吳澤勇：華東師范大學法學院教授
為“統(tǒng)一裁判尺度，為司法實踐提供指引”，最高人民法院2015年8月正式發(fā)布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。其中，第16條第1款規(guī)定被告抗辯已經償還借款的證明責任，第2款規(guī)定被告否認借貸行為實際發(fā)生的事實認定，第17條規(guī)定原告僅有轉賬憑證情況下的證明責任。我們看到，涉及糾紛當事人對于相關事實的證明義務，《規(guī)定》起草者先后使用了多種表達。第16條第1款規(guī)定，被告對其償還抗辯應當“提供證據證明”，被告證明之后，原告仍就借貸關系的成立承擔“舉證證明責任”；第16條第2款規(guī)定，被告否認借貸行為尚未發(fā)生，應當作出“合理說明”，而在被告合理說明之后，并沒有規(guī)定該事實的證明責任由誰承擔。第17條又回到第16條第1款的模式，即被告對存在其他法律關系“提供證據證明”，被告證明之后，原告仍就借貸關系的成立承擔“舉證證明責任”。對于這些規(guī)定，熟悉證明責任理論的學者很容易提出疑問。本文嘗試運用民事訴訟證明責任的相關法理，依次分析《規(guī)定》第16條第2款、第17條和第16條第1款，以期澄清相關概念的內涵和邊界，發(fā)現可欲的法律適用方案；同時，通過觀察《規(guī)定》實施后的司法裁判文書，指出這些條文可能存在的問題，探討司法實務上的應對之道。
按照《規(guī)定》第16條第2款，原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，而“被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生?！北究钜?guī)定主要規(guī)范借款交付的證明，因為民間借貸合同一般屬于實踐合同，只有確認借貸行為實際發(fā)生，才能認定借貸合同成立。對于原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證起訴時的事實認定，司法實踐中一直存在不同觀點。最高法院折中兩種觀點，一方面承認借據、收據、欠條等債權憑證的普遍意義，另一方面規(guī)定，在原告僅憑債權憑證起訴而被告對借貸事實的真實性提出異議的情況下，應進一步審查其他證據和事實，作出綜合判斷。在比較法上，對于原告應當就借貸合意成立和借貸實際發(fā)生負結果意義上的證明責任，屬于早有定論、無需詳談的問題。實務上的爭議焦點，主要集中在證據調查過程中的當事人責任分擔，以及法官最后的事實認定標準?；诿袷略V訟證明責任的基本原理，民間借貸案件事實調查大致可以遵循以下流程展開：
1.原告主張的具體化。在進行事實調查之前，法院應當首先審查原告主張的請求權構成要件事實是否足夠具體化。如果原告主張本身顛三倒四、漏洞百出，法院可以直接駁回其訴訟請求。
2.被告對原告主張的否認及其具體化。對原告已經具體化的陳述，被告可以進行否認，并根據情況，就其否認給出理由。被告否認的具體化程度，視原告主張的具體化程度而定，也視否認的內容而定。原則上，這種否認能夠讓法官對原告主張事實產生懷疑即可。
3.原告首先對待證事實提供證據進行證明。作為負主觀證明責任一方當事人，原告應當首先提供證據證明待證事實。原告的證明在性質上屬于本證，應當達到高度蓋然性的證明標準。
4.被告對其否認提供證據證明。如果原告對待證事實的證明達到了高度蓋然性的證明標準，則行為意義的證明責任轉移到被告一方，被告應當提供證據證明其對待證事實的否認。被告的證明在性質上屬于反證，只需將法官對待證事實的心證狀態(tài)由“內心確信”拉低到“真?zhèn)尾幻鳌奔纯伞?/span>
5.原、被告的證明活動可能持續(xù)多輪，但上述3、4階段的證明原理始終適用。
