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施 工 講 座

主要講與結(jié)算、合同有關(guān)的問(wèn)題。共分四節(jié)。

第一節(jié)  與結(jié)算有關(guān)的幾個(gè)基本概念

一、工程項(xiàng)目有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，就是工期長(zhǎng)，投資大，環(huán)節(jié)多。一個(gè)工程項(xiàng)目從立項(xiàng)規(guī)劃，到施工建設(shè)，到竣工驗(yàn)收，再到到投產(chǎn)或銷(xiāo)售，需要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)的時(shí)間，投入大量的資金，經(jīng)過(guò)一系列的環(huán)節(jié)。工程項(xiàng)目的這一特點(diǎn)，決定了工程造價(jià)（建造一個(gè)工程項(xiàng)目所需的全部費(fèi)用）具有多次計(jì)價(jià)的特點(diǎn)。就是說(shuō)，在不同的建設(shè)階段、要對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行多次計(jì)算。主要是“五算”，包括估算、概算、預(yù)算、結(jié)算、決算。這樣多次的計(jì)算，發(fā)生在不同的建設(shè)階段、有不同的目的、不同的特點(diǎn)。

下面，結(jié)合建設(shè)階段，講一講估算、概算、預(yù)算、結(jié)算、決算，等概念。

    一、建設(shè)階段：分三個(gè)階段；

    （一）項(xiàng)目決策階段；過(guò)去叫立項(xiàng)階段。任務(wù)是確定項(xiàng)目能不能建，值得不值得建？

    此階段又分為兩個(gè)小的階段：項(xiàng)目建議書(shū)階段，可行性研究階段。相對(duì)于這兩個(gè)階段，有兩次計(jì)算。都叫估算。估算的目的就是大致確定項(xiàng)目投資的規(guī)模大小。為什么叫估算，因?yàn)榇藭r(shí)的項(xiàng)目，僅是一個(gè)初步的設(shè)想，初步的方案，所以，投資的大小只能是大致的估一估。故稱為估算。

（二）項(xiàng)目設(shè)計(jì)階段；任務(wù)是確定項(xiàng)目建成什么樣？比如，多大規(guī)模，平面如何布局，建筑是什么樣式、風(fēng)格？

此階段又分為兩個(gè)小的階段；初步設(shè)計(jì)階段、施工圖設(shè)計(jì)階段。相對(duì)于這兩個(gè)階段，有兩種重要的計(jì)算，分別是概算和預(yù)算。

概算對(duì)應(yīng)的是初步設(shè)計(jì)。因?yàn)槭浅醪皆O(shè)計(jì)，所以只能是概略的算、不能細(xì)算，所以叫概算。雖然僅是概算，但對(duì)于政府投資項(xiàng)目是極其重要的。概算一經(jīng)批準(zhǔn)，就是投資的上限，不得突破。如被突破，或者另行變更審批，或被追究責(zé)任。

預(yù)算對(duì)應(yīng)的是施工圖設(shè)計(jì)。因?yàn)槭窃陂_(kāi)工之前，依據(jù)圖紙進(jìn)行的計(jì)算，所以叫預(yù)算，就是提前算、預(yù)先算。

概算是建設(shè)單位自己算，目的是為了制定投資計(jì)劃，籌措項(xiàng)目資金。而預(yù)算的目的是為了進(jìn)行招投標(biāo)，確定工程價(jià)款。建設(shè)單位、施工單位都要算。建設(shè)單位作預(yù)算，是為了編制標(biāo)底，或確定最高限價(jià)。施工單位預(yù)算是為了投標(biāo)報(bào)價(jià)。

概算與預(yù)算比，預(yù)算是細(xì)算，概算是粗算。因?yàn)槭┕D設(shè)計(jì)比初步設(shè)計(jì)深度更深，更具體。因此，預(yù)算比概算更細(xì)，更準(zhǔn)確。同時(shí)，概算比預(yù)算包括的面更寬。概算要計(jì)算整個(gè)項(xiàng)目所需的全部費(fèi)用，預(yù)算只計(jì)算工程的建筑安裝費(fèi)用。

（三）項(xiàng)目實(shí)施階段；也可以分為兩個(gè)階段。一是施工階段，二是竣工驗(yàn)收階段。此階段也包括兩種算，一是結(jié)算，二是決算。

結(jié)算的目的是結(jié)清雙方的債權(quán)債務(wù)。雙方指的是建設(shè)單位和施工單位。結(jié)是“了結(jié)”“結(jié)賬”的結(jié)。雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是施工單位將竣工驗(yàn)收合格的工程交付建設(shè)單位，建設(shè)單位將工程款支付給施工單位。計(jì)算應(yīng)支付的工程款就是結(jié)算。

決算是對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的全部費(fèi)用，最后一次算，最終的算，總結(jié)性的算。決算后，就不再算了。決算的目的是核定整個(gè)項(xiàng)目所形成的固定資產(chǎn)的價(jià)值。就是整個(gè)項(xiàng)目到底值多少錢(qián)？落到公司的賬上公司的固定資產(chǎn)到底增加了多少？同時(shí)，決算的另一個(gè)目的是與概算、預(yù)算比，什么地方節(jié)省了，什么地方浪費(fèi)了，以便總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

預(yù)算與決算比，決算包括項(xiàng)目所支出的全部費(fèi)用，結(jié)算只包括一部分費(fèi)用。結(jié)算只計(jì)算工程的建筑安裝的費(fèi)用，而決算不僅包括建安費(fèi)用，還包括土地出讓金、拆遷費(fèi)、設(shè)備費(fèi)，培訓(xùn)費(fèi)等費(fèi)用，是全部費(fèi)用。預(yù)算是各單位的預(yù)算員或造價(jià)師來(lái)算，而決算是單位的財(cái)務(wù)人員、會(huì)計(jì)師來(lái)算。

    通過(guò)以上介紹，可以看出， “五算”除了發(fā)生的階段不同，目的不同外，計(jì)算的范圍、內(nèi)容也不同。所以不混淆。我們通常在竣工之后，要向發(fā)包方提交一個(gè)工程造價(jià)的報(bào)告。我們經(jīng)常稱之為決算報(bào)告。這是不準(zhǔn)確的。應(yīng)稱之為竣工結(jié)算報(bào)告。所以，以上概念不可混用。

    二、審計(jì)與鑒定。

審計(jì)不同于審核。什么是審核？通常是施工單位把結(jié)算報(bào)告提交建設(shè)單位后，由建設(shè)單位審結(jié)算，或送會(huì)計(jì)師事務(wù)所審結(jié)算。但無(wú)論是建設(shè)單位自己審，還是委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所審，統(tǒng)稱為審核。但是，如果該項(xiàng)目是政府投資項(xiàng)目，施工單位的結(jié)算往往要由審計(jì)局審。審計(jì)局可能自己審，也可能委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所審。但無(wú)論審計(jì)局自己審，還是會(huì)計(jì)師事務(wù)所審，都叫審計(jì)。所以，審計(jì)與審核，關(guān)鍵是看誰(shuí)審。審計(jì)局審，就是審計(jì)。建設(shè)單位自己審，就是審核。會(huì)計(jì)事務(wù)所審，看是誰(shuí)委托的；建設(shè)單位委托，就是審核。審計(jì)局委托，就是審計(jì)。

審核與審計(jì)截然不同。審核是一種民事行為。審計(jì)是一種行政行為。是國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行的一種監(jiān)督措施，一般針對(duì)的是與政府投資有關(guān)的項(xiàng)目。審核的目的是對(duì)施工單位的結(jié)算進(jìn)行核實(shí)，看是不是符合合同的約定，計(jì)算是不是錯(cuò)誤。審計(jì)的目的是檢查有沒(méi)有違法行為。所以，審計(jì)與審核的性質(zhì)、目的等是截然不同的。

