來源：上海證券報
作者：華生 蔡倩 董申
（作者工作單位系東南大學(xué)國家發(fā)展與政策研究院）
■ 我國當前獨立董事的首要特點是“高知”，以兼職的學(xué)者教授和從事財務(wù)法律專業(yè)的知識白領(lǐng)為主。而標普500上市公司在職獨立董事中，具有企業(yè)資深高級管理人員背景的合計為56%。深厚的職業(yè)背景、豐富的工作經(jīng)驗，在很大程度上保證了美國上市公司的獨立董事們能夠抓大放小，不必事必躬親就能對公司的重大事務(wù)作出獨立、老到的判斷。
■ 商場如戰(zhàn)場，沒有真打過幾場惡仗、經(jīng)歷過多年磨礪，很難洞悉其中的門道。從這個意義上講，人們一貫注重具體的教育背景、學(xué)歷教職、對口專業(yè)，以及在該專業(yè)的工作時間等量化指標作為判斷獨立董事能力的標準，恐怕有失偏頗。因此，人們長期以來所詬病的獨董不懂，在獨立董事人員的構(gòu)成上，就已經(jīng)預(yù)先大體決定了。
■ 當股權(quán)高度分散、各個持股數(shù)量有限、時間長短不定不一的中小股東們既無能力亦無足夠動力去管理公司，美式獨立董事們實際上是經(jīng)公司最高權(quán)力機構(gòu)股東大會選舉和授權(quán)后，代理了股東的職能，從而創(chuàng)建了一種顛覆了經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)理論與實踐、股權(quán)分散下的新型公司治理結(jié)構(gòu)和制度。
任何經(jīng)濟工作都是要人去做的。設(shè)立與運行獨立董事制度，首先是要選擇合適的人來做獨立董事，而任何單位招人不外乎要設(shè)定薪酬和資質(zhì)基準以滿足一定崗位職責的要求。由于我國與美國等海外上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，從而在治理控制結(jié)構(gòu)上有著根本性的差異，因此在引入和實踐適應(yīng)他國國情的獨立董事制度時，就不能不進行一些修改，難免會走入誤區(qū)。
獨立董事的薪酬待遇
在市場經(jīng)濟條件下，不同的崗位有不同的待遇，什么樣的待遇招什么樣的人。隨著中國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，今天再來看中美之間相同崗位的薪酬待遇，已經(jīng)發(fā)生了變化。其中，雖然中美基層一般員工的崗位待遇差距仍然較大，但是企業(yè)精英和核心技術(shù)骨干的薪酬待遇已經(jīng)和國際基本接軌。這也是為什么這些年來，有越來越多的海外華人乃至歐美的精英人士來中國就業(yè)。不過，由于長期以來，我國上市公司獨立董事的工作量并不重，也沒有具體的責任要去承擔，因此整體薪酬并不高。根據(jù)Wind的統(tǒng)計，截至2020年底，在滬深兩市的4503家企業(yè)中，獨立董事人數(shù)合計14060人，平均年薪酬84155元。這個薪酬水平在商界應(yīng)算是很低了，但對于學(xué)界和一般職業(yè)白領(lǐng)來說，考慮到投入少及其附帶潛在的社會關(guān)系收益，也是一個不錯的兼職收入。同時，由于獨立董事被認為既然獨立，就應(yīng)該減少與上市公司之間的利益瓜葛，因此獨立董事的酬勞除了固定薪酬之外，與其任職企業(yè)績效和股價表現(xiàn)無關(guān)?！渡鲜泄竟蓹?quán)激勵管理辦法》中還專門規(guī)定，股權(quán)激勵“不應(yīng)當包括獨立董事”。
