在涉黃類共同犯罪案件中，各行為人的行為性質(zhì)，有時(shí)往往似是而非、難以界定。這其中，特別是組織賣(mài)淫行為與協(xié)助組織賣(mài)淫行為的認(rèn)定，在司法實(shí)務(wù)中更是爭(zhēng)議頻頻。實(shí)際上，協(xié)助組織賣(mài)淫行為，本是組織賣(mài)淫的幫助行為；協(xié)助組織賣(mài)淫的正犯，本是組織賣(mài)淫的幫助犯。但我國(guó)刑法修正案八，將協(xié)助組織賣(mài)淫行為從組織賣(mài)淫的共犯行為中剝離出來(lái)，單獨(dú)規(guī)定了協(xié)助組織賣(mài)淫罪，使原組織賣(mài)淫罪中的幫助行為實(shí)行行為化，使原組織賣(mài)淫罪中的幫助犯正犯化，而不再是一般共同犯罪意義上的幫助行為、幫助犯。司法實(shí)務(wù)中，在涉及二罪的區(qū)分之時(shí)，不少人會(huì)以行為人在共同犯罪中的作用以及從主從犯身份的角度來(lái)予以分析。但筆者以為，如果僅從該兩個(gè)角度來(lái)嘗試區(qū)分二罪，恐怕勉為其難。這是因?yàn)?，雖然幫助犯在共同犯罪中作用較小，并屬于從犯，但在組織賣(mài)淫團(tuán)伙中，同時(shí)也還會(huì)存在其它作用相對(duì)較小的實(shí)行犯甚至其它形式的共犯，該些行為人，也可以被認(rèn)定為從犯。如此一來(lái)，從該兩個(gè)角度對(duì)前兩類行為人進(jìn)行準(zhǔn)確定性就難乎其難了。其實(shí)，關(guān)于組織賣(mài)淫與協(xié)助組織賣(mài)淫的區(qū)分，筆者認(rèn)為，鑒于：組織賣(mài)淫罪，懲處的行為是組織行為，懲處的主體是組織者；協(xié)助組織賣(mài)淫罪，懲處的行為是幫助行為，懲處的主體是幫助者。因此，在涉及二罪的區(qū)分之時(shí)，我們不妨從行為與主體這兩個(gè)點(diǎn)進(jìn)行切入，并進(jìn)行雙重考察，以對(duì)行為作出精準(zhǔn)的分析，以對(duì)性質(zhì)作出準(zhǔn)確的界定。具體如下：
一、從行為角度考察，行為人對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)是否實(shí)施了組織、策劃、決策、指揮行為？對(duì)賣(mài)淫組織的賣(mài)淫人員、賣(mài)淫活動(dòng)是否實(shí)施了管理或控制行為？
組織賣(mài)淫，其核心行為是組織行為，行為對(duì)象是賣(mài)淫，即賣(mài)淫人員的賣(mài)淫活動(dòng)。至于何為組織行為？首先，組織一詞，于字面意義理解，就是安排分散的人或者物，使這些人或者物具有一定的系統(tǒng)性、整體性，表現(xiàn)方式為組織、策劃、指揮、決策。具體于組織賣(mài)淫罪，組織行為主要體現(xiàn)為形成賣(mài)淫活動(dòng)決意、策劃賣(mài)淫活動(dòng)實(shí)施、投資設(shè)立賣(mài)淫場(chǎng)所，并對(duì)賣(mài)淫人員、賣(mài)淫活動(dòng)加以安排、調(diào)度、指揮，使賣(mài)淫活動(dòng)有組織、有計(jì)劃的進(jìn)行。進(jìn)而，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣(mài)淫，賣(mài)淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的組織他人賣(mài)淫”。根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，組織行為之于賣(mài)淫活動(dòng)、賣(mài)淫人員，是指對(duì)賣(mài)淫人員以及賣(mài)淫活動(dòng)實(shí)施了管理或控制的行為。主要體現(xiàn)為對(duì)賣(mài)淫人員和賣(mài)淫活動(dòng)的管理性或控制性。至于具體的管理或控制行為，一般表現(xiàn)為：經(jīng)營(yíng)管理賣(mài)淫場(chǎng)所、制定或確定賣(mài)淫方案、制定或確定賣(mài)淫活動(dòng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、制定或確定內(nèi)部獲利分配方案、制定或確定應(yīng)付公安檢查方案、制定或確定賣(mài)淫人員管理方案、制定或確定賣(mài)淫人員招聘方案、制定或確定賣(mài)淫人員請(qǐng)休假制度、制定或確定賣(mài)淫人員提成方案、召集調(diào)配安排控制賣(mài)淫人員等等。
協(xié)助組織賣(mài)淫，主要表現(xiàn)為行為人實(shí)施了幫助他人組織賣(mài)淫的行為。所謂幫助，是指行為人為組織賣(mài)淫的犯罪分子提供了某種方便，以利組織賣(mài)淫活動(dòng)順利進(jìn)行。
