基本信息
湖北省武漢市中級人民法院民 事 判 決 書（2016）鄂01民終2860號上訴人（一審原告）：祝道祥。
法定代表人：楊義華，該公司董事長。
委托代理人：童高波，北京大成（武漢）律師事務所律師。
上訴人祝道祥與上訴人千里馬機械供應鏈股份有限公司（以下簡稱千里馬公司）勞動爭議一案，均不服湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2015）鄂東西湖民初字第01329號民事判決，向本院提起上訴。
本院受理案件后，依法組成合議庭進行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結。
庭審調查
2015年7月30日，祝道祥訴至一審法院，請求判令：1、祝道祥與千里馬公司勞動關系解除；2、千里馬公司支付違法解除勞動關系的經濟賠償金69660元；3、千里馬公司支付2013年5月24日至2014年8月30日期間未簽勞動合同的雙倍工資差額121630元；4、千里馬公司支付應休未休年休假工資15113元；5、千里馬公司支付2014年7月1日至2014年9月1日的工資15480元；6、千里馬公司為祝道祥辦理失業(yè)金保險手續(xù)；7、案件訴訟費用由千里馬公司承擔。
一審法院查明：千里馬工程機械集團股份有限公司的名稱于2015年5月4日變更為千里馬機械供應鏈股份有限公司。
2010年4月24日，祝道祥入職千里馬公司從事債權催收工作，并于同日簽訂勞動合同，約定合同期限為三年，自2010年4月24日起至2013年4月23日止，其中試用期為三個月，工作時間經勞動保障行政部門批準，實行不定時工作制。
雙方還就勞動報酬、社會保險和福利待遇、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護、勞動合同變更、勞動合同的解除、終止等進行約定，還特別約定《公司工資管理辦法》、《員工手冊》、《保密協(xié)議》、《工作動機書》、《公司績效考核辦法》等規(guī)章制度作為合同附件。
2012年8月1日，千里馬公司為祝道祥頒發(fā)《聘書》，聘請祝道祥為千里馬公司恩施支社社長，聘期為2012年8月1日至2013年7月31日。
2013年8月2日，千里馬公司再次向祝道祥頒發(fā)《聘書》，聘請祝道祥為千里馬公司恩施店代理店長，聘期為24個月，自2013年8月2日至2015年8月2日。
2014年8月27日，千里馬公司作出漢人力（2014）27號《自動離職通報》，以祝道祥從2014年7月16日起未經批準私自離崗，連續(xù)曠工超過5天為由，根據(jù)《千里馬股份企業(yè)文化手冊》千里馬員工行為力守則14.5第6條連續(xù)曠工五天以上者，按自動離職處理的規(guī)定，祝道祥于2014年7月20日起與公司解除勞動關系。
公司同日還作出相同文號的《自動離職通報》，理由及處理結果與上述離職通報一致，但所依據(jù)的公司規(guī)章制度為《千里馬集團人事管理制度》第二章第六節(jié)《考勤與休假管理規(guī)定》。
2014年9月1日，千里馬公司還作出漢人力（2014）9-1號《自動離職通報》，內容與漢人力（2014）27號《自動離職通報》一致，且該離職通報公布于千里馬公司OA系統(tǒng)。
千里馬公司從2010年9月開始為祝道祥繳納社會保險至2014年8月，千里馬公司未支付祝道祥2014年7月的工資。
祝道祥離職前十二月的平均工資為7193.25元／月。
千里馬公司未安排祝道祥休年休假亦未支付未休年休假工資。
湖北誠信司法鑒定中心于2015年9月25日作出鄂誠信（2015）文鑒字第36號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：標稱時間為2013年4月23日《續(xù)訂、變更勞動合同》上乙方“祝道祥”的簽名字跡與提供的樣本字跡不是同一人所寫。
祝道祥因雙倍工資等與千里馬公司發(fā)生爭議，向武漢市東西湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求裁決（一）解除與千里馬公司的勞動關系；（二）千里馬公司支付違法解除勞動關系的經濟賠償金69660元；（三）千里馬公司支付不簽訂勞動合同的雙倍工資差額93128元（2013年6月至2014年4月）；（四）千里馬公司支付應休未休年休假的工資報酬15113元（2011年至2014年）；（五）千里馬公司支付2014年7月1日至2014年9月1日的工資15154元。
該委于2015年7月10日作出東勞人仲裁字（2015）第287號仲裁裁決：一、千里馬公司于裁決書生效之日起5日內支付祝道祥2014年7月1日至15日工資共計3293.04元（6511.23元／月÷21.75天×11天）；二、千里馬公司于裁決書生效之日起5日內支付祝道祥2013年全年應休未休年休假工資、2014年應休未休年休假工資共計4191.14元（6511.23元／月÷21.75天×5天×2倍＋6511.23元／月÷21.75天×2天×2倍）；三、駁回祝道祥的其他仲裁請求。
