“設立中公司”的概念最先出現在《公司法解釋三》中，在此之前《公司法》并未提及該概念，但是在司法實踐中，圍繞“設立中公司”的糾紛卻屢見不鮮。筆者曾處理過幾起與“設立中公司”有關的實務糾紛，這個問題不是單純的理論問題，在司法實踐中同樣值得思考。而且，筆者在處理建設施工合同糾紛的案件中“設立中公司”的問題也并不鮮見。在此，筆者僅就“設立中公司”的性質、價值及其權利能力邊界等問題在司法實踐中是如何呈現的，又是如何被解決等問題作一簡要的探討。
對于“設立中公司”的性質認定，理論上就有無權利能力社團說，合伙說，非法人團體說等，從最高院的相關作品來看，支持無權利能力社團說，但又認為設立中公司雖不具備獨立法人人格，但是已具備民事主體的一些特征，例如已具備事務執(zhí)行機關、共同行為準則和一定的財產等。這些特征使得設立中公司具備一定的權利能力和行為能力，可以自己的名義對外從事與公司設立相關的行為。這其中就有相互矛盾之處。對此浙江省高院認為設立中公司與非法人組織具有一些共同的特點。山東省高院認為人民法院不得因設立中公司不具有民事主體資格而認定民事行為無效。
其實，司法實踐中提出“設立中公司”為了說明在公司設立過程中，發(fā)起人為了設立公司而取得的權利義務不歸屬于發(fā)起人，而歸屬于成立后公司，這是很現實的問題，所以最終由司法實踐提出并加以解決。但是畢竟“設立中公司”還是有其特殊性，其權利能力的范圍到底在哪？在司法實踐中依然爭議不斷。但從目前的裁判觀點來看，對于設立中公司權利能力范圍的界定相對還是比較寬松。
在此，我們以（2010）渝五中法民終字第2590號民事判決書為例，該判決書的第一個爭議焦點，主要是設立中公司的責任承擔問題，即公司設立過程中籌建人以公司名義從事的民商事法律行為（即設立中公司行為）的法律效果是否應當由設立后的公司承擔的問題。一審法院認為，首先，設立中公司行為的主體是設立中公司本身，而非籌建人?；I建人是設立中公司之機關，是設立中公司行為的代表機關和執(zhí)行機關。設立中公司行為的范圍是在法律上和經濟上為公司設立和開業(yè)所必需為限。設立中公司行為是在公司設立階段實施的行為，即設立中公司已經成立至設立中公司消滅之前這段期間所為的行為。
因此，設立中公司是非法人組織，是為設立法人組織而存在的組織體，是準民商事法律主體，有自己的名稱、自己的財產、自己的組織機構和場所，具有有限的法律人格，可以以自己的名義從事為公司設立和開業(yè)準備所必需的民商事活動，并就這些活動享有權利，承擔義務，否則便不能開展籌建設立活動。
籌建人為其行為的機關，以設立所必要的事項為限享有權利能力，以將來公司法人成立為條件享有權利能力，在公司設立范圍內行為的法律后果歸屬于設立中公司，由其享有權利，承擔義務和責任。公司不能成立時，其權利能力溯及消滅，籌建人對設立中公司的債務負無限連帶責任，公司成立時，此法律后果再由設立中公司轉歸成立后的公司。
(2010)渝五中法民終字第2590號民事判決書非常明確界定了“設立中公司”的性質，概念以及權利能力的范圍，這隨時比較早的判決書，但仍然具有很好的指導意義，這對于我們代理案件很有啟發(fā)，這是從主體的角度出發(fā)解決問題，可以說解決還是一些釜底抽薪式的問題。例如公司設立糾紛案由的適用范圍：先公司合同以及發(fā)起人責任糾紛，設立中公司的權利能力范圍界定就十分關鍵，會影響到整個訴訟案件的走向。
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