本罪名節(jié)選自《職務(wù)犯罪辦案手冊》，李高明、戴奎編著，該書適用于紀(jì)委監(jiān)察委、檢察院、法院、公安機(jī)關(guān)一線辦案人員及刑事律師等。
行賄罪
一、犯罪主體
自然人。
二、刑法規(guī)定
刑法第389條 為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。
在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。
刑法第393條 單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。
三、重點、疑難問題界定
（一）不正當(dāng)利益的認(rèn)定
1.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2013年1月1日施行 法釋[2012]22號）
第十二條 行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。
違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。
（1）以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用一[[1]]
“謀取不正當(dāng)利益”既包括行賄人謀取的利益本身不正當(dāng)，也包括謀取利益的程序不正當(dāng)。
（2）以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用二[[2]]
①“不正當(dāng)利益”包括哪些利益
“不正當(dāng)利益”包括：一是違法的利益，即行為人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。二是違背政策的利益，即根據(jù)相關(guān)政策不應(yīng)當(dāng)獲得的利益。三是違背行業(yè)規(guī)范的利益，即按照相關(guān)行業(yè)規(guī)范不應(yīng)當(dāng)獲得的利益。四是程序上的不正當(dāng)利益，即要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，通過非正常途徑、程序為自己提供幫助或者方便條件而獲取的利益。五是違背公平、公正原則的利益，即在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中謀取競爭優(yōu)勢而獲取的利益。綜上，“不正當(dāng)利益”可以分為兩大類，一類是從法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定中能夠找到不正當(dāng)依據(jù)的利益，另一類是發(fā)生在競爭性活動中的不公平利益。
②是否存在可通過賄賂手段實現(xiàn)的“正當(dāng)利益”
在辦理賄賂犯罪案件時，如果將某種利益認(rèn)定為“正當(dāng)利益”，則必須要求該種利益既不違背各種成文或者不成文的社會行為規(guī)則，也不是處于競爭性活動中的不確定利益。若非如此，則該種利益就是《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條所指的“不正當(dāng)利益”。因此，只要是向司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員行賄的，都屬于“謀取不正當(dāng)利益”；幾乎所有商業(yè)活動、人事任免活動中發(fā)生的利益都可以評價為“不正當(dāng)利益”；只有那種依據(jù)正當(dāng)程序必然獲得的確定利益，才有可能成為“正當(dāng)利益”。只有國家工作人員履職不作為而怠于兌現(xiàn)相對人的確定利益時，才可能出現(xiàn)相對人基于謀取正當(dāng)利益的心理而賄送財物的情形。
在企業(yè)經(jīng)營者為了獲取貸款向銀行工作人員賄送財物的案件中，檢方通常在起訴書中標(biāo)明“不符合貸款條件”，以示涉案利益的非正當(dāng)性。那么，是不是“符合貸款條件的”案件就可以認(rèn)定為“謀取正當(dāng)利益”呢？事實上，沒有必然批準(zhǔn)的貸款種類。符合貸款條件的，同樣屬于“在經(jīng)濟(jì)活動中謀取競爭優(yōu)勢”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。
③施工方為了順利結(jié)算工程款而向工程發(fā)包方賄送財物的，是否屬于“謀取不正當(dāng)利益”
通過賄送財物的方式謀求“順利結(jié)算工程款”的，屬于反不正當(dāng)競爭法第七條禁止的商業(yè)賄賂行為。從另一個角度講，及時結(jié)算工程款所涉利益也可以在更為廣泛的意義上評價為“在經(jīng)濟(jì)活動中謀取競爭優(yōu)勢”而獲得的利益。結(jié)算工程款雖然是合法行為，但不是一種確定的可得利益。雖然催要工程款本身是合法的，但行賄人找到領(lǐng)導(dǎo)給相關(guān)人員打招呼，在同樣索要工程款的平等主體中謀取了競爭優(yōu)勢，違背了公平、公正原則。
2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（2008年11月20日施行 法發(fā)[2008]33號）
九、在行賄犯罪中，“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。
在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。
以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用[[3]]