祝道祥不服上述仲裁裁決，訴至法院，要求如訴稱。
一審法院認為：關于支付未續(xù)訂勞動合同的雙倍工資差額請求。
《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
”祝道祥與千里馬公司于2010年4月24日簽訂勞動合同，該勞動合同于2013年4月23日屆滿。
千里馬公司至遲應于2013年5月23日與祝道祥續(xù)訂勞動合同，但千里馬公司提供的《續(xù)訂、變更勞動合同》上乙方“祝道祥”的簽名筆跡被鑒定為與祝道祥本人筆跡不是同一人所寫，應視為雙方未續(xù)訂勞動合同，故千里馬公司因未續(xù)訂勞動合同應向祝道祥支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額，但支付的時限應以11個月為上限，千里馬公司應當支付的雙倍工資差額為79125.75元（7193.25元／月×11個月）。
關于年休假工資的請求。
國務院《職工帶薪年休假條例》第三條第一款規(guī)定“職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天”，第五條第三款規(guī)定“單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。
對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬”。
祝道祥于2010年4月入職千里馬公司，其在千里馬公司工作已滿4年3個月，每年依法可享受5天帶薪年休假，千里馬公司未舉證證明已安排祝道祥享受帶薪年休假，對祝道祥主張千里馬公司支付未休年休假工資的請求本院予以支持，因民事權利的保護期限為二年，故千里馬公司需支付二年未休年休假工資，但應扣減已支付的一倍工資。
2014年祝道祥共計出勤196天，依法可以享受2天帶薪年休假，故千里馬公司共計需要支付7天帶薪年休假工資，經計算為4630.14元（7193.25元／月÷21.75天／月×7天×200%）。
關于解除勞動合同及支付違法解除勞動賠償金的請求。
《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規(guī)定“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。
”《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（二）未及時足額支付勞動報酬的；……”，第四十六條規(guī)定“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；……”，第四十七條第一款規(guī)定“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。
六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償”。
根據(jù)查明的事實，千里馬公司分別于2014年8月27日、2014年9月1日以祝道祥從2014年7月16日至7月20日連續(xù)曠工5日，視為其自動離職這一同樣的理由，對祝道祥作出自動離職通報，祝道祥雖訴稱其2014年7月16日后仍出勤，并提供網上辦公圖片及八月份公司中期會議紀要擬證明其2014年7月16日之后出勤，但其網上辦公圖片上僅顯示提交審批的時間是2014年7月11日，八月份中期會議紀要也不能證明其參加過該會議，故上述二證據(jù)均不能證明其2014年7月16日仍在崗工作，應視為祝道祥2014年7月16日即已自行離職，先行使了勞動合同解除權。
千里馬公司以其連續(xù)曠工5日為由于2014年8月27日之后連續(xù)發(fā)出《自動離職通報》，對其作出解除勞動關系的決定應認定為在祝道祥行使勞動合同解除權后行使的勞動合同解除權，千里馬公司行使的勞動合同解除權無事實和法律依據(jù)，不予認定。
祝道祥于2010年4月24日入職千里馬公司，千里馬公司從2010年9月才開始為其繳納社會保險，欠繳2010年5月至2010年8月期間的社會保險，且千里馬公司存在未支付年休假工資的情形，祝道祥據(jù)此解除勞動合同符合法律規(guī)定，千里馬公司應當支付解除勞動關系的經濟補償金，祝道祥在千里馬公司工作滿4年半，千里馬公司應當支付4.5個月工資的經濟補償金，經計算為32369.63元（7193.25元／月×4.5個月）。
關于辦理失業(yè)保險手續(xù)的請求。
