北京高院《侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱審理指南），經北京高院審判委員會討論原則通過，已于2018年4月20日正式發(fā)布。審理指南是北京高院貫徹執(zhí)行“兩辦”《關于加強知識產權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》的重要舉措，將會大大促進北京法院著作權審判質效的提高，也將對首都文化產業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新發(fā)揮積極的推動作用。北京高院組織審理指南課題組的主要成員對條文主要內容進行逐一解讀，以方便理解。
第四章
侵害著作人身權的認定
一、本章主要內容概述
本章共計8條，主要對侵害發(fā)表權、署名權和保護作品完整權三項著作人身權的認定作出規(guī)定。本章未對侵害修改權的認定作出規(guī)定，主要考慮在實踐中對此爭議較小，并且，在第三次著作權法修改過程中，多數(shù)觀點主張將修改權與保護作品完整權合并，擴充保護作品完整權，取消修改權的規(guī)定。此外，考慮到審理指南的定位，本章未以面面俱到的方式對侵害發(fā)表權、署名權和保護作品完整權的相關問題均予以規(guī)定，主要對實踐中存在較大分歧的問題進行了回應。
從發(fā)表權的控制范圍看，著作權人是否有權控制作品的發(fā)表方式；著作權人將其未發(fā)表作品的財產權轉讓或授予他人時，未對發(fā)表權的行使作出約定，受讓人、被許可人行使所獲得的授權致使該作品公之于眾，該行為是否構成對著作權人發(fā)表權的侵害；作品在未經著作權人同意的情況下，被他人公之于眾，第三人未經許可使用該作品，此時，著作權人主張該第三人的行為侵害其發(fā)表權，是否應當予以支持。此外，對于發(fā)表時未署名的作品，他人后續(xù)使用該作品，該行為是否侵害作者的署名權，以及保護作品完整權的認定標準。審理指南對上述問題均作出了規(guī)定。
二、本章重點條款解讀
（一）關于侵害發(fā)表權的認定
發(fā)表權是作者決定是否將作品公之于眾的權利。由于作品不僅反映作者的思想、情感，還能體現(xiàn)作者的創(chuàng)作水平，作品是否公之于眾以及以何種方式公之于眾，往往會對作者的名譽產生積極或消極的影響，因此，對于發(fā)表權的保護，應當尊重作者對發(fā)表方式的限定，但作者對發(fā)表方式的限定和選擇應當是明示。審理指南第4.1條根據(jù)著作權許可使用合同是否對作品發(fā)表方式進行明確約定作不同處理。具體而言，著作權人授權使用人行使其作品發(fā)表權時，在許可使用合同中未對發(fā)表方式作出限定的，推定著作權人同意使用人以任何“公之于眾”的方式發(fā)表其作品；對作品發(fā)表方式作出明確約定的，使用人違反該約定，則構成違約之訴與侵權之訴的競合，著作權人可以選擇提起違約之訴或侵權之訴。
與其他著作人身權相比，發(fā)表權與作品的使用以及著作財產權的行使聯(lián)系最為密切。一方面，不發(fā)表作品而以復制、發(fā)行等方式使用作品是難以實現(xiàn)的；另一方面，僅單獨行使發(fā)表權而不行使著作財產權客觀上也不具有可行性。鑒于發(fā)表權與財產權的緊密聯(lián)系，為避免發(fā)表權與財產權之間的沖突，伯爾尼公約以及一些大陸法系國家并沒有規(guī)定發(fā)表權，即便是明確規(guī)定發(fā)表權的國家或地區(qū)，也對發(fā)表權進行了限制，以避免作者過度行使其發(fā)表權而干擾作品的正常使用。例如，日本著作權法第18條第2款、我國臺灣地區(qū)“著作權法”第15條2款。