淺析《企業(yè)破產法》中的別除權
別除權是大陸法系國家破產法中的一項制度，我國在2004年6月21日公布的《企業(yè)破產法（草案）》中提出“別除權”的概念。在此之前，我國1986年12月2日通過的《企業(yè)破產法(試行)》（已作廢）第32條和2007年6月1日施行的《企業(yè)破產法》第109條中均未明確提出和定義“別除權”，而是以“特定財產的擔保物權優(yōu)先受償”的概念出現(xiàn)，這樣的概念在我國更易于被普遍理解和接受。
一、別除權的成立條件
別除權對破產程序中整體債權的分配具有重大的影響，別除權的行使可能直接關系到其他債權人的債權能否實現(xiàn)，破產企業(yè)能否重獲新生。因此，別除權的成立必須符合《企業(yè)破產法》和《民法典》的相關規(guī)定。
（一）別除權所依據(jù)的債權和擔保物權必須合法有效。別除權的成立基礎是債權人對債務人享有的債權和擔保物權，因此，債權和擔保物權的設立必須合法、有效，符合《民法典》的相關規(guī)定，如果債權和擔保物權的設立違反相關法律規(guī)定，造成債權或擔保物權不能成立，那么別除權就不能成立。
（二）債權和擔保物權的設立不得出現(xiàn)《企業(yè)破產法》第31條、第32條、第33條規(guī)定的可撤銷、無效情形。這樣規(guī)定有利于防止破產企業(yè)虛構債務，非法轉移財產，損害債權人利益。
（三）必須有特定物。全國人大法工委在對本法第109條釋義時明確指出“擔保物權的標的物必須是特定物，非特定物不能成為別除權的標的物”。同時，《最高人民法院關于佛山市中級人民法院受理經濟合同糾紛案件與青島市中級人民法院受理破產案件工作協(xié)調問題的復函》（法經函[1990]70號）規(guī)定“廣東省佛山市石灣區(qū)對外貿易公司所享有的債權是有保證人擔保的債權，而不是以債務人的財產擔保的債權，因而仍然屬于普通的債權?！彼?，在破產程序中，保證、定金只屬于普通破產債權，不具有優(yōu)先性。
二、別除權的權利基礎
擔保物權是債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，擔保物權人依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。基于擔保物權的物上代位性，如果擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人仍可以就保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了擔保物權的三大權利是抵押權、質權、留置權，抵押權、質權是約定擔保物權，留置權是法定擔保物權。在破產程序中，擔保物權對別除權都有著不同程度的影響。
（一）抵押權與別除權
抵押權是最常見的擔保物權，設立抵押權應當具備抵押人對抵押物具有處分權并訂立抵押合同。以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，登記具有公示對抗性，未經登記，不得對抗善意第三人；不動產抵押除了需具備動產抵押的要件外還必須依法進行抵押登記，依據(jù)《民法典》第四百零二條規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、海域使用權以及正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。無論是登記對抗還是登記生效，抵押權必須依法成立且有效，在破產程序中才能轉化為別除權。
（二）質權和別除權
質權的設立必須簽訂質押合同并且出質人交付質押物，質權自出質人交付質押物時設立。如果債權人與出質人僅簽訂有質押合同，未轉移質押物的占有，此時質權未設立，債權人對質押物不享有質權，在破產程序中也不享有別除權。
（三）留置權和別除權
留置權的設立以債權人事先合法占有債務人的動產為基礎，若債權人對留置物沒有實際占有，留置權未設立，則留置權人不享有優(yōu)先受償權，在破產程序中對留置物不以別除權對待。
以質物、留置物設立的別除權，《企業(yè)破產法》第37條規(guī)定了管理人具有取回權，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，管理人可以質物、留置物的當時市場價值為限，通過清償債務或提供替代擔保而取回質物、留置物。如果管理人等額清償債務，則債權債務關系消滅，別除權消失。如果管理人提供替代擔保，此時有兩種情形：第一，管理人提供了等額的替代擔保，別除權人對新提供的質物、留置物享有別除權，別除權人的權利沒有受到根本影響，只是別除權針對的特定財產發(fā)生變化；第二，替代擔保物的價值不足以清償被擔保的債權額時，未得到清償?shù)牟糠郑D為普通破產債權參與清償。
三、別除權行使的限制
為了最大程度的保護債權人的利益，我國對別除權的行使進行了相關的限制。
（一）債權申報，接受審查
《企業(yè)破產法》第49條規(guī)定，“債權人申報債權時，應當書面說明債權的數(shù)額和有無財產擔保，并提交有關證據(jù)。”第56條第2款規(guī)定，“債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利?！钡?7條第1款“管理人收到債權申報材料后，應當?shù)怯浽靸?，對申報的債權進行審查，并編制債權表?！备鶕?jù)這三條的規(guī)定，別除權人應當申報債權、提供擔保證據(jù)，并接受管理人對其申報債權材料的審查，如果沒有按期申報債權，債權人則不能依照本法規(guī)定的程序行使權利。
（二）和解之前和重整期間的別除權被暫停行使
破產程序的最終目的不是將企業(yè)注銷，而是通過清算了解企業(yè)的財產，最大程度的保護債權人利益，維護市場的穩(wěn)定性和化解社會矛盾，和解或重整仍可使企業(yè)重獲生機。別除權的優(yōu)先性一旦在和解之前或重整期間行使，勢必造成破產人財產的減少，對其他債權人的債權實現(xiàn)造成重大影響?！镀髽I(yè)破產法》第75條、第96條第2款規(guī)定了重整期間和和解之前，別除權暫停行使。但是重整期間別除權暫停行使也有例外，即擔保物有損壞或者價值有明顯減少的可能，損害別除權人利益，此時，別除權人可向法院請求行使別除權。
（三）別除權人的表決權受到一定限制
根據(jù)《企業(yè)破產法》第59條第3款、第61條第1款的規(guī)定，對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于通過和解協(xié)議和通過破產財產的分配方案這兩項事項不享有表決權。
（四）特定職工債權優(yōu)先于別除權
《企業(yè)破產法》第132條規(guī)定“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。”對于2006年8月27日《企業(yè)破產法》公布之前形成的未清償職工債權，在按照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，在以設定擔保的特定財產中優(yōu)先于別除權人受償。本法公布后形成的職工債權不得優(yōu)先于別除權人受償。
文章來源：“河南金年華律師事務所”公眾號