《中華人民共和國社會保險法》第四十五條規(guī)定“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領取失業(yè)保險金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經繳納失業(yè)保險費滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已經進行失業(yè)登記，并有求職要求的”，人力資源和社會保障部《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條規(guī)定“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)保險待遇。
其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；……”。
祝道祥以千里馬公司存在違法用工的情形為由解除勞動關系，應屬于被迫解除勞動合同，符合“非因本人意愿中斷就業(yè)”的情形，其符合領取失業(yè)保險金的條件，千里馬公司為祝道祥繳納了失業(yè)保險，祝道祥依法可以辦理失業(yè)保險登記并申領失業(yè)保險，千里馬公司應當協(xié)助祝道祥辦理失業(yè)保險的申領手續(xù)，如辦理不成應向祝道祥賠償失業(yè)保險損失8316元（924元／月×9個月）。
千里馬公司雖辯稱祝道祥系自動離職，不符合領取失業(yè)保險待遇的條件，人力資源和社會保障部《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條明確規(guī)定非因本人意愿中斷就業(yè)包括勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的情形，故對千里馬公司的辯稱意見本院不予采納。
綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條、第四十七條、第八十二條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條，《中華人民共和國社會保險法》第四十五條，國務院《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條，人力資源和社會保障部《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條之規(guī)定，判決：一、祝道祥與千里馬公司的勞動關系解除；二、千里馬公司于判決生效之日起十五日內向祝道祥支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額79125.75元、帶薪年休假工資4630.14元、解除勞動合同的經濟補償金32369.63元，以上共計116125.52元；三、千里馬公司于判決生效之日起十五日內協(xié)助祝道祥辦理失業(yè)保險申領手續(xù)，如辦理不成，則應向祝道祥賠償失業(yè)保險損失8316元；四、駁回祝道祥的其他訴訟請求。
鑒定費4，000元（祝道祥已預交），由千里馬公司負擔。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
上訴人祝道祥和上訴人千里馬公司均不服一審法院上述民事判決，上訴至本院。
上訴人祝道祥請求撤銷一審判決第二項中的經濟補償金和帶薪年休假工資數(shù)額，改判千里馬公司支付違法解除勞動關系的賠償金69660元、帶薪年休假工資15113元、2014年7月1日至2014年9月1日的工資15480元。
事實與理由：1、千里馬公司無故解除與祝道祥的勞動關系，并偽造了相關的制度與文件，捏造祝道祥曠工事實；2、2014年7月1日至9月1日，雙方勞動關系還在存續(xù)，千里馬公司理應支付工資報酬；3、關于未休年休假工資爭議，應適用勞動報酬的特殊時效。
針對祝道祥的上訴請求，千里馬公司的答辯稱：1、企業(yè)沒有支付年休假工資，不屬于《勞動合同法》規(guī)定的勞動者可以解除勞動合同的情形。
祝道祥曠工，根據(jù)公司規(guī)定，公司解除與其勞動合同符合法律規(guī)定，不應向祝道祥支付經濟補償金；2、我們只認可2014年7月份的工資未發(fā)；3、認可一審認定的帶薪年休假工資。
上訴人千里馬公司請求改判千里馬公司無須支付經濟補償金、雙倍工資差額、失業(yè)保險損失。
事實和理由：1、千里馬公司2013年4月23日與祝道祥續(xù)簽為期五年的勞動合同，不應支付雙倍工資差額，對一審期間對勞動合同上“祝道祥”簽名的筆跡鑒定，申請過重新鑒定和見證人出庭作證，且祝道祥雙倍工資差額的訴訟請求已過一年時效；2、一審認定祝道祥自行離職，且自行離職不是單位違法行為導致，不應適用勞動合同法第三十八條、第四十六條；3、祝道祥的訴訟請求是要求協(xié)助辦理失業(yè)保險手續(xù)，未要求失業(yè)保險損失，一審判決超出了訴訟請求。
針對千里馬公司的上訴請求，祝道祥的答辯同其上訴請求。
二審期間，雙方當事人均未提交新的證據(jù)。
經查，一審判決認定事實屬實，本院予以確認。
二審另查明，一審庭審中雙方對司法鑒定意見書均沒有異議。
