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編者按
網絡虛擬空間的賭博因具有較強的操控性和不受時空限制的特點而倍受參賭人員的青睞。但同時其社會危害性蔓延迅猛不容忽視。利用面向公眾的游戲平臺進行聚眾賭博活動，用非賭博軟件之名而行聚眾賭博之實，評價其刑事違法性時應重點審查虛擬賭博空間的管理者、組織者與參賭活動的管控程度。本期推介案例中被告人利用微信平臺聚集他人進入手機APP“明星麻將”中特定“房間”進行賭博，事后收取“房費”漁利，該行為人雖未直接建立賭博網站或開發(fā)相關軟件、APP等賭博活動平臺，也未與賭博網站形成刑法意義上的代理并接受投注，但賭博“房間”的授權準入、運行秩序的維護和管理費用的收取等都明顯體現了開設賭場者對賭博活動的管控性，故行為人仍構成開設賭場罪。
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【精品案例】第63期 來自中國上海司法智庫 00:00 08:31
張某、戴某開設賭場案
裁判
要點
行為人以互聯(lián)網為媒介，通過微信組群授權不特定多數人進入相關移動客戶端進行賭博，事后按場次收取費用。行為人客觀雖未參與相關移動客戶端的開發(fā)與建設， 但其利用網絡虛擬空間開展賭博場所授權準入、運行秩序維護和管理費用收取等行為構成開設賭場罪。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款
基本案情
被告人張某、戴某系夫妻。2018年2月起，被告人張某為非法牟利，利用手機APP“明星麻將”開設虛擬房間，通過建立微信群，聚集他人進行賭博活動，并以收取“房費”的名義抽頭漁利。期間，被告人戴某幫助被告人張某收取部分“房費”。至案發(fā)，被告人張某、戴某共計收取“房費”人民幣42萬余元。
2018年7月23日19時許，公安機關接匿名舉報后，在上海市嘉定區(qū)嘉定工業(yè)區(qū)南苑二村73號303室抓獲被告人張某、戴某。張某、戴某均當場主動交代了公安機關尚未掌握的主要犯罪事實。
被告人張某對公訴機關指控的犯罪事實及證據均無異議，并表示自愿認罪。
被告人張某的辯護人認為，本案中“明星麻將”APP是否是賭博網站沒有證據予以證實，該網站并非張某建立，也沒參與該網站的利潤分成，故張某客觀上沒有開設賭場的行為。張某建群的目的是銷售“房卡”，不是聚集他人賭博，起訴書認定被告人張某、戴某抽頭漁利款為42萬余元實際上是張某銷售“房卡”所得，這其中還有張某購買“房卡”的成本，張某主觀上沒有開設賭場的犯罪故意。綜上，被告人張某的行為不構成犯罪，建議合議庭對其宣告無罪。辯護人同時又認為，如果被告人張某構成開設賭場罪，其也是初犯，又具有自首情節(jié)，建議合議庭對其從輕處罰。
被告人戴某對起訴書指控的犯罪事實及證據均無異議，并表示自愿認罪。
被告人戴某的辯護人認為，同意被告人張某辯護人的無罪辯護意見，但如果被告人戴某構成犯罪，其系從犯，又有自首情節(jié)，建議合議庭對其從輕處罰并適用緩刑。
裁判結果
上海市嘉定區(qū)人民法院于2019年2月28日作出（2018）滬0114刑初1989號刑事判決：一、被告人張某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣三萬元；二、被告人戴某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，罰金人民幣二萬一千元；三、犯罪工具予以沒收；非法所得予以追繳。一審宣判后，二被告人均未上訴，公訴機關未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：根據《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，開設賭場罪，是指開設賭場的行為。所謂開設賭場，是指提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博，本人從中營利的行為。開設賭場營利包括兩種方式：其一，是開設賭場者不直接參加賭博，以收取場地、用具使用費或抽頭漁利；其二是開設賭場者直接參加賭博。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，利用互聯(lián)網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定“開設賭場”行為：（一）建立賭博網站并接受投注的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。
關于辯護人認為被告人張某、戴某不構成開設賭場罪的辯護意見，本案中，被告人張某、戴某雖然沒有設立賭博網站，但其通過網絡建立微信群，利用“明星麻將”APP軟件，糾集不特定的多人進行以營利為目的的麻將活動，并以“房費”的名義向參與麻將活動的人收取固定的費用，在半年左右的時間內收取費用達40余萬元，二名被告人不僅有非法營利的主觀故意，客觀上實施了利用網絡糾集他人進行賭博的行為，符合開設賭場罪的犯罪構成要件，應當以開設賭場罪追究其刑事責任。
本案中，從主觀方面來看，被告人從“明星麻將”APP代理商處購買游戲房卡，將房卡充值到其賬戶內，并通過在微信群內分享鏈接授權的形式準許參賭人員在親友圈“房間”進行賭博活動。被告人在每局賭博活動結束后，根據不同的麻將規(guī)則收取人民幣4元或6元的房費。二名被告人明知他人在自己開設的“房間”內進行賭博活動，而進行營運管理，從中漁利收取“房費”，其主觀上具有開設賭場的故意。從客觀方面來看，二被告人沒有直接建立賭博網站，而是通過購買房卡充值授權準許他人在“房間”內進行賭博活動，其對“房間”有支配控制權，并在賭局結束后收取“房費”漁利；與微信群、“明星麻將”APP親友圈相關的賭博“房間”已運營達半年左右，具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特征，符合開設賭場罪的客觀構成要件。
關于本案電子證據的收集，被告人建立“0.5俱樂部和5-31結賬群”兩個微信群，分享鏈接后，吸引玩家進入游戲內打麻將，以8輪為1局每人1元（每局4元），以及16輪為1局每人1.5元（每局6元）的收費方式，通過其注冊的微信賬戶收取玩家支付的臺費。經上海司法會計中心有限公司司法鑒定意見書證實，收取每局4元臺費225,484元、6元臺費194,694元，合計420,178元，其資金均用于提現等支出。所涉微信群實為賭博群，收取的單筆費用符合“房費”的數額特征，且經被告人確認，準確地歸算本案非法所得的數額。本案中，二被告人的違法所得為人民幣40余萬元，屬于“情節(jié)嚴重”的情形。
關于其他量刑情節(jié)，在共同犯罪中，被告人張某系主犯，被告人戴某系從犯，應當從輕或者減輕處罰以及被告人張某、戴某系自首，可從輕或者減輕處罰。鑒于被告人張某、戴某系夫妻關系，有一女兒需撫養(yǎng)，可對被告人戴某適用緩刑。
綜上，被告人張某、戴某以營利為目的，結伙利用網絡開設賭場，聚集他人賭博，情節(jié)嚴重，構成開設賭場罪，依法應判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。被告人張某系主犯，被告人戴某系從犯以及二名被告人均系自首，綜合本案的犯罪事實、情節(jié)、社會危害后果，對被告人張某、戴某減輕處罰并對被告人戴某適用緩刑。
