作者：梁栩境律師
走私犯罪大要案辯護律師
廣強律師事務(wù)所合伙人律師暨金牙大狀走私犯罪辯護研究中心主任
在辦理走私犯罪案件二審程序時，對于以往便作無罪辯護且具有理據(jù)的案件，筆者會建議堅持做無罪辯護，但真正的目的并非無罪，而系通過無罪辯護，動搖一審裁判的證據(jù)體系，發(fā)現(xiàn)其中可能存在的事實認定、證據(jù)采信或程序違法等錯誤，從中得出應(yīng)予發(fā)回重審結(jié)論，并在重審階段重新整理辯護意見，讓案件能夠有新的曙光。
為何需促成發(fā)回重審，筆者認為有如下幾個原因：
一、走私犯罪案件的二審程序一般不開庭審理。
盡管二審案件規(guī)定需對全案以及所有人員（包括并未提出上訴的原審被告人）進行全面審查，但應(yīng)注意，二審案件一般不開庭，故被告人當(dāng)面向合議庭反映意見的機會僅停留在經(jīng)辦人前往看守所進行提審的短時間內(nèi)。同時，對于不開庭審理的二審案件，辯護人提交書面意見后亦只能約見經(jīng)辦人進行簡短面對面溝通，與一審程序直接開庭溝通的效果仍存在一定差距。故筆者認為，若需充分反映相關(guān)意見，則需開庭審理案件。
二、即便開庭審理的二審走私犯罪案件，相比一審程序而言在質(zhì)證、辯護上仍有一定的簡化，無法全面反映辯護意見。
對于開庭審理的二審案件，合議庭一般都會要求辯護人僅就雙方爭議較大的事實、證據(jù)發(fā)表意見，而對于“意見不大”的部分則直接略過。然而，對于走私案件的證據(jù)體系而言，證據(jù)之間存在“蝴蝶效應(yīng)”，小項的證據(jù)往往能夠影響大局，如在收集電子證據(jù)時程序違法或有瑕疵的情況下所得的《報關(guān)單》《發(fā)票》《提單》等單據(jù)，作為計核基礎(chǔ)形成鑒定意見，在二審階段時間較為不充分時，只能對鑒定意見發(fā)表意見，對于前述小項證據(jù)則可能被略過。
筆者認為，全面、詳細的質(zhì)證系確保案件順利辦結(jié)的關(guān)鍵，因此需要有充足的時間以及空間進行，需清楚任何一個細節(jié)均可能是影響案件進程的關(guān)鍵。
三、走私犯罪案件的《核定證明書》需要較長時間進行補充或重審鑒定。
作為走私犯罪案件的核心證據(jù)，若《核定證明書》存在問題則無法定罪量刑，因此大部分辯護人均會將《核定證明書》作為質(zhì)證的重點。
一審階段，由于程序延長的空間較大以及退查的情況，若辯護人對《核定證明書》作出有力質(zhì)證，此時合議庭大多會偏向于就此項證明進行退查，而退查后的結(jié)果往往有利于被告人（數(shù)額降低）。然而在二審階段，由于一審已經(jīng)就《核定證明書》進行了充分質(zhì)證（無論是否有效、到點）且二審程序時間較為緊迫，此時即便存在問題亦較難達到退查的效果，關(guān)鍵證據(jù)無法充分利用，案件情況亦難以保證。
四、案件發(fā)回重審后，可根據(jù)二審法院的相關(guān)意見就辯護策略進行有針對性的細化。
若決定案件需發(fā)回重審，二審法院會出具一份裁定，其中會載明因“事實不清、證據(jù)不足”將案件發(fā)回重審。辯護人在二審階段案件發(fā)回前，可與經(jīng)辦人進行聯(lián)系，了解案件發(fā)回重審的可能及原因。
更為重要的是，在發(fā)回重審的同時，二審法院會出具一份《發(fā)回重審指導(dǎo)函》給原審法院，此函件中明確二審法院對此案建議性的處理意見，若辯護人能夠看到此份函件，則可以有針對性地調(diào)整辯護策略。
五、被告人所期待的案件結(jié)果在二審中難以出現(xiàn)，反而需通過發(fā)回重審來實現(xiàn)。
對于堅持自身不構(gòu)成犯罪的被告人，其所期待的判決結(jié)果大多系無罪，或不起訴、免予處罰、緩刑、“實報實銷”等不用收押的結(jié)果。然而實踐中，若一審已被處以有期徒刑以上刑罰，上述結(jié)果在二審階段出現(xiàn)的可能性極低。即便對于二審法院亦認為無罪的案件，此時也會偏向于將案件發(fā)回重審，后讓原審法院作出無罪判決或?qū)?yīng)的公訴機關(guān)作出不起訴決定。因此對于被告人而言，需追究較好效果，發(fā)回重審實際上是必經(jīng)階段。