審理結論
本院認為：關于雙倍工資差額問題。
一審期間，湖北誠信司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》，認為千里馬公司提供的《續(xù)訂、變更勞動合同》上“祝道祥”簽名非祝道祥本人筆跡，且雙方對該鑒定意見均無異議，故本院認定千里馬公司未與祝道祥續(xù)訂勞動合同。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”的規(guī)定，千里馬公司應當向祝道祥支付11個月的雙倍工資差額。
千里馬公司在一審庭審認可司法鑒定意見后又對該意見提出異議，本院不予支持。
祝道祥在雙方產生勞動爭議后一年內提起勞動仲裁，該請求也未過時效，對千里馬公司關于祝道祥雙倍工資差額的請求超過時效的抗辯理由，本院亦不予支持。
一審法院判決千里馬公司支付祝道祥雙倍工資差額79125.75元，并無不當，本院予以維持。
關于帶薪年休假工資問題。
祝道祥請求支付2010年至2014年帶薪年休假工資15113元，但鑒于用人單位僅有保留兩年工資證據(jù)的法定義務，而祝道祥又未能提供2010—2012年未休年休假的證據(jù)，故本院對祝道祥關于帶薪年休假工資的請求部分予以支持。
一審法院判決千里馬公司支付祝道祥2013年5天、2014年2天的年休假工資4630.14元，并無不當，本院予以維持。
關于勞動關系解除的認定問題。
2014年9月1日，千里馬公司作出漢人力（2014）9-1號《自動離職通報》，并通過公司OA系統(tǒng)送達祝道祥，應當認定2014年9月1日，千里馬公司解除與祝道祥的勞動合同。
根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”的規(guī)定，應當由千里馬公司對解除與祝道祥勞動合同的合法性承擔舉證責任。
千里馬公司僅舉證了公司相關管理制度，但未提交證據(jù)證明祝道祥存在曠工的事實，故本院認定千里馬公司違法解除與祝道祥勞動合同，應當向祝道祥支付違法解除勞動合同的賠償金64739.25元（7193.25元／月×4.5個月×2）。
一審法院認定祝道祥先行使勞動合同解除權，并判決千里馬公司支付經濟補償金不當，本院予以糾正。
關于未發(fā)放的工資問題。
雙方于2014年9月1日解除勞動關系，千里馬公司應當支付祝道祥工資至2014年8月，千里馬公司實際未支付2014年7月、8月的工資。
因祝道祥每月工資數(shù)額并不固定，雙方也未提交祝道祥月工資數(shù)額的依據(jù)，故千里馬公司應以祝道祥離職前十二月的平均工資為基礎向祝道祥支付2014年7月、8月的工資14386.5元（7193.25元／月×2）。
關于失業(yè)保險損失問題。
《中華人民共和國勞動合同法》第五十條規(guī)定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。
”千里馬公司理應在解除與祝道祥勞動合同時主動為其辦理上述手續(xù)。
雖然祝道祥的訴訟請求是要求協(xié)助辦理失業(yè)保險申領手續(xù)，但其目的是為了領取失業(yè)金，一審判決在申領手續(xù)辦理不成時，千里馬公司賠償失業(yè)保險損失，并未超過祝道祥的訴訟請求。
綜上，上訴人祝道祥上訴請求和理由部分成立，本院相應支持。
上訴人千里馬公司的上訴請求缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。
一審法院對部分事實認定錯誤，本院予以糾正。
據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：一、維持湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2015）鄂東西湖民初字第01329號民事判決第一項、第三項；
二、撤銷湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2015）鄂東西湖民初字第01329號民事判決第二項、第四項；
三、千里馬機械供應鏈股份有限公司于本判決生效之日起十五日內向祝道祥支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額79125.75元、帶薪年休假工資4630.14元、解除勞動合同的賠償金64739.25元；
四、千里馬機械供應鏈股份有限公司于本判決生效之日起十五日內向祝道祥支付工資14386.5元；
五、駁回祝道祥的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
二審案件受理費10元，由千里馬機械供應鏈股份有限公司負擔。
鑒定費4000元（祝道祥已預交），由千里馬機械供應鏈股份有限公司負擔，在給付上述款項時一并支付給祝道祥。
本判決為終審判決。
審判長 褚金麗審判員 何義林審判員 蔣勱君二〇一六年七月二十五日書記員 丁 潔
