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吳來祥 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院
以按揭貸款形式購買預(yù)售商品房，已成為很多人在購買住宅時的選擇。預(yù)購人一旦沒有按約還款，貸款銀行便會提起訴訟、主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。在已辦理抵押權(quán)預(yù)告登記的情況下，貸款銀行可不可以就抵押物預(yù)售商品房優(yōu)先受償？理論學(xué)界對此有不同觀點，司法實踐中的裁判意見不盡一致。
一、問題的提出
在辦理案件時筆者發(fā)現(xiàn)，有不少案件涉及抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力，此類案件日益增多。該類案件中，作為原告的貸款銀行不僅主張預(yù)購人支付尚欠的借款本息、房產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任，還會主張對抵押物預(yù)售商品房優(yōu)先受償。抵押物都是已辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記的商品房，且都是住宅類商品房。
二、住宅類預(yù)售商品房的相關(guān)內(nèi)涵
住宅類預(yù)售商品房和住宅類商品房不同，雖都是用于居住，但其屬于正在建造、尚未竣工和驗收的房屋。房產(chǎn)開發(fā)商若要預(yù)售商品房，除了投入建設(shè)資金要達(dá)到總投資的25%以上、施工進度和竣工交付日期要確定之外，還要取得商品房預(yù)售許可證明、土地使用權(quán)證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
三、住宅類預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的特點
關(guān)于預(yù)告登記制度，無論是《物權(quán)法》第20條，還是《民法典》第221條都有規(guī)定，即當(dāng)事人簽訂了買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。
從上述規(guī)定當(dāng)中，可以總結(jié)出以下幾個特點。
1.預(yù)告登記的權(quán)利類型有很多，住宅類預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記只是其中之一。在《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條中，對于可以申請不動產(chǎn)預(yù)告登記的情形進行了羅列。但有意思的是，根據(jù)該條規(guī)定，以預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)的可以申請預(yù)告登記，以商品房等不動產(chǎn)預(yù)售的也可以申請預(yù)告登記。預(yù)購人向房產(chǎn)開發(fā)商預(yù)購的商品房是處于正在建造、尚未竣工和驗收的房屋，也屬于商品房的范疇。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條為何會這樣規(guī)定呢？
我國法律只有關(guān)于商品房預(yù)售制度的規(guī)定，不動產(chǎn)預(yù)告登記最多的是預(yù)購（預(yù)售）商品房預(yù)告登記和預(yù)購（預(yù)售）商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，但這并不能說明以后不會出現(xiàn)新的預(yù)售制度或情形。因此，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條把以商品房等不動產(chǎn)預(yù)售羅列為可以申請預(yù)告登記的情形之一。另，從不動產(chǎn)預(yù)告登記實踐來看，預(yù)告登記還包括建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)預(yù)告登記、房屋抵押權(quán)預(yù)告登記等。
2.并不直接導(dǎo)致物權(quán)的設(shè)立或變動。之所以進行預(yù)告登記，是因為尚不具備辦理正式登記的條件。預(yù)告登記的本質(zhì)，是在將來條件成就時，預(yù)告登記的權(quán)利人有權(quán)利請求實現(xiàn)一定的不動產(chǎn)物權(quán)變動，其根本價值在于保障將來一定物權(quán)的實現(xiàn)。也就是說，對于預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人而言，不會發(fā)生物權(quán)的現(xiàn)實變動或設(shè)立，預(yù)售商品房正在處于在建造的狀態(tài)、存在不能建造完成的風(fēng)險。在社會實踐當(dāng)中，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人也并不能阻止抵押人在抵押物上設(shè)立多個擔(dān)保物權(quán)。
3.不具有應(yīng)當(dāng)性。關(guān)于當(dāng)事人是否向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記，在措詞方面用的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。即，是否向登記機構(gòu)申請抵押權(quán)預(yù)告登記，不具有應(yīng)當(dāng)性，不是一定要進行的行為，屬于當(dāng)事人可以約定的范疇，向登記機構(gòu)申請抵押權(quán)預(yù)告登記或者不向登記機構(gòu)申請抵押權(quán)預(yù)告登記都是可以的。
4.申請抵押權(quán)預(yù)告登記的基礎(chǔ)在于是否有約定。社會大眾購買住宅類預(yù)售商品房，大多是出于改判改善自身住房狀況的剛性需求，和房產(chǎn)開發(fā)商、貸款銀行簽訂的商品房買賣合同、貸款合同、抵押擔(dān)保合同，也是基于自身意思表示而為的民事行為，在合同中也通常對抵押權(quán)預(yù)告登記進行約定。