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。根據(jù)上述規(guī)定，刑法中的“不正當(dāng)利益”包括兩種情況：一是利益本身不符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，即利益本身不正當(dāng)；二是提供不符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，即國家工作人員為請托人謀取利益的手段不正當(dāng)，利益本身可能是正當(dāng)?shù)?。從司法實踐看，適當(dāng)調(diào)整不正當(dāng)利益的范圍，主要是適當(dāng)調(diào)整第二種不正當(dāng)利益的范圍。因為這種利益，主要是從程序上進(jìn)行判斷的利益，在國家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，根據(jù)法律授權(quán)或者依職責(zé)制定的行業(yè)規(guī)范，對行為人的某些行為作出規(guī)定，行為人如果違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件，即應(yīng)認(rèn)定其為請托人謀取不正當(dāng)利益。另外，《通知》中關(guān)于“國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章”的表述過窄，與實際情況和現(xiàn)實需要存在一定差距，不僅“國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章”應(yīng)當(dāng)成為評價利益是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，而且一些地方政策和地方規(guī)章也應(yīng)當(dāng)成為評價利益是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，況且國務(wù)院各部門規(guī)章與地方規(guī)章在立法法上屬于同一層級的立法規(guī)范，因此，《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第一款將其統(tǒng)一表述為“規(guī)章、政策”。
3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（1999年3月4日施行 高檢會[1999]1號）
二、對于為謀取不正當(dāng)利益而行賄，構(gòu)成行賄罪、向單位行賄罪、單位行賄罪的，必須依法追究刑事責(zé)任。“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。
以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用[[4]]
行賄人在被勒索的情況下，“謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的客觀要件，如果沒有獲得不正當(dāng)利益，則不構(gòu)成行賄罪；在未被勒索的情況下，“謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的主觀要件，即使沒有獲得不正當(dāng)利益，只要主觀上具有謀取不正當(dāng)利益的目的，并給予國家工作人員以財物的，也構(gòu)成行賄罪。
（二）財物的范圍
詳見本書第四章第一節(jié)受賄罪中關(guān)于“財物的范圍”相關(guān)內(nèi)容。
（三）行賄罪的認(rèn)定
1.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律
若干問題的解釋》(2016年4月18日施行 法釋[2016]9號)
第十四條 根據(jù)行賄犯罪的事實、情節(jié)，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“犯罪較輕”。
根據(jù)犯罪的事實、情節(jié)，已經(jīng)或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”：
（一）主動交待辦案機(jī)關(guān)未掌握的重大案件線索的；
（二）主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的；
（三）主動交待行賄事實，對于重大案件的證據(jù)收集有重要作用的；
（四）主動交待行賄事實，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。
以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用[[5]]
關(guān)于行賄罪從寬處罰適用條件的理解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條對刑法修正案（九）新規(guī)定的行賄罪可以減免處罰情形的具體理解作了規(guī)定。第一款將犯罪較輕明確為可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪。其主要考慮是：將三年有期徒刑以下刑罰作為犯罪較輕的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，符合立法和司法的普遍認(rèn)識。第二款將判處十年刑期以上刑罰和省級影響性案件確定為重大案件。之所以將《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的無期徒刑以上調(diào)整為十年有期徒刑以上，主要有兩方面的考慮：一是行賄人的配合對于受賄犯罪的查處具有難以替代的重要作用。