| 指定分包中總承包人的風險防范 孔磊 [內(nèi)容摘要] 建筑市場屬于甲方市場，業(yè)主（發(fā)包人）占據(jù)了非常強勢的地位，業(yè)主將項目發(fā)包給承包人后，往往可以通過指定分包要求某個特定的分承包人承擔一部分分包工程，甚至可以隨意將指定分包作為總承包人承接項目或支付工程款的前提條件。本文將就我國建設工程施工過程中指定分包的現(xiàn)象做法律上的分析。
[關鍵詞] 指定分包 總承包人 風險防范 建筑市場屬于甲方市場，業(yè)主（發(fā)包人）占據(jù)了非常強勢的地位，業(yè)主將項目發(fā)包給承包人后，往往可以通過指定分包要求某個特定的分承包人承擔一部分分包工程，甚至可以隨意將指定分包作為總承包人承接項目或支付工程款的前提條件。因指定分包的法律規(guī)定尚不健全，業(yè)主往往可以通過指定分包即實現(xiàn)了指定特定分包人的目的，又不必承擔因指定分包而帶來過多的法律責任?，F(xiàn)實生活中指定分包或變相指定分包的現(xiàn)象也就大量存在。 本文將就我國建設工程施工過程中指定分包的現(xiàn)象做法律上的分析，對指定分包中總承包人的法律風險做相應提示。
一、指定分包的含義和特點 指定分包也叫“甲定分包”，是指總承包人根據(jù)發(fā)包人的指令將承包工程中的某些專業(yè)部分交由發(fā)包人選擇或指定的分包人來完成。發(fā)包人指定分包的專業(yè)工程包含在總承包人的承包范圍之內(nèi)，指定分包合同由總承包人和指定分包人簽訂，或與發(fā)包人簽訂三方合同。現(xiàn)階段我國法律對指定分包尚沒有明確定義。分包人的選擇和定價主要是由業(yè)主完成的，指定分包人與業(yè)主往往有實際的權利義務關系；總承包人雖然名義上與分包人簽訂分包合同，但總承包人實際上更接近項目管理公司的角色。 指定分包一定程度上可以增強業(yè)主對分包工程進度、質量的控制力，降低項目施工的成本。與普通分包相比，指定分包有如下的特征： 1、選擇分包人的權力不同。普通分包由總承包人自主選擇，而指定分包人主要由業(yè)主選定。 2、對工程款支付的監(jiān)督力度不同。普通分包中，業(yè)主一般不介入分包合同履行的監(jiān)督管理。而指定分包中，分包工程款往往由業(yè)主直接支付給指定分包人，或通過總承包人過賬后再支付給指定分包人，業(yè)主往往對工程款有絕對的控制權。 3、業(yè)主與分包人的關系不同。在指定分包中，業(yè)主對指定分包人通常有更多的了解，指定分包人與業(yè)主往往有實際的權利義務關系。 4、總承包人所獲利益不同。在指定分包中，總承包人的經(jīng)濟利益通常很有限，一般僅限于管理費，實際上承擔了接近項目管理公司的角色。
二、指定分包的各種形式及風險 1、FIDIC模式的指定分包： 根據(jù)FIDIC合同紅皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據(jù)其合同授予其的權利指示承包人雇用的分包商。常規(guī)指定分包模式（FIDIC分包模式）下，發(fā)包人選定指定分包人后，由總承包人與分包人簽訂分包合同。總承包人對指定分包人進行協(xié)調(diào)和管理，分包人通過總承包人支付工程款。分包人對總承包人負責，總承包人對發(fā)包人負責。在這種模式中發(fā)包人只有分包人的選定權，而沒有實質的管理權。這種模式是將工程全部交由總承包人統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理，發(fā)包人不承擔總承包人和分包人之間的協(xié)調(diào)工作，有利于保障工程總體合同的履約。 FIDIC中的指定分包商的特征包括以下幾點： A、業(yè)主合同中事先指定或施工過程中指定，承包人不享有自主選擇權。 B、雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔全部責任。 C、承包人依然享有對指定分包商付款的生殺大權，并且如有合理證據(jù)有權利扣減相應分包工程款。 指定分包在國內(nèi)的實際操作中，由于配套制度的不完善，以及各種法律漏洞及利益驅使，產(chǎn)生了各種各樣的變異。 2、形式一：常規(guī)指定分包 由總承包人與指定分包人簽訂分包合同，指定分包人的工程款先經(jīng)過總承包人的帳戶，再由總承包人支付給指定分包人，這種模式一定程度上有利于總承包人對指定分包人的監(jiān)管。這也是目前對總承包人來說相對較好的指定分包模式。 3、形式二：發(fā)包人直接付工程款 該種形式中由發(fā)包人直接將貨款支付給指定分包人，分包合同仍然是由總承包人與指定分包人簽訂。發(fā)包人不簽訂分包合同，卻將工程款直接支付給指定分包人。無論指定分包工程款是否包含在總承包款內(nèi)，發(fā)包人對分包工程款的支付都有絕對的支配權。