,是在履行其在A公司的“法定代表人職務(wù)”,這同已經(jīng)查證的事實明顯不符。

有關(guān)職務(wù)侵占罪主體的常見問題,還存在于“工程掛靠”、“承包經(jīng)營”等領(lǐng)域的掛靠人、承包人身上。

“工程掛靠”的如:有建筑能力但不具備建筑資質(zhì)的X(自然人)掛靠到有建筑資質(zhì)的Y公司,向Y公司繳納“管理費”并承擔(dān)Y公司中標(biāo)的工程項目,爾后X資金鏈斷裂并將前期獲得的工程款自用,Y公司控告X涉嫌職務(wù)侵占。X是否符合職務(wù)侵占罪的主體?實踐中的操作模式不一,有的是X自己組織人馬、自己建設(shè)工程并自負盈虧,只是借用Y公司的“殼”,Y公司則只收“管理費”;有的是Y公司不但“借殼”,還提供資金支持、技術(shù)支持、設(shè)備支持,X、Y約定如何分配收益。筆者認為這兩種情況,X都不能認定為Y公司的人員,進而認定其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因為,拋開“掛靠”行為是否符合相關(guān)民事和行政法律、法規(guī)不談,X、Y作為平等主體共同對一個工程項目進行建設(shè),并對基于這個項目獲得的“收益”進行劃分,屬于一種民事法律行為。在“自負盈虧”的情形下,X沒有對Y公司的“財產(chǎn)權(quán)”形成任何實際的支配權(quán),無法構(gòu)成職務(wù)侵占罪;在約定利益分配的情況下,X如果違反合同約定占有了屬于Y的收益部分,應(yīng)視情通過民事訴訟解決其糾紛,或根據(jù)事實認定是否構(gòu)成盜竊、詐騙等犯罪。

“承包經(jīng)營”的如:Y公司有穩(wěn)定的市場資源,其年營業(yè)利潤在100萬元以上。X與Y公司簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議,雙方約定:由Y公司提供人員、設(shè)備、技術(shù)以及相應(yīng)的市場資源,X負責(zé)全面的經(jīng)營、管理,每年向Y公司股東交付100萬元作為“承包對價”,其余收入部分歸X個人所有。兩年后,X無法支付承包對價并將本應(yīng)由Y公司的收取的工程款、材料款揮霍、還債近1500萬元,Y公司股東控告X職務(wù)侵占。X是否符合職務(wù)侵占罪的主體?X雖然實際經(jīng)營、管理Y公司,并對其實際的人員、設(shè)備以及市場資源等具有支配、控制地位,但其并非形式上的公司人員——他既不是股東、也不是董事、經(jīng)理,甚至沒有一般的勞動關(guān)系存在,也難以認定為一般工作人員。如果持“身份說”觀點來看,X顯然不符合職務(wù)侵占罪的主體身份要求。但如果從單一的法益保護的角度和主體“職務(wù)說”的觀點來看,X則符合職務(wù)侵占罪的主體身份。

故筆者認為,職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)從是否對刑法所保護的公司、企業(yè)及其他單位的法益擁有支配、控制地位,去做出認定;如果存在這種支配、控制地位,即便在形式上不符合“身份說”的標(biāo)準(zhǔn),我們也應(yīng)該作出實質(zhì)性認定其符合該罪的主體要求。

行為模式上“利用職務(wù)上的便利”的問題

在認定職務(wù)侵占罪過程中,判斷行為人是否“利用職務(wù)上的便利”實施侵占行為也常有爭議。筆者認為,應(yīng)該圍繞職務(wù)侵占罪保護的“財產(chǎn)權(quán)”法益特征,重點應(yīng)該區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”和“利用工作上的機會”,其“職務(wù)便利”的核心應(yīng)為利用“支配、控制”本單位財物的特殊地位的便利,進而可以實施“職務(wù)占有”到個人“不法所有”的侵占行為。如果行為人本身無法“占有”本單位財物,那么他就不具備該罪所談到的“職務(wù)便利”。