在2001年時(shí)河南省出過(guò)一個(gè)案子?；厩闆r是工程竣工了，雙方也結(jié)算了。比如數(shù)額為3000萬(wàn)。后來(lái)當(dāng)?shù)貙徲?jì)機(jī)關(guān)進(jìn)行審計(jì)，結(jié)果是工程造價(jià)2500萬(wàn)。結(jié)算多了500萬(wàn)。后來(lái)建設(shè)單位要求及施工單位退錢(qián)，施工單位不退。于是就告到了法院。法官們的意見(jiàn)也不統(tǒng)一。有的認(rèn)為500萬(wàn)該退，有的認(rèn)為不該退。最后請(qǐng)示最高人民法院。最該人民法院有一個(gè)電話答復(fù)，就是《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門(mén)審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問(wèn)題的電話答復(fù)意見(jiàn)》（2001年4月2日）[2001民—-他字第2號(hào)]最高人民法院的意見(jiàn)是說(shuō)：

審計(jì)是國(guó)家對(duì)建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無(wú)效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。簡(jiǎn)而言之，在合同沒(méi)有約定按審計(jì)結(jié)果結(jié)算的情況下，結(jié)算按審核的結(jié)果，不是按審計(jì)的結(jié)果。

石家莊市今年出臺(tái)了一個(gè)文件：《石家莊市國(guó)家建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)條例》（2010年6月1日起施行）規(guī)定，對(duì)政府投資項(xiàng)目、利用其他國(guó)有資產(chǎn)投資的建設(shè)項(xiàng)目，市級(jí)投資額在五千萬(wàn)元以上，縣級(jí)在一百萬(wàn)元以上都要進(jìn)行審計(jì)。沒(méi)有例外。而且規(guī)定審計(jì)結(jié)果是工程竣工結(jié)算的依據(jù)。具體規(guī)定是：

建設(shè)單位在簽訂與建設(shè)項(xiàng)目有關(guān)的施工合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)載明預(yù)留合同總價(jià)款20%的待結(jié)工程價(jià)款；依照本條例應(yīng)當(dāng)由審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)的，還應(yīng)當(dāng)載明經(jīng)過(guò)審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)的內(nèi)容。工程竣工決算時(shí)，以審計(jì)機(jī)關(guān)出具的竣工決算審計(jì)結(jié)果為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。以后承攬此類(lèi)工程時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意這個(gè)規(guī)定。

鑒定：指的是對(duì)建設(shè)工程造價(jià)的司法鑒定。在訴訟活動(dòng)中，在對(duì)結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，一般由法院委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)有爭(zhēng)議的工程造價(jià)進(jìn)行計(jì)算，并出具《鑒定報(bào)告》的活動(dòng)。鑒定的目的是向法院提交證據(jù)。在這種情況下，會(huì)計(jì)師事務(wù)所審結(jié)算，就是鑒定。

所以，同樣是會(huì)計(jì)師事務(wù)所審結(jié)算，但有時(shí)是審核，有時(shí)是審計(jì)，而有是鑒定。要區(qū)分清楚。

第二節(jié)  簽訂違法（問(wèn)題）合同應(yīng)注意的問(wèn)題

一、“四證不全”的合同

 [四證不全]“四證不全”說(shuō)明建設(shè)程序違法，也說(shuō)明合同中約定的建筑將是一個(gè)違法建筑。“四證”指的是什么？

按河北省或石家莊市的最新規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)分四個(gè)程序：

1、供地階段：開(kāi)發(fā)商取得《土地證》；

2、規(guī)劃審批階段；從規(guī)劃局取得兩證：

一是《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，

二是《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。

3、施工許可階段；取得《施工許可證》

4、竣工驗(yàn)收階段；取得《備案證明書(shū)》。

四證中少一個(gè)證，建設(shè)行為都是違法的。簽這樣的問(wèn)題合同一定要慎重。因?yàn)檫@種合同風(fēng)險(xiǎn)很大。

 [風(fēng)險(xiǎn)]風(fēng)險(xiǎn)包括：

1、合同無(wú)效。因?yàn)楹贤`法，所以無(wú)效。而無(wú)效的合同，不能履行。所以，合同也得不到法律的保護(hù)。合同中約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)再高，違約責(zé)任再好也沒(méi)有用。

2、執(zhí)行難。因?yàn)檫@是一個(gè)非法建筑，不是合法財(cái)產(chǎn)，所以無(wú)法執(zhí)行。大家知道，合法的財(cái)產(chǎn)可以保全。法院判決后可以拍賣(mài)。如果違法建筑，就不能辦保全，也不能拍賣(mài)。所以無(wú)法執(zhí)行。這樣的教訓(xùn)，不用多說(shuō)，大家都清楚。

[建議]：三條建議

1、不簽合同，不承攬這樣的工程是原則，承攬是例外；

2、不要墊資。應(yīng)作為紀(jì)律。不得違反。同時(shí)將進(jìn)度款的支付約定好。施工中，堅(jiān)決執(zhí)行合同。進(jìn)度款不到位，停止施工。不可心慈手軟。

3、擔(dān)保?？梢砸蠹追秸覔?dān)保單位提供擔(dān)保。一旦不能付款，由擔(dān)保單位承擔(dān)責(zé)任。（主合同無(wú)效，從合同亦無(wú)效）

二、黑白合同（紀(jì)律：中標(biāo)備案的合同一定規(guī)范簽訂，結(jié)算款不得降低。）

（一）什么是黑白合同？甲乙方簽訂的施工合同，往往有以下幾種。一是在招投標(biāo)之前簽訂的合同，二是通過(guò)招投標(biāo)的簽訂的合同，三是招投標(biāo)制后簽訂的補(bǔ)充合同。招投標(biāo)之前或之后簽訂的合同，往往是黑合同。意思是這樣的合同是違法的合同，放不到桌面上，不能見(jiàn)陽(yáng)光。二是白合同，就是根據(jù)中標(biāo)結(jié)果依法簽訂的合同。

（二）區(qū)分黑白合同的意義是什么？意義在于，在結(jié)算時(shí)效力不同。大家都知道最高人民法院有一個(gè)重要的司法解釋。[解釋第21條]當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。簡(jiǎn)而言之，白合同是結(jié)算的依據(jù)，黑合同不是結(jié)算的依據(jù)。

（三）實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題是什么？在施工實(shí)踐中，黑合同屢見(jiàn)不鮮，幾乎每個(gè)工程都存在。如何避免黑白合同帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)？問(wèn)題不在黑合同上，而發(fā)生在白合同上。解釋如下：

這三個(gè)合同往往對(duì)工程款的結(jié)算作出不同的約定。一種常見(jiàn)的情況是，白合同的結(jié)算數(shù)額高，黑合同低。這很容易理解。因?yàn)殚_(kāi)發(fā)商利用優(yōu)勢(shì)地位，欺壓施工單位，不得已答應(yīng)開(kāi)發(fā)商的要求。一種是白合同低，黑合同高。出現(xiàn)這種情況往往是開(kāi)發(fā)商說(shuō)低是為了少交規(guī)費(fèi)，結(jié)算時(shí)按補(bǔ)充協(xié)議，也就是黑合同執(zhí)行。分析如下：

第一種清況：如果開(kāi)發(fā)商按黑合同履行，雖然低，但是我們自愿接受，吃不了大虧。如果不履行，一旦訴訟，結(jié)算將按白合同執(zhí)行，更加有利。因此，處于有利地位。所以無(wú)論友好協(xié)商處理，還是通過(guò)打官司，風(fēng)險(xiǎn)不大。

第二種情況：如果開(kāi)發(fā)商按黑合同履行，自然也是相安無(wú)事，皆大歡喜。但是，如果開(kāi)發(fā)商變了心、翻了臉，麻煩就大了。因?yàn)橐坏┰V訟，結(jié)算按白合同執(zhí)行。等于我們是受騙了，或者說(shuō)被愚弄了。而且，打掉牙自己咽。這就叫出好心，辦壞事。所以，一定要記住：中標(biāo)備案的合同一定規(guī)范簽訂，結(jié)算款不得降低。即使白合同是假合同，黑合同是真合同，白合同也要當(dāng)成真合同去簽。千萬(wàn)不要聽(tīng)信開(kāi)發(fā)商的甜言蜜語(yǔ)。。