在這種模式下，總承包人承擔的風險最大，一旦發(fā)包人不及時付款，指定分包人自然會依據(jù)合同向總承包人追索。很容易想象總包對分包人的控制權將大大的減弱，增加了總包管理的難度。 4、形式三：三方簽約 該種形式中，由發(fā)包人指定分包人，但分包合同由發(fā)包人、總承包人和指定分包人三方簽訂。 實際操作中更多見的是發(fā)包人直接與特定分包人簽訂單項工程分包合同，分包人直接對發(fā)包人負責。實踐中，指定分包人從自身利益的角度考慮，更愿意與發(fā)包人直接簽訂合同，以便從發(fā)包人手中直接獲取工程款。這種模式并不是嚴格意義上的指定分包，實際上是獨立承包的形式，該分包人實際上是獨立承包人，本文不再贅述。
三、法律規(guī)定及承包人的風險 目前，我國法律法規(guī)并未對指定分包人的概念進行明確界定，法律法規(guī)內(nèi)容的模糊性更讓實踐不具有穩(wěn)定性和可操作性。 法律層面上對指定分包并未作出明確的禁止與允許，《建筑法》第25條規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。”這說明，法律只明確了甲方不得指定材料供應商，并未明確甲方是否可以指定分包?！督ㄖā分袑こ谭职囊?guī)定線條相當粗略，若業(yè)主指定分包人，總承包人除非拒絕，但只要其接受業(yè)主指定的分包人后，則視同其為總承包人自行選定的分包人一樣，由總承包人承擔全部合同責任，且要與分包人共同向業(yè)主承擔連帶責任。 司法解釋僅要求指定分包中的發(fā)包人承擔過錯責任，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：提供的設計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程”，這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質量缺陷時，指定分包中承擔過錯責任，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔做出規(guī)定。實際操作中往往由于發(fā)包人與指定分包人的特殊關系使總承包人的管理權和監(jiān)督權無法得到充分行使，當發(fā)生指定分包工程的質量問題或工期問題時，總承包人一方面要向業(yè)主承擔責任，另一方面又無法制約指定分包人；而當發(fā)生工程款未按約支付時，指定分包人自然會依據(jù)合同向總承包人追索?？梢娍偝邪说娘L險非常之大。 部門規(guī)章層面。建設部第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”，一概否定了在房屋建筑和市政基礎設施工程中的指定分包模式，該規(guī)定雖然禁止了指定分包，但并沒有規(guī)定相應的行政處罰措施，使得該條禁止性規(guī)定的可行性大大降低；《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：“招標人不得直接指定分包人”，從更為廣泛的范圍中界定我國不允許采用指定分包。上述兩個辦法屬于部委文件，效力低于法律法規(guī)。因此，司法實踐中，法院并不以住建部“嚴令禁止指定分包”條文而認定指定分包無效。
四、指定分包的法律后果 指定分包的情形和傳統(tǒng)意義的違法分包存在不同之處，它雖然違反法規(guī)，但仍屬于有效的法律行為。指定分包的法律后果主要有以下幾個方面： 1、指定分包合同依然有效 指定分包雖然違反相關強制性規(guī)定，但是其并非無效約定，并不會直接導致分包合同無效。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效情形第五款的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能認定為無效合同。《解釋》第十二條只是對指定分包情形下的質量缺陷責任承擔做出規(guī)定，也明確規(guī)定了指定分包的發(fā)包人和承包人應承擔過錯責任，即指定分包合同依然有效。筆者也注意到《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）》中，也并沒有規(guī)定指定分包合同屬于無效合同。 2、指定分包人結算工程價款應遵從合同相對性原則 簡言之，指定分包人應和簽訂合同的總承包人遵守合同約定結算工程價款?！督忉尅返谑l情形的指定分包情況下，指定分包人與總承包人簽訂分包合同，因此發(fā)包人直接支付工程款給指定分包人既無法律規(guī)定也無合同約定，是沒有法律依據(jù)的。在這種情況下，發(fā)包人未經(jīng)總承包人同意直接支付工程款給指定分包人，并不能免除發(fā)包人對總承包人所負的債務。