行賄罪的從寬處罰規(guī)定，既有罪刑相適應(yīng)的考慮，也有打擊策略的考慮。適當(dāng)調(diào)低重大案件的掌握標(biāo)準(zhǔn)，可以為該規(guī)定的實踐適用提供必要的空間。二是受賄罪的罪重罪輕主要取決于數(shù)額大小。將重大案件的標(biāo)準(zhǔn)定得過高，將導(dǎo)致只有極少數(shù)犯罪數(shù)額極大的行賄犯罪分子才有資格適用本從寬規(guī)定的不合理現(xiàn)象，亦即，犯罪越嚴(yán)重越可以得到減免處理，這對于那些罪行更輕但又不屬于前述犯罪較輕的行賄犯罪分子將是不公平的。第三款從線索提供、證據(jù)收集、追逃追贓等方面列舉了對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的四種具體情形。行賄人主動交待行賄事實，對偵破重大案件所起作用主要體現(xiàn)在兩個方面：一是提供案件線索，即司法機(jī)關(guān)不掌握某一行、受賄案件的線索，由于行賄人主動交待，使得重大案件得以偵破。其中又分為兩種情況：行賄人主動交待的行賄行為相對應(yīng)的受賄本身就構(gòu)成重大案件，以及行賄人主動交待的行賄行為相對應(yīng)的受賄不構(gòu)成重大案件，但以此為線索另外查出受賄人其他重大受賄犯罪事實。二是對受賄案件的證據(jù)收集、事實認(rèn)定、追逃追贓起關(guān)鍵作用，即司法機(jī)關(guān)雖掌握某行、受賄案件的線索，但未掌握追究刑事責(zé)任的足夠證據(jù)，行賄人主動交待的事實為司法機(jī)關(guān)收集、完善、固定證據(jù)起到關(guān)鍵作用，或者行賄人主動交待的事實涉及受賄犯罪分子的行蹤或者贓款贓物的去向等，對于辦案機(jī)關(guān)抓捕受賄犯罪分子、追繳贓款贓物起到關(guān)鍵作用的。
2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律
若干問題的解釋》（2013年1月1日施行 法釋[2012]22號）
第五條 多次行賄未經(jīng)處理的,按照累計行賄數(shù)額處罰?！?/span>
第六條 行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰。
第七條 因行賄人在被追訴前主動交待行賄行為而破獲相關(guān)受賄案件的,對行賄人不適用刑法第六十八條關(guān)于立功的規(guī)定。[[6]]
第九條 行賄人揭發(fā)受賄人與其行賄無關(guān)的其他犯罪行為,查證屬實的,依照刑法第六十八條關(guān)于立功的規(guī)定,可以從輕、減輕或者免除處罰。
第十一條 行賄犯罪取得的不正當(dāng)財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳、責(zé)令退賠或者返還被害人?！?/span>
因行賄犯罪取得財產(chǎn)性利益以外的經(jīng)營資格、資質(zhì)或者職務(wù)晉升等其他不正當(dāng)利益,建議有關(guān)部門依照相關(guān)規(guī)定予以處理?！?/span>
第十三條 刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“被追訴前”,是指檢察機(jī)關(guān)對行賄人的行賄行為刑事立案前。
以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用[[7]]
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺的主要目的是加大對行賄犯罪的懲處力度，因此對相關(guān)行賄犯罪的法律適用問題力求進(jìn)一步明確。《解釋》規(guī)定的“行賄犯罪”不僅指刑法第三百八十九條行賄罪，還包括第三百九十一條對單位行賄罪、第三百九十三條單位行賄罪。例如，《解釋》有關(guān)行賄犯罪數(shù)罪并罰原則、謀取不正當(dāng)利益的認(rèn)定等規(guī)定均適用以上三個罪名。
（四）行賄罪與單位行賄罪之間如何區(qū)分
1.一人公司實施行賄行為的性質(zhì)認(rèn)定
一人公司的行為能否構(gòu)成單位行賄罪，關(guān)鍵在于其是否具有獨立人格，可根據(jù)以下幾項指標(biāo)進(jìn)行判斷：第一，是否具有獨立的財產(chǎn)利益。一人公司的股東只有一人但公司資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與股東私人財產(chǎn)相對分離，為公司生產(chǎn)經(jīng)營提供保障。是否具有相對獨立的財產(chǎn)應(yīng)由股東承擔(dān)證明責(zé)任。第二，是否具有獨立的意志。一人公司是獨立的民事主體，享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)，股東依法依程序做出的決策屬于一人公司的意思表示，屬于一人公司的行為。第三，是否具有公司法所要求的法人治理結(jié)構(gòu)。公司設(shè)立條件包括一定的場所、人員和組織機(jī)構(gòu)。第四，是否依照章程規(guī)定的宗旨運轉(zhuǎn)。一人公司按照自己的章程和宗旨開展民商事行為，超出范圍的行為不能認(rèn)定為公司行為。
【典型案例裁判指引84】周某行賄案件二審改判為單位行賄罪[[8]]：制度健全的一人公司，為單位利益而行賄的，應(yīng)認(rèn)定自然人為單位行賄罪而非行賄罪
周某經(jīng)營晟竹公司為一人公司，是依法成立、擁有獨立財產(chǎn)的企業(yè)法人，具有經(jīng)營醫(yī)療器械的資格，有證據(jù)證明該公司財務(wù)制度健全。二審法院法院認(rèn)為，晟竹公司的財產(chǎn)并不能等同于周某個人的財產(chǎn)，晟竹公司因中標(biāo)市一醫(yī)院招標(biāo)項目而取得的違法所得，也并不能等同于該違法所得歸周某個人所有，且本案也缺少證據(jù)證明違法所得為周某個人所有，符合單位行賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以單位行賄罪追究刑事責(zé)任。
