| 民事訴訟法再修改的宏觀思考 |
| ◇ 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 肖建國 |
一、法典分解化：民事訴訟法典化目標(biāo)的實現(xiàn)路徑
新一輪民事訴訟法的修改正在緊鑼密鼓進(jìn)行之際，值得反思并且需要認(rèn)真對待的是民事訴訟法典化目標(biāo)的實現(xiàn)路徑問題。1991年和2007年兩次修法經(jīng)歷已經(jīng)證明，通過修修補補的方式實現(xiàn)民事訴訟法的真正法典化，是不可能的，新中國也從來沒有產(chǎn)生一部真正意義上的民事訴訟法典。因為按照過去“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想建構(gòu)起來的統(tǒng)一民事訴訟法典，充其量只能稱之為“民事訴訟法通則”（與民法通則相對）。通則式民事訴訟法典作為過渡時期的權(quán)宜之計，確曾發(fā)揮過積極巨大的作用，但在21世紀(jì)中國民法典的浩大工程即將竣工、市場經(jīng)濟法律體系愈來愈完備之時，若仍然固守“新三年，舊三年，縫縫補補又三年”的民事訴訟立法態(tài)度，抱著“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的民事訴訟立法目標(biāo)，堅持“重實體輕程序”的民事訴訟立法理念，那么中國特色的法律體系只會淪為二流的法律、“一條腿的法律”，立法法第八條第九項的規(guī)定（訴訟和仲裁制度只能制定法律）和程序法定的法治原則也只會在立法決策過程中一次又一次地落空。
形式意義上的民訴法典，雖然在新中國已經(jīng)存續(xù)了近30年，但距離法典化的真實需求還相差甚遠(yuǎn)。一個重要原因是，現(xiàn)行法典以民事爭訟程序為主要調(diào)整對象，而對于非訟程序法、法院調(diào)解法、民事保全法、強制執(zhí)行法等不適用爭訟程序原理的程序制度在立法供給上嚴(yán)重不足；即便就爭訟程序本身而言，有關(guān)家事訴訟法、民事證據(jù)法、小額訴訟程序法等法律規(guī)范同樣存在著明顯的制度真空和法律盲區(qū)。從條文數(shù)量看，法國民事訴訟法典1500多條，德國民事訴訟法典有1066條，日本民訴法、非訟程序法、強制執(zhí)行法、保全程序法采用了分散立法模式，條文加起來也有上千條。而我國民訴法只有268條，其中還存在著大量的無害條款和空白授權(quán)條款。
上述情形，一方面使得法官在民事司法實踐中常常面臨無法可依的狀況，在援引民事訴訟法條文時捉襟見肘，最高人民法院制定的數(shù)量眾多的司法解釋也不足以滿足實踐的需要；另一方面，由于缺乏強制性法律規(guī)范的約束，法官的自由裁量權(quán)過大，當(dāng)事人對濫用審判權(quán)和自由裁量權(quán)的行為也缺乏相應(yīng)的程序法律救濟。其結(jié)果是加劇了法官的道德風(fēng)險和法律風(fēng)險，同時也損害了當(dāng)事人的程序利益和實體利益，甚至當(dāng)事人可能因參與民事訴訟而受到二次傷害。
應(yīng)當(dāng)說，中國民事訴訟法的法典化是大勢所趨，滾滾潮流不可阻擋，因此，需要探討的是如何達(dá)成法典化的目標(biāo)?；谒痉▽嵺`的需要和立法技術(shù)的考量，有必要追問：要不要將民事訴訟法典純化為規(guī)制民事爭訟程序的法典？要不要將非訟程序法、法院調(diào)解法、民事保全法、強制執(zhí)行法等非以爭訟程序為規(guī)制對象的法律從傳統(tǒng)民事訴訟法典中脫離出去，另行制定各個不同的單行法典？要不要將民事證據(jù)法、家事訴訟法、小額訴訟程序法等特殊的爭訟程序法像海事訴訟特別程序法那樣制定單行的法典？如果回答是肯定的，那么民事訴訟法典化的必由之路其實是“法典分解化”（de-codification）。筆者認(rèn)為，通過法典分解化——先分散立法然后進(jìn)行法典編纂——的方式，在權(quán)衡各個單行程序法的立法的輕重緩急，優(yōu)先安排當(dāng)前最迫切的強制執(zhí)行法、非訟程序法、家事訴訟法來單獨立法的基礎(chǔ)上，依序推進(jìn)，一步一個腳印，最終才能擺脫通則式法典的魔咒，真正實現(xiàn)中國民事訴訟法的法典化目標(biāo)。
二、民事訴訟法再修改必須解決的突出問題
本次民事訴訟法再修改應(yīng)當(dāng)將過去30年的民訴法實施中存在的突出問題，盡量在本次修法中予以解決。這些突出問題包括但不限于以下幾個方面：
