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【律師手記】第三人實際履行合同情形下合同當事人的認定

2022.06.06 陜西

在實踐中有這種情形，即一方在合同書上簽字，但實際享有權利和履行義務的為第三人，此種情形下如何認定合同當事人？這是由最高人民法院民事審判第一庭編的《民事審判實務問答》一書提出的問題，在筆者看來，這個問題很具有現(xiàn)實意義。就比如筆者一直關注的建設工程施工合同糾紛之中的掛靠問題（借用資質(zhì)），被掛靠人簽字蓋章，但實際享有權利和履行義務的卻是掛靠人，這種情況合同當事人如何認定？掛靠又不同于轉(zhuǎn)包與違法分包，是否能夠適用《建工司法解釋一》第43條之規(guī)定，爭議頗多。

從民法基本原理出發(fā)，合同關系是存在于特定當事人之間的權利義務關系，原則上僅在合同當事人之間發(fā)生效力，并不及于第三人，這是“合同的相對性”的基本要義?！睹穹ǖ洹返?90條第一款規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立”，由此可見，一般情形下，在合同書上簽字或者蓋章的人就是合同的當事人。例外情形如代表行為或代理行為，諸如此類的例外情形需要法律的明確規(guī)定方可成立。

實踐中出現(xiàn)的第三人實際享有權利、履行義務的情形并不屬于前述例外情形，在合同的理論分類中，可歸為“涉他合同”，具體包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”兩種類型?！跋虻谌寺男械暮贤笔侵鸽p方當事人在合同中為第三人設定合同權利，由第三人取得利益的合同?！跋虻谌寺男械暮贤彪m是由第三人實際享有合同權利，但其享有權利的基礎仍然來源于合同雙方當事人的約定，不能改變合同當事人的身份。

而“由第三人履行的合同”，則是指雙方當事人與第三人約定或者債務人與第三人約定，由第三人向債權人履行合同義務的合同。第三人履行義務的實質(zhì)在于代債務人履行合同義務，《民法典》第523條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。”至于債務人與第三人之間的關系，則要另案處理。

根據(jù)以上的合同原理以及合同分類，顯然與掛靠的問題是大相徑庭的，在司法實踐中，往往認為掛靠問題中，存在三層合同法律關系與三方當事人，即掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關系，發(fā)包人與被掛靠人之間的建設工程施工合同關系，發(fā)包人與掛靠人之間的法律關系，但實際上，三方當事人還是處在一個大的法律關系之中的，事實上，掛靠人才是實際權利享有者與義務承擔者，但是就從以上的分析來看，掛靠問題又與“由第三人履行的合同”的概念又不相契合。

掛靠經(jīng)營早已經(jīng)成為一種經(jīng)營模式，但是至今都沒有具體的法律規(guī)定予以明確。在建設工程施工領域，掛靠施工的情形又尤為突出，但同樣由于缺乏明確的法律規(guī)定，例如訴訟主體如何確定，責任如何承擔等問題都沒有明確處理意見，在現(xiàn)實中亂象叢生。因而，筆者考慮能否將掛靠問題納入“由第三人履行的合同”制度予以解決，這只是一點不成熟的想法，我們可以共同探討。

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