6.法官對待證事實的認定。證據調查可能在上述任一環(huán)節(jié)戛然而止，而無論證據調查何時終結，法官都要綜合本案全部證據和辯論情況，根據自由心證，對待證事實作出判斷。判斷結果可能是待證事實成立、不成立或者真?zhèn)尾幻鳌Ｔ诖C事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應當根據客觀責任分配，駁回原告訴訟請求。
真實世界的證據調查很少遵守上述流程，而且也沒有這個必要。原告一般會在起訴的同時提供大部分證據，被告也會在反駁原告主張的同時提供相應證據。但上述原理的意義在于，它可以為法官的事實調查提供一種思維模型。利用這個模型，法官在任何情形下都知道自己處在事實調查的哪個階段，并且知道在這個階段該如何分配雙方當事人的責任。
《規(guī)定》第17條規(guī)定：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任?！痹诶碚撋希瑢栀J合意的客觀證明責任分配同樣不存在爭議。實務中的主要爭議在于：在原告僅以轉賬憑證提起民間借貸訴訟的情況下，應如何分配雙方當事人的提出證據責任，以及如何進行事實認定。基于證明責任的基本原理，尤其要注意以下問題。
第一，原告要就借貸合意的形成進行具體化主張。原告應當具體說明其與被告之間的借貸關系是如何形成的，具體內容又是什么。如果原告不能進行這種說明，或者其說明漏洞百出、自相矛盾，那么法院可以以原告主張欠缺“一貫性”為由駁回其訴訟請求。
第二，在原告已經對借貸合意的形成進行了具體化主張的情況下，被告原則上需要對其否認提出具體化的反駁。這種反駁需要達到的證明程度與第16條第二款一樣，“作出合理說明”即可。
第三，在被告對其否認作出合理說明后，借貸合意是否成立就構成了本案中的爭點。就此爭點，原告應當首先提供證據進行證明。
第四，如果原告對借貸合意的證明讓法官形成了內心確信，提出證據責任就轉移到了被告一方。被告這時的證明在性質上是反證，只需要動搖法官關于借貸合意成立的內心確信即可。
第五，如果原被告雙方都進行了充分的舉證，那么法官就需要綜合雙方證據以及相關案情因素，對借貸合意是否成立作出判斷。這種判斷在原理上與上文闡述的標準并無二致，關鍵是看原告對待證事實的證明是否足以讓法官形成內心確信(達到高度蓋然性)；對被告反證的審查只需看其能否從反面動搖法官的內心確信，并非證據評價的重心。
實務上的分歧主要源于對兩個問題的不同認識：一是轉賬憑證可否初步證明借貸合意存在；二是被告是否應就“轉賬系償還雙方之前借款或其他債務”的主張負證明責任。基于證明責任的原理，本文認為：第一，轉賬憑證并不能初步證明借貸合意存在。一個支付背后可能有無數種基礎法律關系。這無窮多的可能性，并不會因為原告起訴時對借款關系的主張而消除。假如原告有轉賬憑證作為證據，并且能夠合理陳述借貸發(fā)生的原因、經過，其對借貸合意成立的陳述的確構成了一個具有“一貫性”的事實主張。但在被告主張轉賬系因其他法律關系，并同樣就該主張進行了合理陳述的情況下，借貸關系是否成立即陷入真?zhèn)尾幻鳌＿@才是《規(guī)定》第17條要面對的典型場景。第二，.被告對“轉賬系償還雙方之前借款或其他債務”的主張不負證明責任。被告“轉賬是因為其他法律關系”的主張是否認而非抗辯，因為在《規(guī)定》第17條的語境中，被告提出這一主張只是為了排除原告主張的原因事實——因為兩種事實無法共存，而不是援引一個新的法律規(guī)范，以消滅、妨礙或者制約原告的權利主張。因為有待適用的法律規(guī)范并無任何變化，適用法律要件分類說的結論只能是原告證明其主張的借貸法律關系存在，而非被告證明其主張的其他原因事實存在?！兑?guī)定》起草者不僅誤判了轉賬憑證對于借貸合意的證明力，而且混淆了否認與抗辯的制度區(qū)別。這使得《規(guī)定》第17條在邏輯上越過“原告對法律要件事實的具體化主張”、“被告對原告事實主張的反駁”以及“原告對爭點事實的本證”，直接進入被告的反證環(huán)節(jié)。這種制度安排讓被告在證據調查中承受過重負擔，甚至導致借貸合意要件證明責任被倒置的意外后果。