2.合伙企業(yè)實施行賄行為的性質(zhì)認(rèn)定
合伙企業(yè)是指由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險，并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。合伙企業(yè)分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。
個人合伙企業(yè)為謀取本合伙企業(yè)不正當(dāng)利益而行賄的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄罪：第一，
規(guī)范性文件的明示。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因為單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理?！钡诙敭a(chǎn)相對分離。與企業(yè)法人相似，合伙企業(yè)具有與合伙人相對獨立的財產(chǎn)。第三，具有獨立的意志。與企業(yè)法人相似，合伙企業(yè)具有獨立于合伙人依法決策程序。
【典型案例裁判指引85】羅某某非法采礦、單位行賄案[[9]]：制度健全的合伙企業(yè)，為了企業(yè)利益而實施的行賄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合伙人為單位行賄罪而非行賄罪
二審法院審理查明，羅某某所在的南陽鎮(zhèn)宏發(fā)煤礦為依法成立的普通合伙企業(yè)，羅某某為合伙事務(wù)執(zhí)行人。宏發(fā)煤礦為謀取長期越界、超深開采紅線外國家礦產(chǎn)資源產(chǎn)生的暴利，由羅某某向有關(guān)人員多次行賄，共計62萬余元，羅某某的行為已構(gòu)成單位行賄罪。
3.采用承包方式經(jīng)營的單位實施行賄行為的性質(zhì)認(rèn)定
個人承包是指企業(yè)與個人承包經(jīng)營者通過訂立承包經(jīng)營合同，將企業(yè)的全部或者部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)交給個人承包者，由個人承包者對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理。個人承包中，承包人以企業(yè)名義實施行賄行為，是否屬于單位行賄，不能一概而論。
第一，個人承包經(jīng)營，發(fā)包單位在被承包單位中沒有出資。發(fā)包單位已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了企業(yè)所有權(quán)，承包人取得了單位經(jīng)營資格。承包人除上繳國家稅利外，其余收益均屬于承包人個人，也即單位利益與個人利益發(fā)生了混同。如果承包人實施行賄犯罪，違法所得歸個人所有，因此，不能將此種行為認(rèn)定為單位犯罪。
第二，個人承包經(jīng)營，發(fā)包單位在被承包單位中有主要出資。發(fā)包人仍然對企業(yè)具有管制職能，企業(yè)按照發(fā)包單位的意志運轉(zhuǎn)。承包人如以單位名義行賄，其所得的利益包含了單位利益，一般宜以單位犯罪論處。
第三，名為承包，實為將單位所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人。單位所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，單位的法人主體資格已經(jīng)喪失，如果承包人的生產(chǎn)經(jīng)營活動不符合單位特征，其以單位名義實施行賄類犯罪，應(yīng)以自然人犯罪進(jìn)行定性。
【典型案例裁判指引86】王某某單位行賄案[[10]]：如果承包僅僅是一種經(jīng)營方式的改變，不改變企業(yè)原有性質(zhì)，則承包企業(yè)實施的行賄犯罪就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，否則應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪
二審法院審理查明，王某某與中強(qiáng)公司簽訂協(xié)議，成立中強(qiáng)分公司，王某某為負(fù)責(zé)人。分公司實行獨立核算，自負(fù)盈虧，承包經(jīng)營的原則實施經(jīng)營，中強(qiáng)分公司按完成產(chǎn)值的5%上交稅收給中強(qiáng)公司，后者對分公司的技術(shù)、質(zhì)量、財物等工作進(jìn)行監(jiān)督。分公司具備單位分支機(jī)構(gòu)所應(yīng)由的完整的組織架構(gòu)。在承包經(jīng)營期間，王某某為單位謀取不正當(dāng)利益，多次向國家工作人員行賄120萬元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成單位行賄罪。
4.掛靠單位實施行賄行為的性質(zhì)認(rèn)定
掛靠主要分為三種形式：第一種是個人“掛靠”單位，單位收取固定的“掛靠費”。不具備特定資質(zhì)的個人戴上單位的“帽子”獨自從事經(jīng)營行為。第二種是個人“掛靠”單位，單位不僅收取“掛靠費”還依個人經(jīng)營業(yè)績收取一定比例的管理費。常見情形是，被掛靠單位并未從事管理行為，收取管理費僅僅是為了獲取更多的利益，依舊是個人獨自從事經(jīng)營行為。第三種是單位“掛靠”單位。沒有資質(zhì)或資質(zhì)不夠的單位，如，招標(biāo)單位需要投標(biāo)單位具備一級建筑資質(zhì)而部分有意向企業(yè)不具備該類資質(zhì)，掛靠符合資質(zhì)條件的單位。