本案中,如果否認了甲在A公司的實質(zhì)上的“公司人員”身份,在構(gòu)成要件符合性上已經(jīng)難以成立。拋開這個問題,甲簽訂相關(guān)協(xié)議放棄自身的權(quán)利后,其當(dāng)然缺乏對A公司“各種財物”的支配、控制地位,自然無法實施對A公司的職務(wù)侵占行為。甲單獨注冊B公司同C公司簽訂本質(zhì)上的借款協(xié)議形成了借貸法律關(guān)系,屬于民事法律行為;在借款協(xié)議中,其利用形式上仍為A公司的法定代表人的身份將A列為C公司的共同債務(wù)人,事實上屬于“無權(quán)代理”。一審法院即便認可甲代表A公司的簽字并作出了民事上的認定,判決A公司承擔(dān)共同還款責(zé)任,也不能據(jù)此認為甲實質(zhì)上行使的是其在A公司的“職務(wù)”,也即刑事司法對犯罪事實的認定,應(yīng)該以查證的證據(jù)為基礎(chǔ)作出判斷,而非直接“借用”民事訴訟的結(jié)論。在對法律事實的認定中,刑事司法要求的嚴(yán)格程度明顯高于民事、行政訴訟,因此,“以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的訴訟原則在刑事司法中應(yīng)該堅持更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

公司經(jīng)營實踐中,常常有“掛名法人”、“掛名股東”侵占了公司財產(chǎn)的行為如何定性的問題。一般而言,“掛名法人”、“掛名股東”與實際的法定代表人、股東之間存在一種委托關(guān)系,委托協(xié)議——無論書面的、口頭的,可以明確雙方的權(quán)利、義務(wù),對其侵占本單位財物行為的界定仍應(yīng)按照其是否實際“占有”——控制、支配本單位財物,界定其是否擁有“職務(wù)上的便利”。此外,常見的搬運工、快遞員,在裝卸貨過程中和包裹投送過程中,侵占所裝卸的貨物和投送的貨物,是屬于“職務(wù)上的便利”或者“工作上的機會”則需要根據(jù)具體情況判斷貨物的“占有”情況進行界分。一般而言,裝卸工負責(zé)裝卸的貨物的“占有”應(yīng)該認為屬于托運人或承運人,其在裝卸過程中將貨物據(jù)為己有符合盜竊罪的行為特征;快遞員投送的貨物在尚未送達收件人手中之時“占有”應(yīng)該屬于快遞公司,快遞員將貨物據(jù)為己有亦屬于“盜竊”;但如果負有看管職責(zé)的人員,將尚待派送出的包裹等貨物據(jù)為己有,則應(yīng)該認定其“利用職務(wù)便利”的侵占。判斷財物“占有”情況,既要依據(jù)財物的物理狀態(tài),也要依據(jù)社會的一般觀念,結(jié)合行為人的崗位職責(zé)、財物的特征、人們的生活經(jīng)驗等內(nèi)容作出充分的論證。不可將刑事法律中的“占有”和民事法律中的“占有”劃等號。

行為對象中的“本單位財物”的問題

職務(wù)侵占罪中的“財物”在司法實踐中也有爭議。張明楷教授主張財物應(yīng)該具有三個特征:管理的可能性、轉(zhuǎn)移的可能性和價值性;進而主張作為財產(chǎn)犯罪的財物包括狹義的財物(有體物和無體物)與財產(chǎn)性利益(包括積極財產(chǎn)的增加和消極財產(chǎn)的減少)。本案中涉及的債權(quán)、債務(wù)即屬于“財產(chǎn)性利益”的范疇。甲試圖通過將A公司拉入其借貸關(guān)系中作為共同的債務(wù)人,使A公司負擔(dān)債務(wù)進而讓自己的“消極財產(chǎn)”——債務(wù)減少。這里的財產(chǎn)性利益——A公司的“債務(wù)”能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的行為對象?筆者認為,不能。原因在于,職務(wù)侵占罪下的“財物”可以包含具備上述三個特征的有體物、無體物,但針對職務(wù)侵占對象的“財產(chǎn)性利益”的特殊性,應(yīng)做進一步細分。本案中,甲為A公司增加的債務(wù)屬于“消極財產(chǎn)”,進而達到自身“獲利”(債務(wù)減少)的目的,在民事法律關(guān)系中屬于“無權(quán)處分”行為,不能獲得法律支持。更進一步說,筆者認為,職務(wù)侵占的行為對象如果是財產(chǎn)性利益,這部分財產(chǎn)性利益可以為公司所管理、轉(zhuǎn)移并產(chǎn)生價值,只能是“積極的財產(chǎn)”而不能是“消極財產(chǎn)”,因為公司人員只有將公司的“積極財產(chǎn)”據(jù)為己有才擁有現(xiàn)實可能性(例如將公司債權(quán)實現(xiàn)后的資金收益據(jù)為己有),而其為公司增加的債務(wù)以減輕自己的負債總是“無權(quán)處分”的。