（四）要正確理解黑白合同的規(guī)定。一定不要認(rèn)為黑合同不能簽，補(bǔ)充協(xié)議不能簽。簽了就無(wú)效。這就錯(cuò)了。就走極端了。所謂無(wú)效，是針對(duì)實(shí)質(zhì)性變更部分。如果補(bǔ)充協(xié)議對(duì)備案合同沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變更，此類(lèi)協(xié)議是允許的，也是有效的。比如，關(guān)于管轄的約定。如金慶公司案 。

一般的備案合同往往選擇仲裁。仲裁在案件爭(zhēng)議不大時(shí)，也可以。但如果爭(zhēng)議大，就很麻煩。我個(gè)人認(rèn)為，仲裁最大的問(wèn)題就是結(jié)果不確定性更大，無(wú)法控制。所以，簽合同本人推薦選擇法院，不推薦仲裁。備案合同選擇的仲裁，再簽合同時(shí)可改為法院。

（五）案例：

[案情]２００３年１０月乙建筑公司在甲公司賓館酒店項(xiàng)目施工招標(biāo)中中標(biāo)。乙公司中標(biāo)為４６７３萬(wàn)余元，但雙方簽約時(shí)，甲賓館要求乙公司前期墊資２０００萬(wàn)元施工，乙公司考慮到這是一個(gè)大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲賓館的要求。２００３年１０月１２日雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》，

    同日，甲乙雙方又簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，約定由乙公司為甲賓館提供前期工程墊資２０００萬(wàn)元，該款項(xiàng)在工程竣工后９０日內(nèi)由甲方一次性付清，該協(xié)議還約定考慮到乙公司承受的墊資壓力，甲賓館同意將工程價(jià)款增加１５０萬(wàn)元（4673+150），增加的該筆工程款在甲方向乙方償還２０００萬(wàn)元墊資款時(shí)一并支付給乙方。之后，施工合同報(bào)送當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案，但補(bǔ)充協(xié)議未履行備案手續(xù)。２００４年１０ 月１１日工程按期竣工，但甲賓館對(duì)乙公司的２０００萬(wàn)元墊資款和在補(bǔ)充協(xié)議中增加的１５０萬(wàn)元工程款一直以資金緊張為由拖欠未付。２００５年３月２３日乙公司無(wú)奈訴至法院，要求甲賓館支付墊資工程款２０００萬(wàn)元和增加的工程價(jià)款１５０萬(wàn)元，并按銀行計(jì)收逾期貸款利率請(qǐng)求支付相應(yīng)利息２１６萬(wàn)余元。

　　「審理結(jié)果」一審法院經(jīng)審理支持了乙公司要求甲賓館支付工程款２０００萬(wàn)元的主張，并依據(jù)雙方簽署的施工合同判決甲賓館向乙公司支付工程欠款利息９０余萬(wàn)元。但150萬(wàn)呢？法院以雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議沒(méi)有備案，因此不能作為雙方工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了乙公司要求甲賓館支付增加的工程價(jià)款１５０萬(wàn)元。同時(shí)，法院還以甲乙雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議中沒(méi)有約定墊資利息為由，判決駁回了乙公司要求甲賓館對(duì)２０００萬(wàn)元墊資款按銀行計(jì)收逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，乙公司不服而上訴，后經(jīng)咨詢律師意見(jiàn)，又主動(dòng)撤回了上訴，一審判決遂發(fā)生法律效力。

　　三、轉(zhuǎn)包合同

（一）什么是轉(zhuǎn)包合同？無(wú)須多言。轉(zhuǎn)包是法律絕對(duì)禁止的行為，是違法行為。這也都清楚。也無(wú)須多言。但是在中國(guó)現(xiàn)有的情況下，往往無(wú)法避免。這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

一般情況下，風(fēng)險(xiǎn)不大。因?yàn)檗D(zhuǎn)包是隱蔽的行為，也不與建設(shè)單位發(fā)生關(guān)系，而施工單位與轉(zhuǎn)包人往往比較熟悉，有人情關(guān)系，所以一般糾紛不多。但其風(fēng)險(xiǎn)也是經(jīng)常發(fā)生，不容忽視。

    （二）存在的風(fēng)險(xiǎn)主要有：

1、遺留債務(wù)；包工頭拖欠了材料款、人工費(fèi)、租賃費(fèi)，但我們不知道，給他們結(jié)清了工程款，他一走了之。結(jié)果我們被農(nóng)民工、被混凝土公司、被租賃站起訴，成了被告。通常情況下，包工頭是以施工單位的名義簽訂相關(guān)合同，而且，材料、模版等是用在了工地上，構(gòu)成表見(jiàn)代理，按法律包工頭欠的上述債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。這是毋庸置疑的。在實(shí)際的訴訟過(guò)程中，也不一定承擔(dān)。駁回對(duì)方訴訟請(qǐng)求的情況也有。比如，獻(xiàn)縣的案子。橋西的案子。因?yàn)檫@其中有證據(jù)的問(wèn)題、也有訴訟時(shí)效的問(wèn)題。很復(fù)雜。取得勝訴也很難。

2、工傷事故賠償；工地農(nóng)民工死了，按工傷處理?？隙ㄊ枪疽r償。弄不好，安監(jiān)局還要找麻煩。

3、包工頭直接向建設(shè)單位請(qǐng)求工程款；司法解釋有規(guī)定。轉(zhuǎn)包人是實(shí)際施工人，有權(quán)直接向建設(shè)單位請(qǐng)求工程款。

（三）建議

第二、三種風(fēng)險(xiǎn)基于法律規(guī)定，無(wú)法避免。對(duì)于第一種風(fēng)險(xiǎn)，控制的辦法就是加強(qiáng)管理。就是嚴(yán)格項(xiàng)目部的章的管理和合同的管理。

章一定不能交給包工頭隨意使用。凡是使用項(xiàng)目部的章簽訂的合同，項(xiàng)目部一定要留備份。尤其是大宗材料比如鋼筋，水泥的購(gòu)買(mǎi)合同，以及租賃鋼管模版的租賃合同，一定要知道包工頭供貨的渠道，知道供貨的單位。在向包工頭結(jié)算時(shí)，一定要向合同的相對(duì)方詢問(wèn)賬目是否結(jié)清。如果沒(méi)有結(jié)清，不能與包工頭結(jié)算。

    四、分包合同

   （一）什么是“指定分包”

分包有多種形式。常見(jiàn)的有以下幾種。1、建設(shè)單位直接分包。在招投標(biāo)時(shí)，建設(shè)單位一方面將土建部分承包給施工單位，一方面將專業(yè)工程另行分包給專業(yè)公司。也就是總包加平行分包。2、施工單位經(jīng)建設(shè)單位同意，進(jìn)行分包。3、建設(shè)單位指定分包。就是建設(shè)單位直接確定分包人，將總包合同范圍內(nèi)的一部分工程交給指定分包人，分包價(jià)款由建設(shè)單位與指定分包人確定，但是，由施工單位即總承包人與指定分包人簽訂分包合同。以上三類(lèi)合同，各方的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任也是各不相同。

建設(shè)單位直接分包。此類(lèi)合同，施工單位可向建設(shè)單位收取配合費(fèi)，不能收取管理費(fèi)。相應(yīng)的，只負(fù)責(zé)向分包人提供現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施，不負(fù)責(zé)管理，對(duì)分包工程的質(zhì)量、工期不承擔(dān)責(zé)任。

施工單位依法分包。施工單位可向分包人收取管理配合費(fèi)，但應(yīng)當(dāng)就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

指定分包。對(duì)于此類(lèi)合同，施工單位應(yīng)向建設(shè)單位收取管理費(fèi)，向分包人收取配合費(fèi)。同時(shí)，施工單位承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，比較復(fù)雜。

    1、質(zhì)量缺陷

    根據(jù)最高法院司法解釋的意見(jiàn)，發(fā)包人在指定分包過(guò)程中有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這與以往的規(guī)定不同。按照以往的法律規(guī)定，工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，總承包人和分包人要承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人一般是不用承擔(dān)責(zé)任的。

那么，要求建設(shè)單位承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，并不意味著承包人可以免責(zé)。如果施工單位有過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有盡到管理的義務(wù)，同樣要承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)椤督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第26條第3款規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對(duì)全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。在建設(shè)工程質(zhì)量缺陷糾紛中，施工單位要證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，舉證很難。因此，即使是建設(shè)單位指定分包，也不能認(rèn)為與自己無(wú)關(guān)，袖手旁觀。