[1]上述規(guī)定多是針對作者行使或轉讓未發(fā)表作品的著作財產權，但未約定發(fā)表權的行使，而對相關財產權的行使必然導致作品的發(fā)表，故法律規(guī)定在特定情形下推定著作權人同意發(fā)表其作品。我國著作權法沒有關于發(fā)表權行使限制的專門條款，但著作權法第十八條隱含解決了著作財產權行使與發(fā)表權的沖突問題。該條規(guī)定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有?！睂τ谏形垂_發(fā)表美術作品原件的展覽，必然將之“公之于眾”，該行為是否會構成對發(fā)表權的侵害，該條未予明確，實踐中存在爭議。審理指南第4.2條對該問題提出了處理意見，適用本條應當注意以下問題：一是僅適用于尚未公開發(fā)表的美術作品原件，理由在于對于著作權法第十八條規(guī)定的“美術作品等”是否包括攝影作品存在爭議；二是僅限于以展覽方式發(fā)表該美術作品，即僅限于為展覽美術作品原件的必要范圍；三是著作權人與美術原件所有人可以另行約定，既可以是禁止以展覽方式發(fā)表作品的約定，也可以是同意美術作品原件所有人以其他方式發(fā)表作品的約定。
對于他人未經作者同意發(fā)表其作品，第三人未經作者許可另行使用該作品的情形，將作品發(fā)表的“他人”當然構成對發(fā)表權的侵害，分歧在于該情形中的“第三人”是否侵害作者的發(fā)表權。一種觀點認為，當作品違背作者意愿而發(fā)表其作品時，作者并不因此喪失發(fā)表權，他人未經許可使用該作品仍構成對發(fā)表權的侵害；另一種觀點認為，對于已處于公之于眾狀態(tài)的作品，即使作品的發(fā)表未經著作權人同意，該作品客觀上不存在再次發(fā)表的可能性，他人使用該已發(fā)表的作品不構成對發(fā)表權的侵害。審理指南第4.3條采納了后一種觀點，對“公之于眾”傾向于理解為一種事實狀態(tài)，與著作權人的主觀意志并無關系。無論著作權人許可與否，只要作品處于為不特定的人能夠通過正常途徑可以接觸、可以知悉的狀態(tài)，則該作品已經發(fā)表。他人對處于“公之于眾”狀態(tài)作品的使用，不再構成對作者發(fā)表權的侵害，但不妨礙作者主張其他權利。
（二）關于侵害署名權的認定
署名權是作者享有的決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權利，其要義在于賦予作者通過署名來表明其作者身份，以彰顯作品與作者之間的聯(lián)系。審理指南第4.4條從三個方面進一步明確了署名權的內容。首先，署名權包含作者是否表明身份的決定權以及以何種方式表明身份的決定權；其次，作者的署名權及于其作品的演繹作品，他人對作品的演繹性使用屬于對原作品的使用行為，演繹作品體現(xiàn)其與原作品以及原作品作者之間的聯(lián)系也是原作品作者署名權的應有之義。由于演繹他人作品應征得原作品作者的許可，在當事人訂立許可使用合同的情況下，是否署名以及如何署名應當以當事人的約定為準。實踐中，爭議較大的問題是作者未在首次發(fā)表的作品上署名，他人對后續(xù)使用該作品也不予署名，是否構成對署名權的侵害。如前所述，對于當事人有約定的，應當以約定為準；對于當事人沒有約定的，還要區(qū)分被告的使用行為是侵權性使用還是屬于基于許可的使用，抑或是合理使用、法定許可使用等。由于情況復雜，要視具體情形而定。故審理指南第4.4條僅作出了原則性指引，明確不能僅因為作者未在首次發(fā)表的作品上署名的，就視為其放棄了署名權，主要理由在于在作品上不署名本身屬于作者行使署名權的一種方式。