第一、第二種掛靠經(jīng)營中并沒有改變雙方的經(jīng)營方式，掛靠人仍然屬于個人經(jīng)營，其從事的行賄類犯罪應(yīng)定性為自然人犯罪。第三種掛靠是為單位謀取利益，代表了單位意志，只要其符合單位犯罪的條件，其從事的行賄類犯罪應(yīng)定性為單位犯罪。
【典型案例裁判指引87】劉某行賄案[[11]]：個人為開展經(jīng)營活動，違法披上企業(yè)的“外衣”，不能改變其個人經(jīng)營的實質(zhì)，以企業(yè)名義實施行賄類犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行賄罪而非單位行賄罪
劉某從原宜賓縣發(fā)改局政策法規(guī)股股長趙某處獲取工程招投標(biāo)項目、招標(biāo)底價、評價標(biāo)準(zhǔn)等信息后，掛靠具備相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)。中標(biāo)后，劉某分兩次送給趙某13萬元。一、二審法院認(rèn)定劉某構(gòu)成行賄罪，判處劉某有期徒刑九個月。
5.單位與個人共同行賄的罪名認(rèn)定
單位與個人共同行賄屬于共同犯罪，按照理論界和實務(wù)界的通說一般應(yīng)當(dāng)以主犯的犯罪性質(zhì)進(jìn)行定性，如《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪的幾個問題的解釋》，具體可分為三種情形：第一，單位為主，個人為輔。應(yīng)當(dāng)以單位犯罪對單位和個人定罪處罰；第二，個人為主，單位為輔。應(yīng)當(dāng)依照自然人犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行定罪量刑；第三，無法分辨雙方主次，則以自然人和單位犯罪分別定罪量刑。
【典型案例裁判指引88】溫州嘉樂迪餐飲娛樂連鎖有限公司、李某甲犯單位行賄罪陳某甲、胡某犯行賄罪[[12]]：共同行賄類犯罪中，參與方存在“主從關(guān)系”則以主犯觸犯的刑事罪名對參與人定性，否則，分別對參與方的行為定性
溫州嘉樂迪餐飲娛樂連鎖有限公司、陳某甲、胡某等人共同投資一綜合樓租賃項目，為解決“未組織竣工驗收而投入使用住房與城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局查處”的問題，以低價轉(zhuǎn)讓股份的方式給予國家工作人員以財物。二審法院認(rèn)定，各被告人為謀取共同非法利益，共同行賄，符合共同犯罪構(gòu)成要件，同時，各被告人平等參與行賄決策，利益均沾，作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，故認(rèn)定溫州嘉樂迪餐飲娛樂連鎖有限公司、李某甲（嘉樂迪公司任命的該項目負(fù)責(zé)人）犯單位行賄罪，陳某甲、胡某犯行賄罪。
6.單位在行賄時已解散、吊銷、注銷的罪名認(rèn)定
為謀取不正當(dāng)利益，單位請托國家工作人員完成某事項，請托事項完成后方給予國家工作人員財物、回扣或手續(xù)費，但此時，單位已因某些原因而解散、吊銷或注銷，對行賄單位的直接負(fù)責(zé)人員應(yīng)以行賄罪還是單位行賄罪追究刑事責(zé)任呢？
雖行賄行為是請托事項完成后由個人實施，但雙方就請托事項達(dá)成合意時，已經(jīng)通過明示或暗示的方式給予國家工作人員非法財物，所得利益亦歸單位享有，個人的行賄行為與請托行為屬于一個整體，行賄是行為的最后一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄。
7.單位行賄罪的否定形態(tài)
在偵查過程中，時常發(fā)現(xiàn)違法人員以“單位”為擋箭牌的行賄行為，即主體存在瑕疵，主要分為以下兩種：一是為實施犯罪而設(shè)立單位。即犯罪意圖形成在前，單位設(shè)立在后，單位設(shè)立的目的是為了實施違法活動。二是盜用單位名義實施違法活動。即單位是合法存在的，行為人借用單位的名義實施違法活動并將違法所得歸為己有。上述兩種情形，單位設(shè)立本源違法或單位完全沒有參與違法活動，不能認(rèn)定為單位犯罪，應(yīng)以自然人犯罪追究行為人法律責(zé)任。偵查過程中，違法人員使用的“障眼法”可能還有許多，偵查人員只需牢牢記住本文第一部分提及的“利益歸屬”問題，即可準(zhǔn)確判定行賄類犯罪屬于自然人犯罪還是單位犯罪。
（五）行賄罪與民事贈與的區(qū)別[[13]]
行賄往往采取秘密的方式，完全是有條件的權(quán)錢交易，數(shù)額一般比較大，有時會超出
私人經(jīng)濟(jì)條件所能隨的限度。而民事贈與則是基于親友之間的情誼而進(jìn)行的，且往往是禮尚往來，互贈互請，大多采取公開的正常的方式進(jìn)行，通常數(shù)額較少。司法實踐中還可以結(jié)合以下幾方面判斷：一是行為人與國家工作人員平時的交往是否密切，是否經(jīng)常有相互送禮的行為；二是給付的財物的數(shù)額是否正常；三是行為人給付財物前后有無利益所得；四是行為人給付財物的方式是公開還是秘密進(jìn)行；五是行為人與國家工作人員的關(guān)系是否正常，雙方交往的基礎(chǔ)是什么，是否有利益關(guān)系。
（六）行賄罪的既未遂認(rèn)定[[14]]
行賄人以謀取不正當(dāng)利益的意思交付了財物就應(yīng)成立行賄罪既遂。反之，如果行賄人交付財物遭拒絕，則為行賄罪的未遂。不正當(dāng)利益是否實現(xiàn)，不影響行賄罪既遂的認(rèn)定。以謀取不正當(dāng)利益的意思給予國家工作人員財物事后又索回財物的，仍成立行賄罪的既遂。