2、工期延誤。與質(zhì)量缺陷一樣，施工單位不能或者難以免責(zé)。因?yàn)槟闶樟巳思业墓芾碣M(fèi)，享受了權(quán)利，就要承擔(dān)義務(wù)。

3、付款。如果沒(méi)有約定，那么，一方面即使建設(shè)單位沒(méi)有撥付分包工程款，施工單位也有支付的義務(wù)。這對(duì)施工單位是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，不經(jīng)施工單位同意，建設(shè)單位將工程款直接支付給指定分包人，并不能免除建設(shè)單位對(duì)施工單位所負(fù)的債務(wù)。對(duì)建設(shè)單位也有風(fēng)險(xiǎn)。工貿(mào)公司案例。不當(dāng)?shù)美m紛。

    （三）建議：指定分包的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

    1、在簽訂分包合同時(shí)要特別注意，一定說(shuō)明該分包人是經(jīng)發(fā)包人指定。聲明此一點(diǎn)，至少可以避免承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢宰尳ㄔO(shè)單位承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，部分責(zé)任或全部責(zé)任。如果不寫(xiě)明，是否能認(rèn)定是指定分包，都會(huì)有問(wèn)題。

2、爭(zhēng)取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議。明確約定，應(yīng)付給指定分包人的資金（工程款）必須先進(jìn)入總包帳戶之后再付給指定分包人，力戒發(fā)包人直接付款給指定分包人。好處是便于對(duì)分包人進(jìn)行管理，收取相關(guān)費(fèi)用，如管理費(fèi)。

同時(shí)明確約定，總承包人支付指定分包人工程款應(yīng)以總承包人收到發(fā)包人的該部分工程款為前提條件。防止在沒(méi)有收到款的情況下，反而承擔(dān)付款義務(wù)

3、關(guān)于費(fèi)用（總包服務(wù)費(fèi)、總包管理費(fèi)、總包配合費(fèi)）的種類(lèi)要明確約定。

根據(jù)以上的分析，如果是建設(shè)單位直接分包?？上蚪ㄔO(shè)單位收取配合費(fèi)，不能收取管理費(fèi)。如果是施工單位依法分包。施工單位可向分包人收取管理費(fèi)和配合費(fèi)。如果是建設(shè)單位指定分包。應(yīng)向建設(shè)單位收取管理費(fèi)，向分包人收取配合費(fèi)。

*總承包服務(wù)費(fèi)：按清單計(jì)價(jià)規(guī)范定義，為配合協(xié)調(diào)招標(biāo)人進(jìn)行的工程分包和材料采購(gòu)所需的費(fèi)用。

*管理費(fèi)：由對(duì)分包人進(jìn)行統(tǒng)一的管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并在工程質(zhì)量、安全、工期等方面承擔(dān)相應(yīng)的總包責(zé)任。

    *配合費(fèi)：分包方在施工現(xiàn)場(chǎng)需使用總承包方提供的水電、道路、腳手架、垂直運(yùn)輸機(jī)械等，按有償服務(wù)的原則，總包向分包收取總包服務(wù)費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)可按分包總造價(jià)（不含設(shè)備費(fèi)）的2%，由總分包雙方協(xié)商議定。｝

*總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)為兩個(gè)概念。分包方式不同、支付主體不同、承擔(dān)的責(zé)任亦不同。

因此，在簽訂合同時(shí)要清楚，到底應(yīng)當(dāng)收取那一種費(fèi)用。應(yīng)向誰(shuí)收取，收取后我們應(yīng)承但的責(zé)任。該收管理費(fèi)時(shí)，僅收配合費(fèi)，責(zé)任并不因此免除，因?yàn)槭腔诜梢?guī)定。該收配合費(fèi)時(shí)，誤寫(xiě)成管理費(fèi)，可能發(fā)生責(zé)任承擔(dān)方面的糾紛。所以，一定要講兩種費(fèi)用區(qū)分清楚，不能混淆。

    （四）案例：指定分包引發(fā)三角債，仲裁裁決支持總包人

   1、基本案情

    2005年6月10日，上海某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）與浙江某建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱為“B公司”）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同中約定：由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開(kāi)發(fā)的某賓館工程項(xiàng)目，其中，玻璃幕墻專業(yè)工程由A公司直接發(fā)包給江蘇某一玻璃幕墻專業(yè)施工單位（以下簡(jiǎn)稱“C公司”）。同時(shí)約定，由B公司履行對(duì)玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目的施工配合義務(wù)，由A公司按玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目竣工結(jié)算價(jià)款的3%向B公司支付總包管理費(fèi)。

    施工過(guò)程中，總包工程已完工了。但是，由于C公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質(zhì)量問(wèn)題。于是，A公司以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，包括所造成實(shí)際損失和預(yù)期利潤(rùn)損失。

    2、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

    本案的原告A公司認(rèn)為，施工總承包單位B公司收取“總包管理費(fèi)”卻沒(méi)有履行總包管理職責(zé)，所以要求B公司與玻璃幕墻專業(yè)施工單位C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。就是說(shuō)，建設(shè)單位認(rèn)為只是一個(gè)指定分包合同。而總承包單位B公司則認(rèn)為，玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目的合同是A公司與C公司簽訂的，B公司不是分包合同的當(dāng)事人。因此，拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任。就是說(shuō)，施工單位認(rèn)為，這是一個(gè)建設(shè)單位直接分包合同。顯然，這是一個(gè)建設(shè)單位直接分包合同，還是指定分包合同糾紛。

3、分析：合同的性質(zhì)是什么？或者說(shuō)B公司收取費(fèi)用的性質(zhì)是什么？

仲裁庭審理后認(rèn)為，這是一個(gè)建設(shè)單位直接分包合同，不是指定分包合同。合同上的約定名為總包管理費(fèi)，實(shí)為總包配合費(fèi)，不應(yīng)當(dāng)與C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

這個(gè)案例也提示我們，施工單位承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵是看：施工單位對(duì)該專業(yè)工程項(xiàng)目是否有發(fā)包權(quán)，或者說(shuō)是否屬于你的總承包范圍？若屬于，則對(duì)該專業(yè)工程項(xiàng)目有管理的義務(wù)，則收取的費(fèi)用無(wú)論如何，其性質(zhì)是總包管理費(fèi)，若不屬于，則對(duì)該專業(yè)工程項(xiàng)目無(wú)管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費(fèi)。

第三節(jié)  簽訂施工合同示范文本應(yīng)注意的問(wèn)題

    一、合同價(jià)、計(jì)價(jià)方式與合同價(jià)的方式

  合同價(jià)：施工合同上有一條款：合同價(jià)款。在這個(gè)條款上填寫(xiě)的數(shù)額，比如500萬(wàn)或1000萬(wàn)。該數(shù)額就是合同價(jià)。合同價(jià)往往就是中標(biāo)價(jià)。

    計(jì)價(jià)方式：合同價(jià)500萬(wàn)或1000萬(wàn)是如何算出來(lái)的？計(jì)算的這個(gè)方式或方法就是計(jì)價(jià)方式。計(jì)價(jià)方式就是計(jì)算價(jià)格的方式。這個(gè)都清楚。計(jì)價(jià)方式有兩種：

一是工料單價(jià)法。又稱定額計(jì)價(jià)法。河北省制定的計(jì)價(jià)方法至今有三套：98定額、03定額、08定額。套用定額計(jì)算工程造價(jià)，就是工料單價(jià)法。

二是綜合單價(jià)法。又稱清單計(jì)價(jià)法。04年制定的規(guī)范，現(xiàn)正在推廣之中。政府投資的工程必須采用該計(jì)價(jià)方法進(jìn)行招投標(biāo)。

合同價(jià)方式：合同價(jià)允許不允許調(diào)整，或者如何調(diào)整。就是合同價(jià)的方式。合同價(jià)方式簡(jiǎn)而言之，就是合同價(jià)的調(diào)整方式。合同價(jià)的方式，通常有三種：固定價(jià)、可調(diào)價(jià)、成本加酬金。固定價(jià)又分為固定總價(jià)和固定單價(jià)。合同價(jià)方式不同，調(diào)整的原則也不同。

