內(nèi)部承包是施工企業(yè)的一種經(jīng)營模式，是指施工企業(yè)與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門、分支機構(gòu)或職工之間就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營所達(dá)成的有關(guān)權(quán)利義務(wù)的安排。其表現(xiàn)形式主要有項目部承包、分公司承包。當(dāng)前工程實務(wù)中最為普遍的工程內(nèi)部承包合同特指項目經(jīng)理內(nèi)部承包合同，其含義是施工企業(yè)與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂承包協(xié)議，約定許可內(nèi)部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負(fù)盈虧，并向施工企業(yè)繳納一定比例的管理費或一定數(shù)額承包費等。
由于內(nèi)部承包合法性、合理性，因而被頻繁的運用于建設(shè)工程施工領(lǐng)域在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，在實踐中主要以“項目經(jīng)理承包制”為主要形式。周峰法官在其所著的《建設(shè)工程施工合同糾紛裁判精要》一書中總結(jié)道：在司法實踐中，建設(shè)工程內(nèi)部承包行為與分包、轉(zhuǎn)包及掛靠行為最易混淆，內(nèi)部承包合同的效力游離于有效與無效的邊緣，稍有不慎即易導(dǎo)致裁判出現(xiàn)偏差。正確甄別工程內(nèi)部承包與違法分包、非法轉(zhuǎn)包及掛靠施工，是司法實踐需要解決的一個問題。
因而，在司法實踐中，最核心的問題就成了內(nèi)部承包如何認(rèn)定的問題，換言之，內(nèi)部承包與分包、轉(zhuǎn)包或者掛靠相區(qū)分的特點是什么。因而，我們需要從內(nèi)部承包的法律特征入手解決內(nèi)部承包認(rèn)定的問題。其一，簽約雙方具有勞動合同關(guān)系。建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的承包人是施工企業(yè)的內(nèi)部員工（即建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工），雙方具有勞動合同關(guān)系，存在上下級間行政隸屬上的管理關(guān)系。這個特征保證了內(nèi)部承包合同的主體適格，這是內(nèi)部承包合同有效的前提條件，也是工程內(nèi)部承包與分包、轉(zhuǎn)包及掛靠等最大的區(qū)別。是否存在勞動關(guān)系，按照勞動關(guān)系的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷即可，法院往往會審查施工企業(yè)與內(nèi)部承包人之間是否具有書面勞動合同、社保繳納憑證、工資表及工資支付記錄、考勤冊、人事檔案等而認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系，進(jìn)而判斷是否屬于內(nèi)部承包。
其二，施工企業(yè)對內(nèi)部承包人具有全方位的管理職責(zé)。與掛靠、轉(zhuǎn)包及分包模式不同，施工企業(yè)有權(quán)也有義務(wù)加強對內(nèi)部承包人的管理，包括工程質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理和財務(wù)管理，甚至內(nèi)部承包人的工程管理人員或其他現(xiàn)場管理人員也應(yīng)接受施工企業(yè)的任免、調(diào)動和聘用。施工企業(yè)通過在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持的方式加強對施工質(zhì)量和安全生產(chǎn)的監(jiān)督和管理。
其三，施工企業(yè)是外部權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)主體。建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的履行，對外，由內(nèi)部承包人以施工人的名義開展經(jīng)營活動，相應(yīng)的法律責(zé)任也由施工企業(yè)承擔(dān)，其法理基礎(chǔ)在于這通常是被認(rèn)為履行職務(wù)行為或者內(nèi)部承包人是施工企業(yè)的代理人（還可能構(gòu)成表見代理），維護(hù)交易安全，保護(hù)信賴?yán)?；對?nèi)，內(nèi)部承包人在經(jīng)濟上可以獨立核算，自負(fù)盈虧，這也符合一般意義上內(nèi)部承包合同的特程實務(wù)中，內(nèi)部承包人一般通過設(shè)立工程項目部來開展施工活動，施工企業(yè)往住允許內(nèi)部承包人刻制項目部公章并設(shè)立銀行賬戶以方便其經(jīng)營。這特征與轉(zhuǎn)包、掛靠施工等最為相似之處，也是兩者容易混淆的原因。
其四，內(nèi)部承包不是施工企業(yè)經(jīng)營權(quán)的承包和轉(zhuǎn)讓。建設(shè)工程內(nèi)部承包合同只是針對具體建設(shè)工程項目的經(jīng)營模式進(jìn)行約定，不是企業(yè)經(jīng)營權(quán)的承包和轉(zhuǎn)讓，這是其最本質(zhì)的特征。內(nèi)部承包人不享有企業(yè)的經(jīng)營和管理權(quán)，僅對建設(shè)工程項目本身享有一定的管理和組織權(quán)。這也避免了施工企業(yè)被無資質(zhì)企業(yè)或個人以企業(yè)承包方式規(guī)避法律對于出借資質(zhì)的禁止性規(guī)定。
其五，施工資產(chǎn)屬施工企業(yè)所有。在轉(zhuǎn)包、分包及掛靠施工模式下，實際施工人繳納一定比例的管理費后，施工中的一切投入及收益均由其承擔(dān)和享有。而在建設(shè)工程內(nèi)部承包合同模式中，用于建設(shè)工程施工的主要資產(chǎn)屬于施工企業(yè)所有，施工所需的人、財、物由施工企業(yè)提供支持，這也是工程內(nèi)部承包與分包、轉(zhuǎn)包及掛靠等又一重要區(qū)別。
接下來的一個問題就是關(guān)于建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的效力如何認(rèn)定的問題，司法實踐中歷來存有爭議。但在司法實踐中普遍認(rèn)為，真實內(nèi)部承包關(guān)系下的工程內(nèi)部承包合同是合法有效的。但是，同樣不可否認(rèn)的是，工程內(nèi)部承包合同的存在給違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠等施工活動提供了很大的空間和漏洞。前已述及，工程內(nèi)部承包合同合法有效的前提條件是存在真實的工程內(nèi)部承包關(guān)系，但實踐中也確實存在大量名為內(nèi)隔承包違法分包、非法轉(zhuǎn)包或掛強施工的現(xiàn)象，需要我們根據(jù)真實的法律關(guān)系對合同性質(zhì)及效力作出認(rèn)定。
第一，形名為內(nèi)部承包，實為或法分包或非法轉(zhuǎn)包行為的，對于工程內(nèi)部承包合同應(yīng)定性為違法分包合同或非法轉(zhuǎn)包合同。對于有對應(yīng)的施工合同，如果不存在合同無效的法定事由，則施工合同依然有效。第二，是名為工程內(nèi)部承包、實為借用施工資質(zhì)的掛靠行為的，應(yīng)對于掛靠行為的效力作出否定性評價，繼而對于所謂的工程內(nèi)部承包合同應(yīng)認(rèn)定為無效。基于掛靠行為而簽訂的施工合同，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》的相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。
對于施工企業(yè)而言，內(nèi)部承包作為一種經(jīng)營模式，一種激勵舉措，如果運用得當(dāng)，可以有事半功倍之效。當(dāng)然，就具體而言，內(nèi)部承包協(xié)議如何設(shè)計與擬定，不僅需要確保其有效性，而且還要確保其具有可操作性。這對于施工企業(yè)而言才是有意義的。
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