《規(guī)定》第16條第1款規(guī)定：“原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經償還借款，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任?！痹诶碚撋?，被告償還借款的主張是真正的抗辯。按照《民事訴訟司法解釋》第91條，這一主張屬于“權利消滅抗辯”，被告需要對此負證明責任。就本條而言，有兩個問題需要討論。
首先，考慮到被告在這里提出的是真正意義的抗辯，他當然要對抗辯事實負客觀證明責任。基于這樣的證明責任分配，被告首先應當對償還借款的抗辯進行具體化的事實主張。如果因為原告否認而使得借款是否償還成為爭點，被告應當首先提供證據證明其主張，而不是原告提供證據證明其否認。作為負證明責任一方當事人，被告對于償還抗辯的證明屬于本證，應當達到高度蓋然性的證明標準。
其次，《規(guī)定》第16條第1款第二句要求原告在被告證明其抗辯后，仍就借貸關系的成立“承擔舉證證明責任。”在我國民事訴訟實務的語境中，“舉證證明責任”包含了客觀證明責任的內涵，與所謂“提供證據證明”有本質的不同。但在《規(guī)定》第16條第1款的情況下，恰恰不存在根據客觀證明責任判決原告敗訴的可能性。被告償還借款的抗辯就是以認可借貸關系成立為前提的，無論其抗辯能否被證明，借貸關系成立都作為自認事實而無需進入證據調查。從這個角度，《規(guī)定》16條第1款第二句可以說是畫蛇添足。
通過以上討論，我們發(fā)現，《規(guī)定》第16條第1款、第17條在術語使用、條文邏輯上都存在明顯缺陷。第16條第1款不必要地規(guī)定了原告的“舉證證明責任”，第17條則不恰當地強調了被告的提出證據責任。由于這些缺陷的存在，旨在解決實務問題的司法解釋，實際上導致了新一輪的問題。但我們同時也看到，即便法律解釋存在表述缺陷，實踐中依然有大量值得稱道的裁判。這給我們的啟發(fā)是，事實認定問題的解決未必總是需要專門的司法解釋施以援手。只要法官掌握了證明責任分配理論和證據調查的技巧，完全可以在沒有司法解釋的情況下作出妥當的事實認定。這些理論主要包括以下幾對概念的準確理解和妥當運用。一是否認與抗辯的區(qū)分：第16條第1款涉及抗辯，第16條第2款、第17條涉及否認。二是主張的具體化義務與提出證據責任的區(qū)分：第16條第2款中的“合理說明”是一種主張的具體化義務，而不是提出證據的責任。三是本證與反證的區(qū)分：第16條第二款、第17條中被告的證明屬于反證，應當按照反證的順序和標準進行。為了應對民間借貸案件審理中的事實認定難題，當務之急不是修改司法解釋，而是強化法官對民事訴訟證明理論的學習和掌握?！兑?guī)定》第16條第2款要求法官綜合各種因素對爭議事實作出判斷，體現了拓展證據調查范圍，鼓勵法官運用自由心證權限的司法政策導向。堅持這種導向，輔以法官對事實調查相關理論與技術的熟練運用，所謂“困境”的化解看上去并非遙不可及。
1997年，第八屆全國人大第五次會議對我國1979年頒行的第一部刑法作了全面修訂，這次修訂是為了適應我國經濟社會發(fā)展的實踐需要進行的。此次修訂全面總結了我國改革開放以來刑事司法的實踐經驗，對我國的刑事法律制度作了很多重要的調整和補充。這一重要的立法實踐對我國社會主義民主法制建設具有十分重要而深遠的意義。今年是1997年刑法施行20周年。20年來，我國經濟社會形勢發(fā)生了深刻變化，伴隨著改革開放的不斷深化，刑事司法實踐的不斷發(fā)展，刑法也不斷面臨著新的問題和新的挑戰(zhàn)。為此，全國人大常委會及時地對刑法作出了一系列修改、補充和解釋，使我國的刑法典日臻完備。
文摘來源:《中國法學》2017年第5期
