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建筑工程勞務(wù)分包的法律適用

作者：朱中華 律師 （北京）

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1、工程分包的概念和分類(lèi)

施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。

專(zhuān)業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)，如主體結(jié)構(gòu)分包、機(jī)電分包、鋼結(jié)構(gòu)分包、幕墻分包、弱電分包等。

勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。

勞務(wù)分包分類(lèi)表

2、勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)分包的區(qū)別

（a）主體與資質(zhì)不同，專(zhuān)業(yè)作業(yè)分包企業(yè)、勞務(wù)作業(yè)分包作業(yè)企業(yè)。

（b）分包的對(duì)象不同，分包工程，部分勞務(wù)。

（c）是否需要征得業(yè)主同意不同，分包工程需要，而勞務(wù)分包一般不需要。

（d）承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不同，專(zhuān)業(yè)分包對(duì)于分包工程整體負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包僅對(duì)提供勞務(wù)及其工作質(zhì)量負(fù)責(zé)。

（e）是否向發(fā)包人承擔(dān)連責(zé)任不同，分包工程承擔(dān)，而勞務(wù)分包一般不承擔(dān)。

（f）是否能扣留質(zhì)保金不同，工程分包需要，勞務(wù)分包不需要。

（3）分包、總包和業(yè)主三者的法律關(guān)系

分包對(duì)總包負(fù)責(zé)，總包對(duì)業(yè)主（建設(shè)方）負(fù)責(zé)。《建筑法》第29條第2款規(guī)定，“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

3、有關(guān)工程分包的法律體系

（1）有關(guān)工程分包的部分法律法規(guī)和規(guī)定一覽表

（2）立法的效力層級(jí)

法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

4、關(guān)于工程分包的禁止性規(guī)定

（1）達(dá)到一定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的必須通過(guò)招標(biāo)形式選擇分包商

禁止對(duì)于必須采取招投標(biāo)的工程，不經(jīng)過(guò)招投標(biāo)形式選擇分包商。2004年2月3日，建設(shè)部頒布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，對(duì)于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)定。該《辦法》第6條規(guī)定，“鼓勵(lì)發(fā)展專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動(dòng)進(jìn)入有形建筑市場(chǎng)公開(kāi)交易，完善有形建筑市場(chǎng)的分包工程交易功能?！?005年2月7日，《北京市建設(shè)工程施工分包招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，第5條規(guī)定，“建設(shè)工程施工分包招標(biāo)的招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，參照《北京市工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(市政府89號(hào)令)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。建設(shè)工程施工總承包進(jìn)行招標(biāo)的，其施工分包達(dá)到下列規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)：（一）專(zhuān)業(yè)工程分包施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；（二）專(zhuān)業(yè)工程分包施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以下，但工程項(xiàng)目中政府投資或者融資在100萬(wàn)元人民幣以上的；（三）勞務(wù)作業(yè)分包施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的。”

（2）分包單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。分包商應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。（禁止借用資質(zhì)、掛靠、超越本單位資質(zhì)等級(jí)投標(biāo)）建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列?！?/p>

（3）工程主體部分禁止分包

施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，工程主體部分禁止分包。

（4）分包應(yīng)取得建設(shè)方同意

總包商進(jìn)行工程分包，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，勞務(wù)分包除外。

（5）禁止再分包

禁止分包單位將其承包的工程再分包，應(yīng)當(dāng)不包含專(zhuān)業(yè)分包將勞務(wù)部分再分包。

（6）禁止將分包工程分包給個(gè)人。

（7）分包合同應(yīng)當(dāng)備案

建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，“分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在訂立分包合同后7個(gè)工作日內(nèi)，將合同送工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)備案。分包合同發(fā)生重大變更的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自變更后7個(gè)工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案。”

（8）禁止簽署黑白分包合同

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》第6條規(guī)定，“勞務(wù)分包合同訂立后，除依法變更外，發(fā)包人、承包人不得再行訂立背離勞務(wù)分包合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議?！?發(fā)包人、承包人就同一勞務(wù)作業(yè)內(nèi)容另行訂立的勞務(wù)分包合同與經(jīng)備案的勞務(wù)分包合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的勞務(wù)分包合同作為結(jié)算勞務(wù)分包合同價(jià)款的依據(jù)。發(fā)包人將與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購(gòu)發(fā)包給承包人的；

（9）禁止將分包工程轉(zhuǎn)包或者肢解轉(zhuǎn)包

（10）外地分包商需具備進(jìn)京備案手續(xù)

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》第17條規(guī)定，“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)分包合同訂立后7日內(nèi)，到市住房城鄉(xiāng)建設(shè)委辦理勞務(wù)分包合同及在京施工人員備案?！?/p>

（11）建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人

建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定，“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)?！?/p>

5、關(guān)于勞務(wù)分包合同的特殊禁止性規(guī)定

除以上專(zhuān)業(yè)分包和勞務(wù)分包必須遵守的規(guī)定以外，北京市還對(duì)于勞務(wù)分包合同進(jìn)行了一些特別規(guī)定。

（1）不能進(jìn)行擴(kuò)大的勞務(wù)分包，即只能包清工

根據(jù)北京市的規(guī)定，勞務(wù)分包合同不得包括大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購(gòu)內(nèi)容。但是，勞務(wù)分包合同可規(guī)定低值易耗材料由勞務(wù)分包企業(yè)采購(gòu)?！　?/p>

（2）勞務(wù)分包合同不能約定維修保證金

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》第10條規(guī)定，“勞務(wù)分包合同中不得包括維修保證金的內(nèi)容?！?/p>

（3）不得將勞務(wù)作業(yè)分包給未取得安全生產(chǎn)許可證的企業(yè)

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》規(guī)定，發(fā)包人不得將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給個(gè)人或者不具備與所承接工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)以及未取得安全生產(chǎn)許可證的企業(yè)。

（4）建設(shè)單位不能直接發(fā)包勞務(wù)作業(yè)部分

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》第5條規(guī)定，建設(shè)單位不得直接將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)或個(gè)人。

（5）不得使用分公司、項(xiàng)目經(jīng)理部印章簽約

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》第7條規(guī)定，“勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)由雙方企業(yè)法定代表人或授權(quán)委托人簽字并加蓋企業(yè)公章，不得使用分公司、項(xiàng)目經(jīng)理部印章?！钡歉鶕?jù)法律的規(guī)定，如果使用分公司、項(xiàng)目經(jīng)理部印章簽約，其簽訂的合同仍然有效，因?yàn)橐话闱闆r下，分公司和項(xiàng)目部簽約符合合同關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定。

（6）發(fā)包人、承包人不得采用“暫估價(jià)”方式約定合同總價(jià)

《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法》第11條規(guī)定，“發(fā)包人、承包人約定勞務(wù)分包合同價(jià)款計(jì)算方式時(shí)，可以選擇固定合同價(jià)款、建筑面積綜合單價(jià)、工種工日單價(jià)、綜合工日單價(jià)四種方式選擇其一計(jì)算。發(fā)包人、承包人不得采用“暫估價(jià)”方式約定合同總價(jià)?！?/p>

5、違反地方性規(guī)范性文件禁止性規(guī)定的法律后果

違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的分包合同無(wú)效，但是違反地方性規(guī)范性文件禁止性規(guī)定不一定導(dǎo)致合同無(wú)效，但是會(huì)有以下后果：

A、無(wú)法備案。

B、受到行政處罰。

C、在存在黑白勞務(wù)合同的情況下，發(fā)生糾紛時(shí)可能會(huì)被判定以白合同為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。