因署名方式發(fā)生的侵害署名權糾紛，是近年來署名權糾紛的主要案件類型，主要涉及署名位置、署名方式、不宜署名等問題，例如，主持人在節(jié)目的片頭片尾提及作品的作者；叢書或百科全書在前言或后記中對眾多作者進行介紹；將作者慣用的匿名方式改為署其真名。審理指南第4.5條從四個方面對該類問題的處理作出了指引。在具體適用中，應結合具體案情綜合考慮相關因素。通常情況下，當事人對署名方式有約定的，應當從約定；沒有約定的，應根據(jù)作品類型、特點以及使用方式，結合行業(yè)慣例進行判斷，如果訴爭署名方式能夠以適當?shù)姆绞绞构娭ぴ撟髌返淖髡?，體現(xiàn)作者與其作品之間的聯(lián)系，即可認定該署名方式起到了表明作者身份的作用。此外，被告主張因使用方式不宜署名而未給作者署名的情形，應根據(jù)著作權法實施條例第十九條的規(guī)定，審查是否屬于當事人有相關約定或者作品使用方式確屬無法指明作者姓名的情形。
關于職務作品署名權的行使，實踐中的分歧主要在于作者所在的單位是否可以作為原告起訴。根據(jù)著作權法第十六條的規(guī)定，職務作品的權利歸屬包括以下兩種情況：一般職務作品的著作權一概由作者享有，法人或者其他組織在其業(yè)務范圍內有權優(yōu)先使用；對于屬于該條第二款規(guī)定的特殊職務作品，其署名權由作者享有，其他權利由法人或者其他組織享有。基于上述規(guī)定，職務作品的署名權僅能由作者享有，法人或者非法人組織無權主張職務作品的署名權。審理指南第4.6條即據(jù)此作出了規(guī)定。前期調研中，有觀點提出現(xiàn)實中有些職務作品并不為作者署名，采取一刀切的做法不符合交易習慣。但實際上，此種情形本身屬于作者對其行使署名權的一種方式，不能因此影響對權利歸屬的確定。
署名權是作者基于其創(chuàng)作的作品享有的人身性權利。關于使用作品內容與侵害署名權的關系，著作權法未予明確。在相關案件中，法院對二者的關系作出了闡述。例如，在周友良訴中國音樂學院侵害作品署名權糾紛案中，法院認為，如果他人僅對作品進行了介紹、評價，未使用作品內容，即使提及作品時未具體指明作者身份，也不構成對署名權的侵害。在安順文體局訴張藝謀等因電影“千里走單騎”侵犯著作權案中，法院認為，署名權的權利主體是作者，權利客體是具體的作品，權利內容是在作品上對作者名稱予以標注。他人只有在使用作品而未署“作者”的名稱時，其行為才可能構成對署名權的侵犯。[2]審理指南第4.7條即是在上述案例基礎上作出的規(guī)定。在前期調研中，對該條款存在一定爭議。反對觀點認為，署名權的保護不完全以使用作品內容為前提，“錯誤指認”的情形，即在提及作品時未能使作品與作者準確對應的，也可能構成侵害署名權。由于實踐中對該類情形鮮有涉及，故本條未予規(guī)定。當然，該問題仍有進一步討論的空間。
此外，因作品署名順序發(fā)生的糾紛也屬于署名方式糾紛的范疇，考慮到著作權民事糾紛司法解釋第十一條對此有明確規(guī)定，故審理指南對此未予規(guī)定。
（三）關于侵害保護作品完整權的認定
侵害保護作品完整權是近年來著作權司法實踐中的熱點和難點。保護作品完整權是保護作品不受歪曲、篡改的權利。對于如何認定“歪曲、篡改”，實踐中存在較大爭議。
關于侵害保護作品完整權的判斷標準，在學理上存在三種不同觀點：一是主觀標準，認為只要違背作者意思對作品進行改變，不管是否損害作者聲譽，均構成對保護作品完整權的侵害。二是客觀標準，認為只有對作品的“歪曲、篡改”客觀上損害了作者聲譽，才可能侵害保護作品完整權。三是主客觀相結合標準，即認為在作品發(fā)表之時，原則上應尊重作品的全貌，此時改動作品有損作者的表達自由，故此時采用主觀標準；作品發(fā)表之后，如果公眾已經知曉作品改動非作者本人所為且客觀上不會影響作者的聲譽，即使改動不符合作者的意愿，也不宜認定為侵權，故采用客觀標準。上述標準均有一定合理性，但均不夠全面。