而且,本案的當(dāng)前階段A公司雖然一審敗訴,我們姑且不去評判民事判決的正確與否,A公司目前沒有任何實際的財物損失,其面臨的僅僅是一種財產(chǎn)損失的“可能”。實踐中,類似的情況到公安機關(guān)報案、控告、舉報的情形并不鮮見,嚴(yán)格來講此時沒有犯罪構(gòu)成要件意義上的“危害結(jié)果”,公安機關(guān)立案的“認為有犯罪事實發(fā)生”條件并不充分。

司法實踐中,職務(wù)侵占罪的犯罪對象存有爭議較多的還有“股權(quán)”。例如,自然人X、Y共同出資成立Z公司,實際經(jīng)營過程中X股東通過偽造股東會紀(jì)要、簽名等方式,到工商部門將Y持有的股權(quán)變更到自身名下。Y出資長期無回報,得知這一情況后到公安機關(guān)控告X職務(wù)侵占。這種情形下,X將Y的股權(quán)據(jù)為己有是否屬于職務(wù)侵占的犯罪對象——“本單位財物”?筆者認為,不屬于。第一,Y出資入股在Z公司形成的股權(quán)是一項綜合性權(quán)利,其可以視為一種“財產(chǎn)性利益”,但這份財產(chǎn)性利益不屬于Z公司財物為X“占有”的部分(即便X在實際經(jīng)營Z公司),而歸屬于Z公司獨立享有(法人財產(chǎn)獨立)。第二,Z公司作為法人,其股東之間的股權(quán)變更,并未影響Z公司的財物,不存在Z公司的財物損失問題,職務(wù)侵占罪保護的Z公司“財產(chǎn)權(quán)”并沒有受到不法侵害。第三,如果X、Y之間存在委托關(guān)系,X委托Y對其股權(quán)進行管理,Y的行為仍僅符合一般侵占行為;缺乏委托關(guān)系的情形下,可以視情認定盜竊、詐騙或通過民事訴訟、行政訴訟救濟。但是,下述情形下的“股權(quán)”可以成為職務(wù)侵占的犯罪對象:X持有Z公司的股權(quán)為丙公司所有,X按照丙公司的工作安排參與Z公司的經(jīng)營管理,后將丙公司在Z公司的股權(quán)變更到自己名下,此種情形下,可以認定X侵占的丙公司“股權(quán)”構(gòu)成職務(wù)侵占罪的“對象”,但仍需將這部分“股權(quán)”對應(yīng)的“實際價值”進行認定。

綜上所述,筆者認為,對職務(wù)侵占罪的相關(guān)構(gòu)成要件要素的認定應(yīng)該圍繞該罪名所保護的刑法法益進行分析,對犯罪主體的界定,應(yīng)該結(jié)合其是否具有管理、支配本單位財物的職務(wù)進行實質(zhì)性判斷;對“是否利用職務(wù)上的便利”的界定,應(yīng)結(jié)合行為人是否具有實際占有本單位的財物的便利條件進行判斷,如果僅僅因為熟悉工作環(huán)境等便利條件不能做出此種認定;對犯罪對象“本單位財物”的界定,應(yīng)該符合財物的一般特征同時具有現(xiàn)實支配的可能性的確定財產(chǎn),如果是財產(chǎn)性權(quán)益應(yīng)界定為行為人可以支配的并為為公司所有的“積極財產(chǎn)”部分。

題圖作者:張小明在錦城。

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