實用總結(jié)〡條文理解〡二審發(fā)回重審只能以一次為限嗎？
▌接上期
昨日公眾號發(fā)文《條文理解〡《物權(quán)法》第191條第2款與第106條的關(guān)系：抵押物可以善意取得嗎？》，文末提出了一個思考討論題：抵押權(quán)能否善意取得？
根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第三款之規(guī)定：當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定（前兩款是所有權(quán)善意取得規(guī)定）。由此可以得出，其它物權(quán)也可以善意取得，如擔保物權(quán)、用益物權(quán)等，適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。舉例說明：甲乙系夫妻，共有一套房產(chǎn)但登記在甲名下，某日，甲向丙借款50萬并以此房產(chǎn)抵押，在丙對房屋共有事實不知情且無重大過失情況下，則善意取得此房屋抵押權(quán)，類似于：夫妻共有一套房產(chǎn)且登記在一方名下，登記方擅自轉(zhuǎn)讓于善意第三人，第三人可善意取得房屋所有權(quán)。
▌本期話題：二審程序中發(fā)回重審只能以一次為限嗎？（問題來源于與某律師實務交流）
在平時與大家交流中，發(fā)現(xiàn)部分中院將基層法院的上訴案件，能反復發(fā)回幾次，由于發(fā)回重審根據(jù)程序法規(guī)定，應當另行組成合議庭，極端情況下可能一審法院法官都曾普遍審理過此案件，最后中院才接盤審理。
那么，發(fā)回重審案件到底能發(fā)回幾次？
首先，讓我們先看一下三部程序法中關(guān)于二審發(fā)回重審次數(shù)的規(guī)定：
《民事訴訟法》
第一百七十條 第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：
?。ㄒ唬┰袥Q、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
?。ǘ┰袥Q、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
?。ㄈ┰袥Q認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
評析：民事案件二審發(fā)回重審次數(shù)一律以一次為限。
《刑事訴訟法》
第二百三十六條 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：
?。ㄒ唬┰袥Q認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判；
?。ǘ┰袥Q認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判?br> （三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
評析：明確因事實不清或證據(jù)不足而發(fā)回重審的，只能以一次為限。
第二百三十八條 第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：
（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；
（二）違反回避制度的；
（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；
（四）審判組織的組成不合法的；
（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。
評析：此條規(guī)定了因違反程序問題應當發(fā)回重審，并沒有明確次數(shù)限制，結(jié)合二百三十六條規(guī)定，從體系解釋上據(jù)此可以得出，一審因程序違法則應當發(fā)回重審，且不受次數(shù)限制。
《行政訴訟法》
第八十九條 人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
?。ㄒ唬┰袥Q、裁定認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判、撤銷或者變更；
?。ㄈ┰袥Q認定基本事實不清、證據(jù)不足的，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。
評析：行政訴訟案件發(fā)回重審次數(shù)一律以一次為限，同《民事訴訟法》規(guī)定。
對比三部訴訟法可以得出：
一、《民事訴訟法》與《行政訴訟法》二審發(fā)回重審只能以一次為限
《民事訴訟法》《行政訴訟法》對二審發(fā)回重審次數(shù)做出了嚴格限制，僅以一次為限，無論是因程序違法，還是因事實不清或證據(jù)不足而發(fā)回重審均以一次為限。
《行政訴訟法》是在充分借鑒《民事訴訟法》規(guī)定基礎上，結(jié)合行政訴訟特點而制定的，在程序設置上是一脈相承的，根據(jù)《行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定，本法沒有規(guī)定的適用《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定。
第二審人民法院應當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查，大陸司法實行四級法院兩審終審制，二審除具有定分止爭功能外，也兼具糾錯監(jiān)督職能，對一審程序中存在的問題予以糾正，所以原則上是以上級法院審理為原則，以發(fā)回重審為例外。同時，從當事人上訴心理上來看：一般認定一審裁判有誤或?qū)е屡袥Q不公，故提出上訴請求二審法院予以糾正。對于事實問題，若認定事實錯誤，則二審直接予以改判，無需發(fā)回；對于事實不清或證據(jù)不足的，可以發(fā)回重審，也可以查清后改判，給一審法院以查清機會。但對于一審嚴重違反程序規(guī)定案件，必須發(fā)回重審，給一審法院以改正機會，同時也保障當事人的審級利益和程序利益。
為了避免出現(xiàn)反復發(fā)回重審現(xiàn)象，以節(jié)約司法資源，提高司法裁判效率，減少當事人訴累，以發(fā)回重審一次為限。
二、《刑事訴訟法》卻區(qū)分因程序違法與因事實不清兩種情況：因事實不清而發(fā)回重審以一次為限，因程序違法而發(fā)回重審的則不受次數(shù)限制。
通過對《刑事訴訟法》二百三十六條及二百三十八條的文義比較上來看，可以得出此結(jié)論。刑事訴訟法與民事訴訟法在此制度設計上不同。
三部程序法在二審發(fā)回重審次數(shù)做出了明確規(guī)定，但刑事訴訟法采取了區(qū)分對待，未實現(xiàn)三部程序法律的協(xié)調(diào)一致性。筆者認為，三部程序法均應當區(qū)分對待，對于事實不清或證據(jù)不足的，以一次為限；對于因程序違法的，則不受次數(shù)限制。因為二審法院在發(fā)回重審時，都會在裁定中載明發(fā)回重審的理由，以程序違法為例，必然會寫明因哪些程序違法而發(fā)回重審，則一審法院完全可以據(jù)此補正重新做出裁判，但若仍執(zhí)迷不悟或又出現(xiàn)了一次程序錯誤，若此時不發(fā)回的話，則當事人的程序利益無法得到保障。但對于事實不清而言，往往屬于客觀因素，如因當事人提供證據(jù)不充分導致基本事實不清，若苛責于一審法院而必須查清事實，則有強人所難之嫌，因二審法院完全可根據(jù)查明的事實依法做出裁判。
以上僅列舉了二審程序中發(fā)回重審的情形，對于再審程序、死刑復核程序中發(fā)回重審的理解與適用，則復雜得多，爭議也較多。三部程序法在具體理解與適用中，對于復雜案件往往會出現(xiàn)一些怪象、亂象，需要立法部門不斷完善并及時明釋。