相比之下，美國的獨立董事除了每年領(lǐng)取固定薪酬外，股權(quán)激勵占了很大比重。根據(jù)世界第三大獵頭公司韋萊韜悅對美國標普500及財富500公司中，年銷售額在100億美元以上的大型公司獨立董事的收入統(tǒng)計，獨立董事們的年平均酬勞達31萬美元。其中，從董事會領(lǐng)取的現(xiàn)金津貼約為平均12萬美元，還有19萬美元為公司以限定股票等股票期權(quán)方式發(fā)放的股權(quán)激勵。如蘋果公司2020年給獨立董事的現(xiàn)金薪酬為10萬美元，股權(quán)和期權(quán)為25萬美元；谷歌公司給獨立董事的現(xiàn)金薪酬平均約為7.5萬美元，股權(quán)期權(quán)部分除首席獨立董事為118萬美元以外，其他平均約在35萬美元；亞馬遜公司以不給現(xiàn)金薪酬著名，但是給了獨立董事平均約90多萬美元的股權(quán)激勵?？梢姡曌u機制的作用不可夸大，與激勵相容的物質(zhì)獎勵還是不可或缺的。
這樣對比是否表明我們的獨立董事薪酬也應(yīng)該普遍增加幾十倍呢？當然不是。因為，與美國等國相比，我國獨立董事的資歷資質(zhì)和崗位職責相去甚遠。
獨立董事需要什么資歷和資質(zhì)？
我國當前獨立董事的首要特點是“高知”，以兼職的學(xué)者教授和從事財務(wù)法律專業(yè)的知識白領(lǐng)為主。據(jù)Wind統(tǒng)計，截至2020年底，在全部14060名獨立董事中擁有博士學(xué)位的為6122名，占總?cè)藬?shù)的43.54%，財務(wù)人員占比約為10%、法務(wù)人員占比約為13%，三項合計占比接近七成，其他各行各業(yè)全部加起來只有三成。
高知當然是有知識，但書本知識與實踐知識，還是有很大的差別。搞學(xué)術(shù)與管企業(yè)是兩個不同的領(lǐng)域。所謂術(shù)有專攻，隔行如隔山。學(xué)術(shù)做得好，懂書本知識，但不懂企業(yè)經(jīng)營管理，本來也是正?，F(xiàn)象。至于同樣被特別推崇的財務(wù)和法律行業(yè)的白領(lǐng)精英，看似很對口，但是專業(yè)面還是較為狹窄，特別是企業(yè)內(nèi)部本身就有財務(wù)部、法務(wù)部，上市公司也都聘請了專門的會計事務(wù)所、律師事務(wù)所做財務(wù)顧問和法律顧問，因此這些人的專業(yè)知識對于企業(yè)來說很難能增加多少附加價值。
管理企業(yè)往往未必需要太高的學(xué)位，但需要很多市場天賦和哈耶克所說的干中學(xué)的默會知識。商場如戰(zhàn)場，沒有真打過幾場惡仗、經(jīng)歷過多年磨礪，很難洞悉其中的門道。從這個意義上講，人們一貫注重具體的教育背景、學(xué)歷教職、對口專業(yè)，以及在該專業(yè)的工作時間等量化指標作為判斷獨立董事能力的標準，恐怕有失偏頗。因此，人們長期以來所詬病的獨董不懂，在獨立董事人員的構(gòu)成上，就已經(jīng)預(yù)先大體決定了。
還是以獨立董事制度在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮決定性作用的美國為例，據(jù)美國賓夕法尼亞大學(xué)沃頓研究資料服務(wù)中心的數(shù)據(jù)，標普500上市公司在職獨立董事中（退休年度為2021年度以后），現(xiàn)任其他公司高管的占比為20%，其他公司退休董事及高管的約占25%，經(jīng)營顧問的占11%，此三項合計，具有企業(yè)資深高級管理人員背景的合計為56%。另外，還有13%的獨立董事出身于投資機構(gòu)、銀行等金融業(yè)高層人員。這樣一來，約有七成的獨立董事職業(yè)背景為資深工商界人士，而學(xué)者的占比只有4%，財務(wù)和法務(wù)人員加起來不到3%，其中不少還都是當過校長或事務(wù)所高級合伙人。人們所熟知的著名企業(yè)家如比爾·蓋茨、蘋果的當家人庫克等都是或曾是別的大公司的獨立董事。
因為獨立董事基本上是經(jīng)驗豐富的資深人士，又有很多人離任后成為職業(yè)或?qū)Ｂ毆毩⒍?，美國的獨立董事們被笑稱為“退休高管俱樂部”其實是有些道理的。如IBM的獨立董事平均年齡為61.7歲，比我們現(xiàn)行的法定退休年齡高了近兩歲，其13名董事會成員中的12名獨立董事，除一名為大學(xué)校長、一名為退役的四星海軍上將外，其余10名全部都是離任的其他企業(yè)CEO或董事長、副董事長。這種老驥伏櫪之下深厚的職業(yè)背景、豐富的工作經(jīng)驗，在很大程度上保證了美國上市公司的獨立董事們能夠抓大放小，不必事必躬親就能對公司的重大事務(wù)作出獨立、老到的判斷。尤其是這樣一群人聚集在一起就某個問題問詢公司經(jīng)營者時，不亞于對公司經(jīng)營者的一場面試。