    1、固定總價(jià)，量不能調(diào)整，價(jià)也不能調(diào)整?？們r(jià)就是完成整個(gè)工程的價(jià)格，全包括了。固定就是不能調(diào)整。也稱一口價(jià)、包死價(jià)。簡(jiǎn)而言之，合同價(jià)就是結(jié)算價(jià)。

2、固定單價(jià)合同。顧名思義，就是單價(jià)固定，不能調(diào)整。量不固定可以調(diào)整。

3、可調(diào)價(jià)：實(shí)際上是一個(gè)暫定價(jià)。量?jī)r(jià)均可調(diào)整。

同時(shí)，合同價(jià)方式也是風(fēng)險(xiǎn)分配的的方式。一般認(rèn)為：

固定總價(jià)合同，風(fēng)險(xiǎn)全部分配給施工單位一方。因?yàn)榱績(jī)r(jià)都不許調(diào)整，因此，量與加變化的風(fēng)險(xiǎn)全部由施工單位承擔(dān)。對(duì)此方式，在簽訂合同時(shí)限制使用，謹(jǐn)慎使用。

固定單價(jià)合同，價(jià)格變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)由施工單位承擔(dān)，工程量變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)由建設(shè)單位承擔(dān)。因?yàn)楣こ塘吭试S變動(dòng)，價(jià)格不允許變動(dòng)。一般認(rèn)為，這是比較公平的風(fēng)險(xiǎn)分配方式，也是國(guó)際上通行的合同價(jià)方式，也是現(xiàn)在我國(guó)提倡的一種合同價(jià)方式。

可調(diào)價(jià)：量?jī)r(jià)均可變動(dòng)，所以，合同風(fēng)險(xiǎn)全部由建設(shè)單位承擔(dān)。而施工單位風(fēng)險(xiǎn)最小。對(duì)施工單位最有利。簽訂這樣的合同，承包方不會(huì)虧損。如果虧損，是管理不善問(wèn)題。

所以，在簽訂合同時(shí)，要結(jié)合工程的不同情況，選擇最合適的和對(duì)我們最有利的合同方式。這也是談判的重點(diǎn)。

所以，計(jì)價(jià)方式與合同價(jià)的方式是不同的。有人認(rèn)為，清單報(bào)價(jià)就是固定單價(jià)，定額計(jì)價(jià)就是可調(diào)價(jià)。是不正確的。采用清單計(jì)價(jià)，可以采用包括固定價(jià)在內(nèi)的任何一種合同價(jià)方式。采用定額計(jì)價(jià)，可以采用包括可調(diào)價(jià)在內(nèi)的任何一種合同價(jià)方式。所以不得混淆。但是，采用清單計(jì)價(jià)，多采用固定單價(jià)合同價(jià)方式，采用定額基價(jià)多采用可調(diào)價(jià)方式。

注：在無(wú)相反約定時(shí)；如下：

    二、如何約定合同價(jià)方式：[合同分析：依國(guó)家示范文本為例]

（一）固定總價(jià)：

1、其特點(diǎn)是：如果在專用條款沒(méi)有特別約定，只有工程變更的情況下，可以調(diào)整合同價(jià)款。而在其他任何情況下，不論出現(xiàn)其他任何變化，比如材料價(jià)格上漲100%，也不能調(diào)整。所以，風(fēng)險(xiǎn)很大。具體講，有以下風(fēng)險(xiǎn)：

其一、工程量計(jì)算錯(cuò)誤。不論是清單報(bào)價(jià)，還是定額報(bào)價(jià)，計(jì)價(jià)時(shí)出現(xiàn)漏項(xiàng)，或者誤差，是不允許調(diào)整的。

清單是建設(shè)單位提供的，按清單規(guī)范的規(guī)定，清單錯(cuò)誤可以據(jù)實(shí)調(diào)整。但是，如果選擇了固定總價(jià)，清單只是參考。最高法院司法解釋持相同觀點(diǎn)。發(fā)生爭(zhēng)議，不允許鑒定。所以，當(dāng)清單工程量與施工圖顯示的工程量有較大誤差時(shí)，損失會(huì)很大。

    其二、人工、材料、機(jī)械價(jià)格變動(dòng)不調(diào)整。無(wú)論幅度高低，即使上漲一倍，也不能調(diào)整。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)尤其大，而且，很容易發(fā)生。經(jīng)常出現(xiàn)。一旦發(fā)生，甚至不僅不賺，還要倒賠錢(qián)。最高人民法院有指導(dǎo)意見(jiàn)，此種情況，可以按情勢(shì)變更原則處理，但是，很難實(shí)現(xiàn)。

    其三、調(diào)價(jià)文件不能執(zhí)行。有時(shí)地方政府的定額站出臺(tái)文件，要求即使是固定總價(jià)也要按文件規(guī)定調(diào)整。但是，這些文件效力太低，除非建設(shè)單位有同情心，自愿執(zhí)行，否則，調(diào)件文件就是白紙一張。

    那么，如何簽定固定價(jià)合同？建議如下：

就是一定要按照示范文本23、2條的提示：在專用條款中對(duì)風(fēng)險(xiǎn)范圍、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法、風(fēng)險(xiǎn)范圍外的調(diào)整方法進(jìn)行特別的約定。如何約定，參照各地的經(jīng)驗(yàn)，建議如下：

1、關(guān)于量的風(fēng)險(xiǎn)。記住兩句話是：風(fēng)險(xiǎn)范圍。要約定清楚。調(diào)整的方法，可以不約定。

常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)主要是計(jì)算誤差、漏項(xiàng)。對(duì)于計(jì)算誤差、漏項(xiàng)一般不允許調(diào)整。所以，談判難度較大。但也不一定。如果能爭(zhēng)取到調(diào)整，

一是可以通過(guò)排除法，將此種風(fēng)險(xiǎn)排除掉。比如約定：發(fā)包方提供的工作量表、工程量清單錯(cuò)誤，不在風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)。不在風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，就是允許調(diào)整。

二是限定法，就是明確固定總價(jià)所對(duì)應(yīng)的是：清單或工作量表顯示的工程量。而不要與施工圖顯示的工程內(nèi)容對(duì)應(yīng)。

施工工程中工程變更致工程量變化，可以不約定，結(jié)算時(shí)應(yīng)可以根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)簽證，變更通知，予以調(diào)整。

至于工程量調(diào)整的方法，可以不約定。因?yàn)橛蟹ǘ?，和通用條款的約定。一是工程量的計(jì)算、工程量的確認(rèn)有一套明確的規(guī)則，全國(guó)統(tǒng)一。因此，不必約定。量變化之后所對(duì)應(yīng)的價(jià)如何確定，也有明確的規(guī)定。具體可參見(jiàn)

通用條款31.1條。合同中有適用價(jià)格的、有類(lèi)似價(jià)格的、沒(méi)有相應(yīng)價(jià)格的，分別按照采用、參照、重新提出執(zhí)行。

《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算辦法》財(cái)建（2004）369號(hào)第10條。

2、關(guān)于價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)盡量爭(zhēng)取允許調(diào)整。尤其是材料價(jià)格的變化，應(yīng)當(dāng)允許調(diào)整。不允許調(diào)整，原則上合同不簽。但調(diào)整不會(huì)據(jù)實(shí)調(diào)整，肯定會(huì)有所限制。

首先是風(fēng)險(xiǎn)范圍：主要是兩個(gè)方面：

一是確定可調(diào)整的材料種類(lèi)；比如鋼筋、混凝土等主材。

二是按市場(chǎng)價(jià)變化的幅度進(jìn)行調(diào)整；比較可行的是，對(duì)主材的價(jià)格變化，比如約定，鋼筋、水泥價(jià)格變化超過(guò)8%以上的，以上部分予以調(diào)整合同價(jià)。

其次是調(diào)整方法。材料價(jià)格的調(diào)整方法主要有兩種：一是實(shí)際調(diào)差法，適用于主材，主材范圍往往有規(guī)定。一是系數(shù)法，適用于輔材。固定價(jià)格主要就是價(jià)差如何調(diào)整。復(fù)雜之處在于基期價(jià)格與現(xiàn)行價(jià)格的確定。如無(wú)約定，結(jié)算時(shí)可參照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