其一，關(guān)于訴訟法理與非訟法理的區(qū)分適用。過去的民訴立法，未能明確區(qū)分訴訟法理與非訟法理在原則、制度和程序上的差異，也沒有對非訟程序作出一般性規(guī)定，實踐中往往簡單地用訴訟法理替代非訟法理，非訟事件訴訟化傾向明顯，大量一審終審的非訟案件轉(zhuǎn)化為兩審終審的訴訟案件，浪費了有限的司法資源，加劇了案多人少的積案壓力，也大大增加了當(dāng)事人維權(quán)的成本。在大陸法系國家，根據(jù)“權(quán)利保護的程序與民事權(quán)利的性質(zhì)相適應(yīng)”的原理，非訟程序主要用于保護那些具有一定的公示方法，從而具備明確的權(quán)利外觀的權(quán)利（如物權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等）；而爭訟程序則適用于保護那些具有相對性、內(nèi)部性的權(quán)利（如合同債權(quán)）。權(quán)利的公示性產(chǎn)生了權(quán)利推定的法律效果，因此，法律提供的非訟程序自然有別于需要兩造對立辯論質(zhì)證的爭訟程序?；诖耍箨懛ㄏ祰曳窃A程序的利用頻度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于爭訟程序，因為這是一種“不戰(zhàn)而屈人之兵”的程序。例如，2008年韓國5000名法官共處理民事爭訟案件170多萬件，而處理民事非訟案件1200多萬件。
其二，關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系訴訟與家事訴訟的區(qū)分適用?，F(xiàn)有立法局限于財產(chǎn)性爭議的程序規(guī)制，而忽視了人身關(guān)系尤其是身份關(guān)系爭議的程序規(guī)制，對于婚姻、親子、收養(yǎng)關(guān)系的案件，由于缺乏家事訴訟程序的特別立法而不得不一體適用形式真實主義、處分權(quán)主義、辯論主義、裁判相對效等財產(chǎn)關(guān)系的爭訟原理和程序，導(dǎo)致身份關(guān)系的不和諧。由于家事案件涉及公共利益，因此采取職權(quán)探知、職權(quán)干預(yù)、職權(quán)調(diào)查、不公開審理原則，適用調(diào)解前置、專屬管轄、本人訴訟、檢察官介入訴訟等制度。
其三，關(guān)于虛假民事訴訟的規(guī)制。在我國，虛假訴訟大行其道，而且愈演愈烈。當(dāng)事人抓住民事訴訟制度的漏洞，或隱瞞真實事實，或捏造虛假事實和證據(jù)，或為不知情的案外人設(shè)定義務(wù)，或串通實施無權(quán)處分行為，其目的無非是逃廢債務(wù)、損害他人利益、謀求私利的最大化。而在此過程中，堂而皇之的司法程序成為當(dāng)事人天然的合法外衣，民事訴訟的產(chǎn)物——法院的判決、裁定、調(diào)解書所具有的既判力、拘束力，則為當(dāng)事人侵害案外人利益謀求私利提供了正當(dāng)化的借口。這種現(xiàn)象具有極大的危害性，既侵害了案外人的合法權(quán)益，又浪費了司法資源，更為嚴(yán)重地是損害了人民法院的司法權(quán)威?？梢姡赞q論主義和處分權(quán)主義為核心的民事訴訟程序構(gòu)造固然具有防范法院濫權(quán)的作用，但無法應(yīng)付當(dāng)事人相互串通的虛假競技行為，也難以充分遏制利用訴訟實施損人利己勾當(dāng)?shù)陌l(fā)生。因此，將誠實信用原則入法，要求當(dāng)事人誠實和善意地實施訴訟行為，是非常必要的。
其四，關(guān)于當(dāng)事人收集證據(jù)權(quán)。在規(guī)范層面上，我國民事訴訟法課予訴訟當(dāng)事人舉證責(zé)任，然而卻未賦予其直接收集證據(jù)的權(quán)能以滿足其舉證責(zé)任；在效率層面上，我國民事訴訟法將調(diào)查證據(jù)的權(quán)限交由最無動力去調(diào)查證據(jù)、且對充分調(diào)查證據(jù)不具有切身利害關(guān)系的程序參與者，即法官所壟斷，而對具有最強烈的動機去就證據(jù)加以認(rèn)真收集的程序參與者，即當(dāng)事人，卻未賦予直接收集證據(jù)的權(quán)限和手段。因此，民事訴訟法的規(guī)范配置，出現(xiàn)了動機、權(quán)限與責(zé)任的嚴(yán)重錯位，對民事訴訟基本價值產(chǎn)生了相當(dāng)大的沖擊，其程序制度的正當(dāng)性、合理性是值得反思的。本次修法必須解決嚴(yán)苛的舉證責(zé)任與當(dāng)事人缺乏收集證據(jù)的權(quán)限和手段之間的矛盾。