對于侵害保護作品完整權的認定，需要從正確理解保護作品完整權入手。通常認為，我國著作權法所規(guī)定的保護作品完整權來源于伯爾尼公約第六條之二的規(guī)定，即作者享有“反對任何曲解、割裂或者以其他方式篡改該作品，或與該作品有關的可能損害其榮譽或名譽的其他毀損行為。”對照伯爾尼公約，我國著作權法第十條第一款第四項規(guī)定存在以下模糊之處：其一，沒有明確“歪曲、篡改”的程度要求，即是否以損害作品或作者聲譽為限；其二，沒有明確“歪曲、篡改”是行為手段還是行為后果。但結合伯爾尼公約解釋著作權法第十條第一款第四項所指的“歪曲、篡改”，則其既可以是行為手段，也可以是行為后果?；谏鲜隼斫猓爸饔^標準”過于強化對著作權人的保護，偏離了“歪曲、篡改”的要求；“客觀標準”則降低了對著作權人的保護，該解釋本身也與伯爾尼公約的規(guī)定相悖離；“主客觀結合標準”以作品發(fā)表前后作為適用主觀標準與客觀標準的分界線，缺乏充分的依據(jù)。因此，審理指南對于三種觀點均未予采納，而是在第4.8條第一款中對通常情況下認定侵害保護作品完整權的考量因素作出了指引，強調對于侵害保護作品完整權的認定應當結合個案具體情況，在綜合考慮相關因素的基礎上作出判斷。具體而言，其一，要區(qū)分被告使用作品的行為是否獲得授權。對于通過合法方式取得部分或者全部著作財產權的，基于合同履行的誠實信用原則和作品創(chuàng)作與傳播之間的利益平衡原則，不能過度強調對保護作品完整權的保護。其二，要審查被告對作品的改動程度。在被告獲得不同授權的情況下，其對作品的使用方式和改動范圍應有所區(qū)別。其三，被告行為是否對作品或者作者聲譽造成了實際的損害。雖然不宜將損害聲譽作為判斷標準，但應作為重要的考量因素。需要注意的是，與修改權的保護必然涉及對作品的改動不同，保護作品完整權不一定涉及對作品的改動，對表達特定主題、思想情感作品的不當使用或陳列，在足以降低作品或作者正常的社會評價，損害其聲譽時，也可能構成對保護作品完整權的侵害。
如前所述，對于作者將其著作權轉讓或者許可他人使用后，因受讓人或被許可人行使相關財產權引發(fā)的侵害保護作品完整權糾紛的處理，基于誠實信用和利益平衡原則，應當有別于未經許可的使用行為，審理指南第4.8條第二款、第三款即是針對該類特殊情形下侵害保護作品完整權判定問題作出的規(guī)定。第4.8條第二款規(guī)定，受讓人或者被許可使用人根據(jù)作品的性質、使用目的、使用方式可以對作品進行合理限度內的改動。該款所指的“合理限度內的改動”是指基于合同約定及合同解釋的合理范圍，而不能脫離作者的授權范圍。對于“合理限度”的把握，應當視授權范圍及受讓人或者被許可使用人對作品的使用方式而有所區(qū)別。例如，對于作品的復制行為是否侵犯保護作品完整權的認定，應當堅持較為嚴格的標準；對于作品的攝制行為，根據(jù)著作權法實施條例第十條的規(guī)定，被許可人可以對作品進行必要的改動；[3]對于作品的改編是否侵犯保護作品完整權的認定，則應當堅持更為寬松的標準。在具體判斷時，審理指南第4.8條第三款規(guī)定，綜合考慮作品的類型、特點及創(chuàng)作規(guī)律、使用方式、相關政策、當事人約定、行業(yè)慣例以及是否對作品或者作者聲譽造成損害等因素。
需要指出的是，作者將其著作財產權尤其是改編權轉讓或者許可他人行使的情況下，對于保護作品完整權保護強度的把握，在更深層次上，需要考慮著作人身權與民法意義上人身權的區(qū)別、對于著作人身權保護力度的導向性、為文藝再創(chuàng)作預留空間以及保護文化產業(yè)投資者利益等因素。