石建辦[2008]53號(hào)（只適用于清單計(jì)價(jià)）；規(guī)定：

基期價(jià)格以基準(zhǔn)日市造價(jià)站發(fā)布的信息價(jià)為準(zhǔn)?；鶞?zhǔn)日指投標(biāo)截至日前20日?，F(xiàn)行價(jià)格以施工當(dāng)月市造價(jià)站發(fā)布的價(jià)格為準(zhǔn)。

基期價(jià)格與現(xiàn)行價(jià)格比較，可計(jì)算出材料價(jià)格變化的幅度，也可計(jì)算出價(jià)差。

其三、按公布的調(diào)價(jià)文件執(zhí)行。因在材料大起大落，對(duì)建筑市場(chǎng)價(jià)格發(fā)生重大影響時(shí)，往往出臺(tái)調(diào)價(jià)文件，以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，防止顯失公平。比如：

2008年5月6日《河北省建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整現(xiàn)行建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)中人工單價(jià)的通知》；

2008年4月16日《石家莊市建設(shè)局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范施工合同價(jià)款調(diào)整的通知》（只適用于清單計(jì)價(jià)）石建辦[2008]53號(hào)；

2008年5月6日《河北省建設(shè)廳關(guān)于妥善處理建設(shè)工程材料價(jià)格波動(dòng)問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》冀建質(zhì)[2008]279號(hào)。不得迫使投標(biāo)人承擔(dān)無(wú)限度的風(fēng)險(xiǎn)。施工合同對(duì)于合同價(jià)款的約定不符合規(guī)定的，不予備案。

但應(yīng)注意，適用的文件是簽訂合同后發(fā)布的文件，而不是之前存在的文件。

    （二）單價(jià)合同：

1、關(guān)于量的變化，應(yīng)是據(jù)實(shí)調(diào)整的。風(fēng)險(xiǎn)分配在建設(shè)單位一方不大。施工單位風(fēng)險(xiǎn)不大。

第一、工程量的誤差、漏項(xiàng)能否調(diào)整？如果是清單報(bào)價(jià)，沒(méi)有問(wèn)題。如是定額報(bào)價(jià)，沒(méi)有明確規(guī)定。我認(rèn)為，不能調(diào)整。理由有兩個(gè)：一是定額報(bào)價(jià)時(shí)，工程量是施工單位自己計(jì)算的。出現(xiàn)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。二是如果允許調(diào)整，可能會(huì)誘發(fā)一些不正當(dāng)?shù)耐稑?biāo)行為。比如，故意誤差或漏項(xiàng)，使報(bào)價(jià)降低，進(jìn)而低價(jià)中標(biāo)。中標(biāo)后，結(jié)算時(shí)，再通過(guò)糾正誤差或漏項(xiàng)，抬高結(jié)算價(jià)。所以，工程量的誤差、漏項(xiàng)能否調(diào)整，應(yīng)當(dāng)是不能。

第二、關(guān)于工程變更允許調(diào)整。毫無(wú)疑義。但注意兩個(gè)問(wèn)題：

（1）工程量的確認(rèn)：按相關(guān)規(guī)定和通用條款的約定，結(jié)算工程量的計(jì)算原則是：一是合同工程量+簽證（變更）工程量；二是按竣工時(shí)的實(shí)際工程量結(jié)算。按清單解釋規(guī)定，如無(wú)特別約定，應(yīng)按第一種方法結(jié)算，不是按第二種方法。我認(rèn)為，定額亦同。理由是剛才提到的兩個(gè)原因。

按第一種方法要注意。第一種方法需簽證。就是按通用條款第31條的規(guī)定進(jìn)行簽證，完成簽證。如果沒(méi)有及時(shí)簽證，就會(huì)給以后的結(jié)算造成麻煩。同時(shí)由變更帶來(lái)的價(jià)格調(diào)整，也要及時(shí)提出。否則，按通用條款31。2條的規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更”。工程變更，合同價(jià)款不調(diào)整。這是一個(gè)“失權(quán)”的規(guī)定。尤其要引起特別的注意。多了簽證，多了建設(shè)單位的確認(rèn)，就多一道手續(xù)，也就多一道風(fēng)險(xiǎn)。

所以，只要有可能，最好按第二種方法約定。這樣還有一個(gè)好處：即使投標(biāo)時(shí)有誤差、漏項(xiàng)，也能借此機(jī)會(huì)進(jìn)行調(diào)整。

2、關(guān)于價(jià)的調(diào)整。如無(wú)特別約定，是不允許調(diào)整的。如果是清單報(bào)價(jià)，建議參照《河北省建設(shè)工程施工合同》，（示范文本）中通用條款第60條：“合同價(jià)款調(diào)整方法”的內(nèi)容進(jìn)行約定。具體如下：

（1）[工程變更]變更引起的數(shù)量變化幅度在±10%以內(nèi)時(shí)，其綜合單價(jià)不變，措施項(xiàng)目費(fèi)按比例調(diào)整；當(dāng)變更引起的數(shù)量變化幅度超過(guò)±10%時(shí)，增加10%以外的數(shù)量或減少后剩余的數(shù)量所對(duì)應(yīng)的綜合單價(jià)及措施項(xiàng)目費(fèi)由承包人重新提出。

（2）[工程量誤差]數(shù)量偏差在±5%內(nèi)時(shí)，該項(xiàng)目的綜合單價(jià)不變，措施項(xiàng)目費(fèi)按比例調(diào)整；當(dāng)數(shù)量偏差率超過(guò)±5%時(shí)，增加5%以外的數(shù)量或減少后剩余的數(shù)量所對(duì)應(yīng)的綜合單價(jià)及措施項(xiàng)目費(fèi)由承包人重新提出。

（3）[重新計(jì)價(jià)]由承包人重新提出的綜合單價(jià)及措施項(xiàng)目費(fèi)依據(jù)現(xiàn)行的河北省計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算，現(xiàn)行的河北省計(jì)價(jià)依據(jù)要求投標(biāo)人自主確定的人工單價(jià)、材料單價(jià)、機(jī)械單價(jià)、費(fèi)率等按承包人投標(biāo)時(shí)的數(shù)值；沒(méi)有可參照的數(shù)值時(shí)，按當(dāng)時(shí)省工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的造價(jià)信息、計(jì)價(jià)方法確定。

（4）[單價(jià)調(diào)整]人工單價(jià)、材料單價(jià)、機(jī)械單價(jià)變動(dòng)在±３%內(nèi)時(shí)，綜合單價(jià)、措施項(xiàng)目費(fèi)不變；變動(dòng)超過(guò)±３%時(shí)，超過(guò)部分用差價(jià)調(diào)整相應(yīng)的綜合單價(jià)、措施項(xiàng)目費(fèi)。

（5）[價(jià)差的確定]人工單價(jià)、材料單價(jià)、機(jī)械單價(jià)的基期價(jià)格以基準(zhǔn)日的省工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的信息價(jià)格為準(zhǔn)，現(xiàn)行價(jià)格以當(dāng)月省工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的信息價(jià)格為準(zhǔn)。

（6）[調(diào)整時(shí)間]價(jià)款調(diào)整以月為時(shí)間單元。

以上約定應(yīng)是比較嚴(yán)密的，可資借鑒。

（三）可調(diào)價(jià)；

是量?jī)r(jià)均可調(diào)整的合同。但要注意，即使是可調(diào)價(jià)合同，量的變化并不一定必然調(diào)整。要想調(diào)整，一是做好簽證工作，二是約定好按竣工時(shí)的實(shí)際工程量結(jié)算。具體可參照固定單價(jià)合同，不在重復(fù)。

關(guān)于價(jià)的調(diào)整。全國(guó)示范文本通用條款中關(guān)于調(diào)整因素規(guī)定了四個(gè)方面。是說(shuō)在出現(xiàn)以上四種情況時(shí)，合同價(jià)可以調(diào)整。

1、法律行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款。此因素出現(xiàn)時(shí)，按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行即可。主要是稅法、匯率的規(guī)定。