我國上市公司獨立董事的來源之所以呈現(xiàn)高知化，除了認識偏差外，也受到了企業(yè)發(fā)展階段和特色國情的影響。比如，央企國企的獨立董事聘請要由有關(guān)部門從諸多方面去考慮平衡；由于民營上市公司擔任獨立董事屬于經(jīng)商辦企業(yè)，因此一些國企干部乃至在高校中擔任一定管理職務(wù)的學(xué)者均不能擔任，已擔任的也要清理請辭；民營企業(yè)的企業(yè)家大都忙于家族的生意，沒有時間給別的企業(yè)當獨立董事，即便退休了，也仍牽掛自家的企業(yè)。因此，從這個角度看，中國的獨立董事大都缺乏從事企業(yè)經(jīng)營管理的實踐經(jīng)驗，讓他們?nèi)タ醋 ⒐芎闷髽I(yè)與企業(yè)家，有些勉為其難。
獨立董事履職的尷尬
如今人們對參與上市公司欺詐和財務(wù)造假的董監(jiān)高，追究其經(jīng)濟與法律責任便沒有異議。但是對于造假和違法犯罪失職失察的董監(jiān)高特別是獨立董事，是否也要追究連帶賠償責任，則有不同意見。中國證監(jiān)會最近發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則（征求意見稿）》秉承了2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的精神，要求“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)，并應(yīng)當按照相關(guān)法律法規(guī)、本規(guī)則和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”。實際上這一次廣州市中級人民法院正是根據(jù)這一條，在“康美案”判決書中認為康美藥業(yè)的一些董監(jiān)高包括獨立董事雖然并未直接參與造假，但對這樣巨大的財務(wù)造假長期失察，“未盡勤勉義務(wù)，存在較大過失，且均在案涉定期財務(wù)報告中簽字，保證財務(wù)報告真實、準確、完整，所以前述被告是康美藥業(yè)信息披露違法行為的其他直接責任人員”，因而判決相關(guān)獨立董事承擔程度不等的連帶賠償責任。
因此，從司法角度看，簽字背書保證是認定直接責任的關(guān)鍵證據(jù)。但問題在于，由于缺乏組織、領(lǐng)導(dǎo)和資源支持，獨立董事在履職過程中往往處于尷尬的境地。一是絕大多數(shù)的獨立董事，都有自己的本職工作。在表決時，當與自己本職工作和時間安排相沖突，獨立董事就只能通過電話連線，或者委托其他董事代為投票。二是出于對內(nèi)容保密和信息披露合規(guī)的考慮，上市公司管理層多在董事會召開前兩天甚至開會時才將提案內(nèi)容提交給獨立董事閱讀簽字認可。按照有關(guān)規(guī)定，會議結(jié)束當晚文件就要公告。獨立董事根本沒有能力去對陳述的真實性做出判斷。三是獨立董事沒有自己的組織和牽頭人，無法形成合力，往往同為一家公司的獨立董事到任職期滿，彼此之間不過是每次開會見面時的點頭之交。四是如果獨立董事要對自己簽字的會議文件表示疑慮，想勤勉盡責地進行調(diào)查，就算獨立董事有這個時間和精力，也需要得到一定比例的支持和人力財力資源。更何況要審計一家中型的上市公司，通常需要負責簽字的兩名注冊會計師，帶領(lǐng)十幾個專職人員進入企業(yè)工作近月余，去費時費力地查賬、核對票據(jù)和清查盤點庫存，即便如此，都還有疏漏和被瞞騙。
美式獨立董事的職責