雖然經(jīng)審理最終可以確定為發(fā)包人代總承包人支付了工程款，但作為發(fā)包人來說存在著法律上的風險。除此之外還存在另外的情況，例如現(xiàn)實中大量存在，發(fā)包人直接選定專業(yè)工程的分包人，分包合同是由發(fā)包人與分包人簽訂，這種情況應屬于肢解分包，屬于明令禁止的情形，是無效的合同。 3、造成建設工程質量缺陷的，發(fā)包人與承包人承擔過錯責任 指定分包造成建設工程質量缺陷的，發(fā)包人承擔過錯責任，但總承包人并不因此全面免責，仍應對免責范圍之外的建設工程質量負責。 《解釋》第十二條規(guī)定旨在說明承包人的免責事由，即發(fā)包人承擔過錯責任，并不是說指定分包工程只要存在質量缺陷總承包人就不承擔任何責任。工程總承包人應當對該分包工程進行項目管理，即總承包人承擔項目管理責任。在建設工程質量缺陷糾紛中，形成質量缺陷往往存在混合過錯，即指定分包人和總承包人都有過錯，例如指定分包人施工中擅自降低質量標準承包人發(fā)現(xiàn)后不予以拒絕，或者是承包人沒有發(fā)現(xiàn)質量缺陷等等。根據(jù)《建設工程質量管理條例》第二十六條第三款規(guī)定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責?？偝邪藢|量缺陷依然不能免責，這時總承包人依然和指定分包人承擔質量缺陷連帶責任。
五、對指定分包操作的幾點法律建議 指定分包對總承包人而言存在較大風險，在現(xiàn)實情況的基礎上如何來減小、甚至規(guī)避總承包人的法律風險？最根本的途徑無非是反對發(fā)包人指定分包人，拒絕簽訂指定分包合同，但在現(xiàn)實中業(yè)主占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，這樣的途徑畢竟不是很現(xiàn)實?？偝邪嗽跓o法回避業(yè)主指定分包人的基礎上，筆者給出以下幾點建議： 1、盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ?。從根本上解決指定分包帶來的風險。 2、要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議，約定總承包人僅履行總包管理之責，付款義務在發(fā)包人一方。 3、加強項目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常與業(yè)主有著較為密切的關系，有時甚至存在不正當關系，導致指定分包人的素質不高，不具備相應的承包能力；業(yè)主往往會介入總承包人對指定分包的管理，甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通，增加了總承包人對建設工程的管理難度?？偝邪藨獱幦I(yè)主的信任，充分行使合同賦予的權利，加強對項目施工的管理，包括進度管理、質量管理、安全管理等，承擔其對指定分包人的監(jiān)管責任，并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據(jù)資料。 4、“背靠背”條款的運用。所謂分包合同的“背靠背”條款，是指總承包人在分包合同中約定，其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國現(xiàn)行的《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》第 19.5 條規(guī)定“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款，但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款，指定分包人向總承包人追索工程款時，需要承擔較大的舉證責任，對總承包人來說是極為有利的。 （本文榮獲 2010年度浙江省省直律師實務理論研討會二等獎） 參考文獻： ［1］宋東升：《“指定分包商”的理解和應用》，《國際工程與勞務》，2005年第8期。 ［2］馮志祥、 唐蘭：《指定分包和指定供應在招標投標實踐中的應用》，《建筑經(jīng)濟》，2004 年第9期。 ［3］周顯峰、葉萬和：《論分包合同“背靠背”條款及其法律風險防范》，《施工企業(yè)管理》，2008年4月總第236期。 ［4］靳五卷：《淺析業(yè)主對指定分包的管理》，《建筑》，2009年第9期。 ［5］王瑤：《甲指分包立法缺位》，《視點觀察》，2009年11月總第255期。 ［6］白艷琴：《甲指分包的變異和尷尬》，《視點觀察》，2009年11月總第255期。
孔磊，男，六和律師事務所專職律師，擅長民商事、建筑房地產(chǎn)、公司等訴訟及非訴訟法律業(yè)務。 | 