2、工程造價(jià)管理部門(mén)公布的價(jià)格調(diào)整。此應(yīng)是政府指導(dǎo)價(jià)，按規(guī)定執(zhí)行即可。比如2008年5月6日《河北省建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整現(xiàn)行建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)中人工單價(jià)的通知》； 2008年4月16日《石家莊市建設(shè)局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范施工合同價(jià)款調(diào)整的通知》（只適用于清單計(jì)價(jià)）石建辦[2008]53號(hào)；

該項(xiàng)調(diào)價(jià)因素應(yīng)是政府規(guī)定的指導(dǎo)價(jià)，而不是發(fā)布的信息價(jià)。

3、一周內(nèi)非承包人原因停工累計(jì)超過(guò)8小時(shí)。需有簽證。按簽證調(diào)整。

4、雙方約定的其他因素。

通過(guò)以上分析可以看出，如果專用條款中沒(méi)有約定，價(jià)格波動(dòng)也絕不是當(dāng)然調(diào)整。關(guān)于市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)的調(diào)整，多在專用條款第28條中約定。如果約定，按通用條款執(zhí)行，意味著市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)不調(diào)整。大家要注意。

如何在專用條款中將“4、雙方約定的其他因素”具體化，，通常有以下幾種約定：

1、信息價(jià)為準(zhǔn)，調(diào)整價(jià)差。沒(méi)有爭(zhēng)議，而且價(jià)格較高，因此也最有利、最好。當(dāng)然是首選。不用多解釋。據(jù)筆者調(diào)查本市建材市場(chǎng)行情，大部分材料的信息價(jià)高于實(shí)際供應(yīng)價(jià)的16-30%,還有個(gè)別材料信息價(jià)幅高達(dá)100%。另筆者專門(mén)考察分析了鋼材、水泥、地板磚、木材等上十種主要建材近三年的信息價(jià)格，高于市場(chǎng)實(shí)際價(jià)的幅度分別為16.2％；22.6％；18.5％。個(gè)別產(chǎn)品如鋁合金消防箱，自1997年定價(jià)的1210元／只，五年來(lái)未調(diào)整過(guò)一分，而目前市場(chǎng)實(shí)際供應(yīng)價(jià)僅為600元左右一只，即使按最高檔次的部件組合，在市場(chǎng)上也難以尋到如此價(jià)高的產(chǎn)品。

2、按實(shí)際購(gòu)買(mǎi)價(jià)調(diào)整價(jià)差。也就是發(fā)票價(jià)調(diào)整。但是同時(shí)，往往會(huì)規(guī)定在購(gòu)買(mǎi)時(shí)，要經(jīng)過(guò)建設(shè)單位和監(jiān)理認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)。具體程序是：

施工單位提供多家（一般為三家以上）材料的品牌、規(guī)格、型號(hào)、質(zhì)量等級(jí)、價(jià)格等情況，由建設(shè)單位和監(jiān)理在考察后簽證認(rèn)證。再由施工單位購(gòu)買(mǎi)。這也是經(jīng)常被采用的方法。是建設(shè)單位控制造價(jià)的一個(gè)手段，無(wú)可厚非。但是，往往在執(zhí)行中出現(xiàn)問(wèn)題是：建設(shè)單位不予認(rèn)證，或拖延認(rèn)證。有時(shí)施工單位沒(méi)有提請(qǐng)認(rèn)證。而一旦到了結(jié)算時(shí)，有了糾紛，更不可能認(rèn)證。那么，如果沒(méi)有認(rèn)證怎么辦？如何確定購(gòu)買(mǎi)價(jià)格？

同時(shí)，更糟糕的問(wèn)題是，有時(shí)在招標(biāo)文件或合同中不僅規(guī)定了嚴(yán)格的認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)的程序，并且規(guī)定了沒(méi)有認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)，擅自購(gòu)買(mǎi)的后果。如招標(biāo)文件中的規(guī)定：石家莊市工程造價(jià)站規(guī)定的允許據(jù)實(shí)調(diào)整的所有材料在采購(gòu)前，均需就質(zhì)量、價(jià)格征得甲方及監(jiān)理的同意。這是關(guān)于程序的規(guī)定。關(guān)于后果的規(guī)定有：

不經(jīng)同意，不得采購(gòu)；或不得使用；或結(jié)算時(shí)不認(rèn)可價(jià)格。自行采購(gòu)，不作為結(jié)算依據(jù)。

所以，沒(méi)有按約定及時(shí)認(rèn)證，就會(huì)在結(jié)算時(shí)造成麻煩，留下后遺癥。沒(méi)有認(rèn)證，只能結(jié)算時(shí)協(xié)商。該爭(zhēng)取的爭(zhēng)取，該讓步的讓步。訴訟時(shí)，我的意見(jiàn)是，與信息價(jià)格比較，就低不就高處理。

認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)中的價(jià)是什么價(jià)？?jī)r(jià)格構(gòu)成：材料價(jià)格一般由材料原價(jià)(或供應(yīng)價(jià)格)、材料運(yùn)雜費(fèi)、運(yùn)輸損耗費(fèi)、采購(gòu)及保管費(fèi)組成。上述四項(xiàng)構(gòu)成材料基價(jià)，此外在計(jì)價(jià)時(shí)，材料費(fèi)中還應(yīng)包括單獨(dú)列項(xiàng)計(jì)算的檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)。此認(rèn)價(jià)中的 “價(jià)”是原價(jià)，還是包括其他各項(xiàng)費(fèi)用，或者不包括哪些費(fèi)用。如果沒(méi)有約定清楚，實(shí)踐中如何處理，要實(shí)事求是，具體問(wèn)題具體分析，協(xié)商解決。或者交由鑒定機(jī)構(gòu)處理。

3、據(jù)實(shí)調(diào)整。實(shí)既包括材料的量，也包括價(jià)。實(shí)是什么價(jià)？理解不同。發(fā)生爭(zhēng)議，按什么價(jià)執(zhí)行？

一是合同法對(duì)價(jià)格爭(zhēng)議的的規(guī)定。第62條：價(jià)款或報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行。依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按規(guī)定執(zhí)行。信息價(jià)關(guān)于采集、編制、公布的規(guī)定可見(jiàn)，是市場(chǎng)價(jià)、參考價(jià)。所以，按合同法無(wú)法確定。

另外，關(guān)于調(diào)整方法也需要明確約定。如果沒(méi)有約定。按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。比如，那些材料價(jià)格采用調(diào)差法，那些系數(shù)法，都有規(guī)定。

約定不規(guī)范。如：98定額丁三類(lèi)取費(fèi)。這是一種計(jì)價(jià)方法，不是調(diào)整的方法。如果與招投標(biāo)的規(guī)定不一致，應(yīng)屬無(wú)效。我尚不清楚這樣約定的實(shí)際意義。

可調(diào)價(jià)與固定價(jià)的區(qū)別不是能不能調(diào)整的區(qū)別。固定價(jià)也不是什么也不調(diào)整，可調(diào)價(jià)也不是什么也調(diào)整。關(guān)鍵看如何約定。大家一定要記住：合同自由，合同優(yōu)先的原則。合同自由要求我們要積極談判，據(jù)理力爭(zhēng)，簽訂一份對(duì)自己有利的合同。不要怕這怕那，只要能說(shuō)服對(duì)方，就可以簽。簽一份好的合同，盈利賺錢(qián)就有了保證。有時(shí)一字千金、一字萬(wàn)金。要敢于爭(zhēng)取。合同優(yōu)先是說(shuō)，合同約定的效力往往高于法律，高于法定。合同有約定的，按合同執(zhí)行，合同沒(méi)有約定的，才按法律執(zhí)行，才按通用條款執(zhí)行。所以，約定是第一位的，法律規(guī)定、通用條款是第二位的。