大體上直至20世紀70年代，美國證券監(jiān)管者長期奉行的是市場主義原則，即中小股東用腳投票，自己對自己的資產(chǎn)負責，各人獨自判斷公司好壞與經(jīng)營者合格與否，用買入或賣出股票來做自然選擇。那時獨立董事的職責是相對簡單與單一的，僅僅是一個由獨立董事組成的審計委員會，負責核查外部會計事務(wù)所的財務(wù)審計報告。1972年水門事件爆發(fā)，隨著案件的深入調(diào)查，許多著名公司及其董事卷入政治行賄丑聞，加之在當時風起云涌的杠桿并購潮中，上市公司的丑聞不斷、大案要案頻出，公司內(nèi)部人士控制的董事會的誠信度受到嚴重質(zhì)疑。在各界反應(yīng)強烈的壓力下，美國政府與監(jiān)管者才步入了更積極干預(yù)的監(jiān)管軌道。獨立董事制度也被賦予了更多的功能與重任?，F(xiàn)在，在一個標準的由獨立董事占絕大多數(shù)的美式董事會中，獨立董事除了掌控原有的審計委員會外，更主要的是對決定董事和公司高管人選的提名委員會及負責制定上述人員薪酬基準的薪酬委員會享有壟斷權(quán)力。
根據(jù)紐交所公司治理規(guī)定，獨立董事應(yīng)承擔的職責為：為了更有效地考察管理層，應(yīng)定期舉辦沒有公司內(nèi)部管理者參加的經(jīng)營會議，組建全部由獨立董事組成的提名/治理委員會；全部由獨立董事組成上市公司薪酬委員會，上述兩個委員會應(yīng)制定特定職責的書面章程；組成由獨立董事組成的審計委員會，每年至少審查一次由公司外部獨立會計師提供的報告。
因此在美式獨董制度下，獨立董事們占董事會絕對多數(shù)，并有自己的組織和領(lǐng)導(dǎo)即首席董事，定期召開無企業(yè)內(nèi)部高管層參加的經(jīng)營會議，評價管理者、甄選公司高管及董事人選并確定其薪酬標準，審計委員會則主要是核查外部會計事務(wù)所提交的財務(wù)審計報告。
當股權(quán)高度分散、各個持股數(shù)量有限、時間長短不定不一的中小股東們既無能力亦無足夠動力去管理公司，美式獨立董事們實際上是經(jīng)公司最高權(quán)力機構(gòu)股東大會選舉和授權(quán)后，代理了股東的職能，從而創(chuàng)建了一種顛覆了經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)理論與實踐、股權(quán)分散下的新型公司治理結(jié)構(gòu)和制度。這時獨立董事的主要職責就是在所有權(quán)經(jīng)營權(quán)高度分離、股東自身又很難負責的情況下，利用其豐富的公司運營管理經(jīng)驗，為上市公司去選擇與撤換董事和高管，對其經(jīng)營業(yè)績做出評價，制定合理的薪酬標準。即便如此，在美國，這個目標是否真的實現(xiàn)，也是有不同的觀點和爭論。
然而這樣也就不難理解，為什么美國發(fā)生的財務(wù)造假案件，主要追究的是負責審計的會計事務(wù)所的責任。由于巨大的審計風險，會計事務(wù)所因聲譽效應(yīng)等市場原因不斷整合為幾大世界級巨頭。盡管如此，安然事件仍然導(dǎo)致了如安達信這樣的世界級會計事務(wù)所轟然倒閉。因此，在收取高昂費用、專職肩負審計重任的權(quán)威會計師事務(wù)所都失察或被騙的情況下，國外在一般情況下確實不會去追究非其主要職責的獨立董事的連帶賠償責任。但是當出現(xiàn)如安然、世通那樣經(jīng)營管理層嚴重違法犯罪，通過內(nèi)部交易偽造財務(wù)數(shù)據(jù)導(dǎo)致公司破產(chǎn)清算后，法院也不會站在支持獨立董事免責的一邊。因為他們嚴重失職選錯用錯了人，并且對其違法犯罪行為長期失察，給股東造成難以挽回的巨大經(jīng)濟損失后，也必須被要求承擔一定的經(jīng)濟法律責任。
綜合以上這些情況，現(xiàn)在的問題就變?yōu)?，這種基于不同國情和發(fā)展階段的美式獨立董事制度，我們能夠照搬、應(yīng)當照搬嗎？獨立董事制度是否還可以修補？如是，要經(jīng)過怎樣的手術(shù)才能拿來洋為中用？如否，又能有什么樣的替代？