《民法典》和《物權(quán)法》規(guī)定當(dāng)事人可按約定向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記，便體現(xiàn)了對當(dāng)事人在辦理預(yù)告登記時自主性的尊重。在有約定的情況下，當(dāng)事人向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記的行為，應(yīng)被視為履行約定的體現(xiàn)。
5.具有排他效力。關(guān)于排他效力，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>物權(quán)編的解釋（一）》有進一步的規(guī)定，即未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)等物權(quán)，應(yīng)認(rèn)定不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)購人購買的商品房并沒有被建造完成，不具備交付使用和辦理抵押權(quán)登記的條件，但預(yù)購人的合法權(quán)益應(yīng)收到保護。
四、預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的現(xiàn)實意義
擁有屬于自己的房產(chǎn)、實現(xiàn)住有所居，是很多人對美好生活的向往。在我國，房產(chǎn)開發(fā)商是可以將正在建造的房屋預(yù)先向社會大眾出售的。
眾所周知，購置房產(chǎn)需要巨額的資金。大多數(shù)預(yù)購人并不具備一次性支付全部房款的經(jīng)濟能力，僅能支付首付款，后續(xù)的購房款需依賴銀行貸款。由此，便衍生出一些風(fēng)險：預(yù)售商品房處于在建狀態(tài)，尚不具備交付使用、辦理不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證的條件，預(yù)購人往往需要等待幾年的時間，定期償還銀行貸款的同時，還要面臨房產(chǎn)開發(fā)商“一房多賣”、得房率與實際不符、商品房質(zhì)量低劣等風(fēng)險；對貸款銀行而言，則需要考慮預(yù)購人是否會按約還款、預(yù)售商品房是否存在多個抵押、房產(chǎn)開發(fā)商是否能承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任等發(fā)放貸款過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險。
五、抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)可不可以優(yōu)先受償，理論學(xué)界、裁判實踐均有不同“聲音”
（一）理論學(xué)界
支持的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)售商品房與在建工程都是處于正在建造的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)具有相同的效力，司法實踐中也已經(jīng)有法院認(rèn)定抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。［1］
反對的學(xué)者認(rèn)為，以預(yù)售商品房作為貸款的抵押擔(dān)保不是貸款銀行的唯一選擇，貸款銀行在貸款過程中處于優(yōu)勢地位，其發(fā)放了購房貸款就意味著對商品房預(yù)售的相關(guān)風(fēng)險進行了評估，抵押權(quán)預(yù)告登記不等于抵押權(quán)登記，作為抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的貸款銀行不能對商品房優(yōu)先受償。［2］
（二）裁判實踐
登錄中國裁判文書網(wǎng)檢索后發(fā)現(xiàn)，貸款銀行作為抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人可不可以對商品房優(yōu)先受償，裁判實踐中的認(rèn)定尺度并不統(tǒng)一。
案例1：不能對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償
案例索引：中國工商銀行沙縣支行與蔡傳偉、黃秋紅、三明吉利房地產(chǎn)開發(fā)公司金融借款合同糾紛一案
法院認(rèn)為，抵押權(quán)預(yù)告登記設(shè)置的目的是，在條件成就時，權(quán)利人具有請求義務(wù)人辦理抵押權(quán)登記的權(quán)利。不動產(chǎn)實行登記公示制度，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。訴爭房產(chǎn)只是辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，抵押權(quán)還沒有設(shè)立，中國工商銀行沙縣支行不能就訴爭房屋優(yōu)先受償。［3］
案例2：因預(yù)購人的原因?qū)е碌盅簷?quán)登記不能辦理的，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人可對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。案例索引：福州盈興房地產(chǎn)開發(fā)公司與平安銀行福州分行、陳黎芳、羅福木借款合同糾紛一案
法院認(rèn)為，訴爭房產(chǎn)已完成初始登記，也已具備辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、抵押權(quán)登記的條件，因預(yù)購人陳黎芳、羅福木怠于辦理導(dǎo)致抵押權(quán)登記未完成。抵押權(quán)登記辦妥后或預(yù)購人陳黎芳、羅福木逾期仍未辦理抵押權(quán)登記的，無過錯的平安銀行福州分行對訴爭房產(chǎn)優(yōu)先受償。［4］
案例3：比照在建建筑物。案例索引：中國銀行合肥城南支行與劉忠發(fā)、劉娟、合肥中亞房地產(chǎn)開發(fā)公司借款合同糾紛一案
法院認(rèn)為，在建房屋能進行抵押，法律對抵押形式并沒有限定。當(dāng)事人在登記機構(gòu)處辦理了以抵押為意思表示的登記，抵押權(quán)就應(yīng)有效設(shè)立。訴爭房屋已辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，中國銀行合肥城南支行有權(quán)就訴爭房屋優(yōu)先受償。［5］