（七）行賄罪在何種條件下可以適用免予處罰
辦案實踐中，兌現(xiàn)法律政策允許范圍內(nèi)的較輕的處罰給行賄人，能夠打破行賄、受賄雙方之間的信任關(guān)系，在大多數(shù)賄賂案件的查辦中起到較好的作用，2015年11月1日施行的刑法修正案（九），對行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，由原來的“可以減輕處罰或者免除處罰”，修改為“可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“刑法第三百九十條第二款規(guī)定的被追訴前是指檢察機(jī)關(guān)對行賄人的行賄行為刑事立案前”。在目前沒有新的司法解釋對該規(guī)定進(jìn)行修改前，由于監(jiān)察委員會的監(jiān)察調(diào)查不屬于刑事偵查，因此行賄人在移送檢察機(jī)關(guān)之前的交待行為均可以算作被追訴前主動交待行賄行為（國家監(jiān)察體制改革之前紀(jì)委對一些黨員行賄對象實行“雙規(guī)”后，行賄對象的交待行為因為在刑事立案前而被認(rèn)定為追訴前主動交待行賄行為）。因此在監(jiān)察委員會調(diào)查過程中辦案人員對于行賄人何種情況下可以給予免予處罰等政策要進(jìn)行掌握，防止談話中的法律政策講解、具體案件適用跟相關(guān)規(guī)定不符。以行賄行為發(fā)生的時間來區(qū)分，具體分以下幾種情況：
1.2015年10月30日前實施行賄犯罪，2015年11月1日之后沒有實施行賄犯罪的根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，對行賄人適用刑法修正案（九）修訂前關(guān)于行賄罪的處罰規(guī)定，即適用“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰?！?/span>
2.2015年10月30日之前沒有實施行賄犯罪，2015年11月1日后實施行賄犯罪的，刑法修正案（九）施行的時間是2015年11月1日，對行賄人適用修訂后的刑法關(guān)于行賄罪的處罰規(guī)定，行賄人在被追訴前交待行賄行為的，才可以免除處罰的情況有三種：
第一種為“犯罪較輕”的，也就是根據(jù)行賄犯罪的事實、情節(jié)，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。根據(jù)行賄罪法條和司法解釋規(guī)定，行賄罪第一檔是處五年以下有期徒刑并處罰金，行賄罪數(shù)額在3萬至100萬或者行賄有五種情形[[15]]之一的數(shù)額為1萬至50萬或者造成國家損失數(shù)額50萬至100萬的行賄數(shù)額為1萬至50萬，在實際中我們根據(jù)五年以下的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以相應(yīng)推算出可能被判處三年有期徒刑以下刑罰普通行賄罪的數(shù)額在60萬元左右，其他有情節(jié)嚴(yán)重的行賄數(shù)額在30萬元左右，當(dāng)然行賄人若有一般立功等情節(jié)的，相應(yīng)的數(shù)額可以進(jìn)行增加等。
第二種即對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的。重大案件是指根據(jù)犯罪的事實、情節(jié)，已經(jīng)或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“重大案件”。根據(jù)司法解釋具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”：一是主動交待辦案機(jī)關(guān)未掌握的重大案件線索的；二是主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的；三是主動交待行賄事實，對于重大案件的證據(jù)收集有重要作用的；四是主動交待行賄事實，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。根據(jù)上述規(guī)定“重大案件”的一種為“案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響”，這種“重大案件”一般是指被媒體高度關(guān)注或者省部級以上干部案件等，行賄人主動交待行為只要對案件偵破起關(guān)鍵作用，就可以給予免予刑事處罰?！爸卮蟀讣钡牧硪环N是指“可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的”，我們結(jié)合受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：受賄300萬元以上或者受賄150萬元以上且有受賄八種情形[[16]]之一的要被判處十年以上有期徒刑，如果行賄人主動交待向單個受賄人行賄300萬元以上或者向具有受賄八種情形之一的單個受賄人行賄150萬元以上的，可以給予免予刑事處罰的，對于主動交待向單個受賄人的行賄數(shù)額沒有達(dá)到300萬元以上或者向具有八種情形之一的單個受賄人的行賄數(shù)額150萬元以上的，但其交待行賄行為或者線索使調(diào)查部門最終查實該受賄人的受賄數(shù)額可能被判處十年以上有期徒刑的過程中起重要作用的，仍然可以給予免予刑事處罰。
第三種有重大立功表現(xiàn)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；對國家和社會有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案
件在本省、自治市、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形。