第四節(jié)  竣工結(jié)算時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題

    一、竣工驗(yàn)收與結(jié)算的程序

    關(guān)于竣工驗(yàn)收與結(jié)算的程序，國(guó)家法律法規(guī)、示范文本通用條款有明確的和詳細(xì)的規(guī)定。作為行業(yè)內(nèi)的人員，一定要了解和掌握。一是對(duì)于時(shí)間、期限、天數(shù)要了解和掌握。要在規(guī)定或約定的時(shí)間內(nèi)完成應(yīng)當(dāng)完成的工作。這也很重要。二是了解掌握不按規(guī)定程序進(jìn)行，不在規(guī)定的期限內(nèi)完成，往往產(chǎn)生法律后果。有的后果嚴(yán)重。后果包括民事的和行政的。比如，民事的后果，如違約責(zé)任，視為默認(rèn)，等等。行政的后果，如行政罰款等等。

    程序與期限如下：    

二、重要的程序與應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）竣工的標(biāo)志或條件

竣工的標(biāo)志，不僅僅是活干完，工程完工；而且資料要整理齊全。工程完工與資料齊全，缺一不可。至于有那些資料，有規(guī)定，不能缺少。同時(shí)，還應(yīng)注意要送達(dá)。如果沒(méi)有送達(dá)，拖延驗(yàn)收的責(zé)任由施工單位承擔(dān)。拖延結(jié)算審核的責(zé)任由施工單位承擔(dān)。交付不能完成。交付不僅僅是交鑰匙，也包括交付完整的資料。

（二）建設(shè)單位拖延驗(yàn)收怎么辦？

通用條款中第   條，有視為認(rèn)可的約定。要好好利用。如何利用？

1、及時(shí)提交、有效送達(dá)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。

首先的一點(diǎn)是，在竣工后，及時(shí)提出竣工報(bào)告。好不遲疑、毫不遲延的提出竣工報(bào)告。這是第一點(diǎn)。

2、發(fā)出視為認(rèn)可的通知。不要發(fā)催告通知。

同時(shí)，只要超過(guò)28天，再發(fā)一個(gè)通知，告訴甲方，按合同約定，工程已通過(guò)驗(yàn)收，并且風(fēng)險(xiǎn)包括意外損害和滅失由甲方承擔(dān)。

在遞交報(bào)告時(shí)，可能會(huì)，或者經(jīng)常會(huì)遇到以下問(wèn)題，甲方不接收?；?qū)嶋H上受到了，但過(guò)后不認(rèn)了，不承認(rèn)受到了。怎么辦？

就要作到“有效送達(dá)”；何謂有效送達(dá)？就是不但送了，而且要留下送達(dá)了的證據(jù)。具體送達(dá)辦法有以下三種：

（1）直接送達(dá)。所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書(shū)均一式兩份，一份交送達(dá)對(duì)方，另一份要求對(duì)方的有權(quán)簽認(rèn)人簽字后留己方保存；

（2）如果對(duì)方不愿意簽字，可以采用特快專遞的方式，在備注中寫(xiě)清楚郵寄資料的名稱，并摘要說(shuō)明文件的主要內(nèi)容；

（3）郵寄不能送達(dá)時(shí)或者比較重要的文件可以采用公證送達(dá)的方式。

    大家一定要注意，凡是屬于重要文件，一定作到“有效送達(dá)”。即保留有送達(dá)的證據(jù)。一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個(gè)細(xì)節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙。送達(dá)是尤其重要的細(xì)節(jié)。沒(méi)有有效的送達(dá)就沒(méi)有充分的權(quán)利，有效送達(dá)法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)成為施工管理的重要內(nèi)容。重要的送達(dá)有兩次。其二是結(jié)算報(bào)告。同樣要求有效送達(dá)。   

（三）拖延結(jié)算審核怎么辦？

[司法解釋]：視為認(rèn)可。解釋第20條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

以上司法解釋中視為認(rèn)可的規(guī)定，要好好利用。如何利用？

但是，根據(jù)最高法院的意見(jiàn)，示范文本通用條款中沒(méi)有此類(lèi)約定。如果在專用條款中不進(jìn)行特別約定，那么，等于示范文本沒(méi)有約定。

    建設(shè)部[2001]107號(hào)文第16條、財(cái)政部、建設(shè)部[2004]369號(hào)文第16條。但效力太低，不能做為法院裁判的依據(jù)。

那么，如何才能更好的利用司法解釋。運(yùn)用時(shí)注意以下幾點(diǎn)：

1、甲乙方有明確的書(shū)面約定。

首要的是進(jìn)行約定。如果沒(méi)有約定，就無(wú)從談起。但是，能讓建設(shè)單位簽訂此條款，談何容易？如果在招投標(biāo)，簽訂合同時(shí)不能進(jìn)行約定，那么就要在施工過(guò)程中尋找機(jī)會(huì)。比如說(shuō)，在關(guān)鍵時(shí)刻，在我們有利有據(jù)的情況下停工。比如，合同上約定的預(yù)付款、進(jìn)度款沒(méi)有全部到位。必須能拿住他的時(shí)候，才能逼他就范。一旦將工程完工，并且交給了建設(shè)單位，那么，我們的主動(dòng)權(quán)就喪失了。到家還價(jià)的余地就沒(méi)有了。所以，要想簽訂多我們有利的協(xié)議，包括還款協(xié)議等，一定要在工程交付前，不能等到工程交付后。

    采用的《施工合同示范文本》通用條款部分沒(méi)有此類(lèi)約定。因此，應(yīng)在專用條款中約定：如果發(fā)包人逾期不予答復(fù)的，按照建設(shè)部第107號(hào)令《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第16條規(guī)定處理。

    2、提交竣工結(jié)算文件按時(shí)、完整齊全、有效送達(dá)；包括：

（1）按時(shí)：

（2）完整齊全：

其一是工程結(jié)算報(bào)告。應(yīng)加蓋編制單位的公章、以及預(yù)算員的簽章。其二是完整的竣工結(jié)算資料。計(jì)算工程結(jié)算款所需的全部資料，一份也不能缺少。如果缺少，甲方的審核工作無(wú)法進(jìn)行，審核期限無(wú)法開(kāi)始計(jì)算。

（3）有效送達(dá)：有三種方式，剛才講了不再重復(fù)。

    直接送達(dá)，由建設(shè)單位簽收。而且必須是有簽收資格的人簽收。簽名或加蓋公章。

    特快專遞送達(dá)：如果發(fā)包人拒絕簽收，可采用特快專遞的方式送達(dá)，

    公證送達(dá)：為更保險(xiǎn)，可采用特快專遞和公證相結(jié)合的方法。即，事先和郵政公司以及公證處聯(lián)系好，把所有的資料都先行公證，并在公證人員公證下用特快專遞寄至發(fā)包人單位。

    3、發(fā)出以送審價(jià)為準(zhǔn)的函件。住宅公司統(tǒng)一格式：

    審核期限屆滿，立即發(fā)出以送審價(jià)為準(zhǔn)的函件；發(fā)函時(shí)，注意兩點(diǎn)；

    （1）發(fā)出的是以送審價(jià)為準(zhǔn)的函件，因此，不應(yīng)在催促發(fā)包人盡快完成結(jié)算審核，更不應(yīng)再給其寬限期。如果發(fā)出了這樣內(nèi)容的函件，則前功盡棄，以前的約定就失去了效力。如：根據(jù)雙方約定，貴公司應(yīng)在30天內(nèi)完成審核。現(xiàn)已超過(guò)30天，貴公司仍未審核結(jié)束。故再次函告貴公司，請(qǐng)接函后20天內(nèi)給與答復(fù)，否則由此造成的一切后果均有貴公司承擔(dān)。而應(yīng)寫(xiě)明：現(xiàn)已超過(guò)30天，貴公司仍未審核結(jié)束。根據(jù)雙方的約定，本工程造價(jià)應(yīng)依我公司送審的     萬(wàn)為準(zhǔn)。

    （2）同時(shí)向發(fā)包人催要工程款，要求其立即支付剩余的工程款。如寫(xiě)：貴公司已支付我公司工程款   萬(wàn)元，上前我公司       萬(wàn)元，請(qǐng)接函后立即支付。

    如果以上幾點(diǎn)都做到了，以送審價(jià)為準(zhǔn)就不會(huì)存在問(wèn)題。

   所以，對(duì)于在竣工驗(yàn)收結(jié)算階段出現(xiàn)的兩個(gè)拖延，規(guī)定了兩個(gè) “視為認(rèn)可”，要好好的加以利用，以保障我們的合法權(quán)益不受侵害。