案例4：對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。案例索引：南京榮盛盛景置業(yè)公司與農(nóng)業(yè)銀行南京六合支行、王金花、張靈通金融借款合同糾紛一案
六、《民法典》司法解釋規(guī)定，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人在一定條件下對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償
《民法典》是一部以法典命名的法律，內(nèi)容十分廣泛，已自2021年1月1日起施行。為了更好的理解和適用《民法典》，最高人民法院制定了包括《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《<民法典>有關(guān)擔(dān)保制度解釋》）在內(nèi)的多部司法解釋。
《<民法典>有關(guān)擔(dān)保制度解釋》對抵押權(quán)預(yù)告登記的優(yōu)先受償效力有了新的規(guī)定，即已辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。
那么，對于《<民法典>有關(guān)擔(dān)保制度解釋》的這一規(guī)定，該如何理解呢？
（一）強調(diào)所有權(quán)首次登記
關(guān)于首次登記，最早被規(guī)定在《不動產(chǎn)登記暫行條例》當(dāng)中。房產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售的商品房屬于尚未建造完畢的房屋，不具備辦理所有權(quán)首次登記、所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的條件。所有權(quán)首次登記至關(guān)重要，只有辦理了所有權(quán)首次登記，預(yù)購人才能辦理所有權(quán)首次轉(zhuǎn)移登記并最終取得商品房的所有權(quán)；辦理了所有權(quán)首次轉(zhuǎn)移登記，商品房上的抵押權(quán)預(yù)告登記才能轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。根據(jù)《江蘇省不動產(chǎn)登記條例》的規(guī)定，房產(chǎn)開發(fā)商在商品房竣工驗收后的六十日內(nèi)應(yīng)向有關(guān)登記部門提出辦理所有權(quán)首次登記的申請，也就是說，商品房所有權(quán)首次登記的登記申請人是房產(chǎn)開發(fā)商，且要在一定期限內(nèi)提出申請。
（二）抵押權(quán)預(yù)告登記不等于抵押權(quán)登記，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人只是在一定條件下對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償
在已辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)一致、預(yù)告登記沒有失效的條件下，抵押權(quán)預(yù)告登記是能轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記的。此時，若要求相應(yīng)權(quán)利人先主張將抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記、再主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，則預(yù)告登記制度的價值功能和現(xiàn)實意義就不復(fù)存在，也加重了當(dāng)事人的訴累。
（三）承認(rèn)了抵押權(quán)預(yù)告登記的順序效力
抵押權(quán)預(yù)告登記在符合《<民法典>有關(guān)擔(dān)保制度解釋》規(guī)定的條件下，抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立，表明抵押權(quán)預(yù)告登記具有一定的順序效力。抵押權(quán)預(yù)告登記屬于預(yù)告登記，是要登記在不動產(chǎn)登記簿上的，前文也提到辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記并不能現(xiàn)實阻礙同一商品房上有后面的權(quán)利登記申請。即，在存在多個預(yù)告登記的情況下，被登記的抵押權(quán)預(yù)告登記在轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記時，其順序效力是溯及到抵押權(quán)預(yù)告登記之日的，是以抵押權(quán)預(yù)告登記順序為準(zhǔn)的。
（四）能轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記是關(guān)鍵
《民法典》及其司法解釋并沒有將抵押權(quán)預(yù)告登記和抵押權(quán)登記劃等號，只是認(rèn)可，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人在已具備能轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記而尚未辦理抵押權(quán)登記時對抵押財產(chǎn)可優(yōu)先受償。也就是說，如果存在沒有辦理商品房所有權(quán)首次登記、抵押權(quán)預(yù)告登記的和辦理了所有權(quán)首次登記的不是同一商品房、抵押權(quán)預(yù)告登記失效情形的，則無法辦理抵押權(quán)登記，抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人不能主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。
（五）階段性保證擔(dān)保責(zé)任的免除
結(jié)語
［2］張磊：“論預(yù)告登記的效力”，載《中國不動產(chǎn)法研究》2016年第13期。
［3］福建省三明市中級人民法院（2020）閩04民終2643號民事判決書。
［4］福建省福州市中級人民法院（2017）閩01民終6075號民事判決書。
［5］安徽省高級人民法院（2014）皖民二終字第00780號民事判決書。