3.2015年10月30日前實施行賄犯罪，2015年11月30日之后又實施行賄犯罪的，根據(jù)1998年最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》中“對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見?！本?，行賄罪處罰要按照2015年11月1日施行的刑法修正案（九）中關(guān)于行賄罪的處罰規(guī)定，即按照第二種“2015年10月30日之前沒有實施行賄犯罪，2015年11月1日后實施行賄犯罪的”的情況進(jìn)行處理。
四、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
（一）刑法及司法解釋等相關(guān)規(guī)定
1.刑法第390條[[17]] 對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，
對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律
若干問題的解釋》(2016年4月18日施行 法釋[2016]9號)
第七條 為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照
刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任。
行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任：
（一）向三人以上行賄的；
（二）將違法所得用于行賄的；
（三）通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；
（四）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實施非法活動的；
（五）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；
（六）造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的。
第八條 犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）行賄數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的；
（二）行賄數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；
（三）其他嚴(yán)重的情節(jié)。
為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百萬元以上不滿五
百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受重大損失”。
第九條 犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
（一）行賄數(shù)額在五百萬元以上的；
（二）行賄數(shù)額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；
（三）其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。
為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受特別重大損失”。
第十八條 貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。
第十九條（第二款） 對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。
以上規(guī)定在司法實務(wù)中的理解與適用[[18]]
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在加重情節(jié)的具體理解上，需要注意兩點：
一是對《解釋》第七條第二款第四項“向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實施非法活動的”和第五項“向司法工作人員行賄，影響司法公正的”規(guī)定中的“實施非法活動”和“影響司法公正”，應(yīng)作客觀化理解，只有客觀實施了非法活動或者實際發(fā)生了影響司法公正的結(jié)果，才適用該兩項規(guī)定。二是對《解釋》第七條第二款第六項“造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的”規(guī)定中的“經(jīng)濟(jì)損失”，可以參考2012年“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》第八條的規(guī)定精神進(jìn)行理解，即：經(jīng)濟(jì)損失是指已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回?fù)p失而支付的各種開支、費用等。
3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2013年1月1日施行 法釋[2012]22號）
第十條 實施行賄犯罪,具有下列情形之一的,一般不適用緩刑和免予刑事處罰:
(一)向三人以上行賄的;
(二)因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的;
(三)為實施違法犯罪活動而行賄的;
(四)造成嚴(yán)重危害后果的;
(五)其他不適用緩刑和免予刑事處罰的情形?！?/span>
具有刑法第三百九十條第二款規(guī)定的情形的,不受前款規(guī)定的限制。