通過(guò)從法理上對(duì)比兩個(gè)罪名的行為性質(zhì)可知：組織賣(mài)淫罪，強(qiáng)調(diào)的是在犯罪中的組織性，打擊的是組織行為；而協(xié)助組織賣(mài)淫罪，體現(xiàn)的是對(duì)他人組織賣(mài)淫的一種協(xié)助性，打擊的是幫助行為。組織賣(mài)淫罪無(wú)論主犯還是從犯，在賣(mài)淫活動(dòng)的從無(wú)到有過(guò)程中，實(shí)施了一定的組織、策劃、指揮、決策、領(lǐng)導(dǎo)性行為；在控制他人從事賣(mài)淫的活動(dòng)中，實(shí)施了一定的管理性或控制性行為。而該些行為，卻正是協(xié)助組織賣(mài)淫罪的行為人所不具備的。這就是二罪行為特征的區(qū)別所在。
二、從主體角度考察，行為人是否屬于賣(mài)淫組織中的組織者？
組織賣(mài)淫團(tuán)伙中，某些行為人受組織者聘用，并根據(jù)組織者的授意實(shí)施了一定程度的管理或控制行為，那是否可以說(shuō)，只要行為人對(duì)賣(mài)淫人員或賣(mài)淫活動(dòng)實(shí)施了管理或控制行為，就一定屬于組織賣(mài)淫罪的打擊對(duì)象？答案是否定的。因?yàn)槲覀兩行柽M(jìn)行第二重考察，即對(duì)行為人的主體身份進(jìn)行考察。
組織賣(mài)淫罪，打擊的是賣(mài)淫團(tuán)伙中的組織者，打擊的是對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)實(shí)施了組織行為的人。該些組織人員，對(duì)賣(mài)淫人員及賣(mài)淫活動(dòng)享有實(shí)質(zhì)的管理與控制權(quán)，對(duì)賣(mài)淫人員及賣(mài)淫活動(dòng)的核心事項(xiàng)享有實(shí)質(zhì)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、決策權(quán)。該些組織人員，在賣(mài)淫團(tuán)伙中主要體現(xiàn)為兩個(gè)核心，一是核心作用，一是核心地位。在賣(mài)淫團(tuán)伙中，如果某些行為人根據(jù)組織者的授意、指使，即使實(shí)施了一定程度的管理或控制行為，但如果該行為人在整個(gè)賣(mài)淫團(tuán)伙中并不處于核心地位、在整個(gè)賣(mài)淫活動(dòng)中并不發(fā)揮核心作用，則其行為性質(zhì)仍僅屬于協(xié)助管理或協(xié)助控制。我們對(duì)該些行為人仍不得認(rèn)定為賣(mài)淫團(tuán)伙中的組織者，對(duì)該些行為人仍不得以組織賣(mài)淫罪定罪處罰。比如某些沐足場(chǎng)所的賣(mài)淫人員在外出開(kāi)房賣(mài)淫時(shí)，需向前臺(tái)工作人員或其它工作人員進(jìn)行外出登記。那么，在一定意義上，這些登記行為，其實(shí)也屬于對(duì)賣(mài)淫人員的管理或控制行為。但是，該些登記人員，其并不享有實(shí)質(zhì)的管理權(quán)、控制權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、決策權(quán)，也并不屬于賣(mài)淫團(tuán)伙的核心層，其對(duì)賣(mài)淫人員外出進(jìn)行登記，僅是根據(jù)真正組織者的二次授權(quán)實(shí)施。如果對(duì)該些人員以組織賣(mài)淫罪予以懲處，顯然并不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
作者介紹
唐柏成律師，廣東際唐律師事務(wù)所副主任；刑事部主任；刑辯力詐騙犯罪辯護(hù)研究中心主任；深圳福田律師學(xué)院特聘講師；中國(guó)政法大學(xué)“律師刑事辯護(hù)規(guī)范化研究”課題組成員；《刑事辯護(hù)規(guī)范化》撰稿人。
唐律師從事法律學(xué)習(xí)研究、律師業(yè)務(wù)工作十余年，具備扎實(shí)的理論功底和豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，曾先后在《深圳律師》《中國(guó)商報(bào)·法治周刊》以及其它自媒體平臺(tái)上公開(kāi)發(fā)表經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、理論研究等文章多篇，對(duì)重大、復(fù)雜、疑難案件，有獨(dú)特、深入的分析論證能力。
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