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無論是在法律生活中還是在法學(xué)研究中，我們都習(xí)慣于將法的表現(xiàn)形式限定在文字形態(tài)，潛意識(shí)地認(rèn)為文字是法的唯一表現(xiàn)形式。或者說，所謂的法，就是指成文法。那是一些讓人們做什么或者不做什么的、用一定的文字和語言所表達(dá)出來的行為規(guī)范。這種規(guī)范雖然被印刷在法典中，但是其具體要求卻是被立法者隱含在文字背后的，我們往往看不見也摸不著。就像我們雖然知道大氣有壓力，但是無法用感覺器官直接感覺一樣，法律往往被定義為一種主觀意志或者精神，是人們難以在物理層面上以感知器官所“觸摸”或者感覺到的。

一般而言，意識(shí)或者意志總是與物質(zhì)截然不同的，然而物質(zhì)尤其是人工制成物同樣可以體現(xiàn)意志卻為我們所忽略。尤其是隨著人類進(jìn)入人工智能（AI）時(shí)代，計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)作為人的大腦的延伸，已經(jīng)被人類通過各種軟件賦予更多的“外化意志”以及行為模式，用于約束人類自身的行為。在這個(gè)意義上說，計(jì)算機(jī)芯片及其編程語言，有可能構(gòu)成未來“人-機(jī)交互”智能世界中的法律規(guī)范。

據(jù)某報(bào)報(bào)道，2009年8月3日晚，大連市東北路橋下香爐礁家具市場(chǎng)附近出現(xiàn)交通大阻塞?，F(xiàn)場(chǎng)位于正在施工的鐵路橋北側(cè)，一輛大客車上部掛在臨時(shí)限高橫梁上，因施工造成不暢通的此路段無疑雪上加霜，交通大阻塞。據(jù)了解，事故在當(dāng)晚9時(shí)30分就發(fā)生了，司機(jī)不知是沒有看到限高梁上3.6米的警示標(biāo)志，還是對(duì)自己的車多高“沒有數(shù)”，本來可以繞過橫梁，卻沒繞，結(jié)果車上面的空調(diào)機(jī)掛在橫梁上。保險(xiǎn)公司人員趕來后，雙方又因賠償問題產(chǎn)生分歧。無獨(dú)有偶，據(jù)青海省有關(guān)報(bào)道，京藏高速由西向東的民和縣路匝道出口有一座3.2米高度的限高架，該匝道出口通車一年來，限高架被撞毀27次、撞損20多次等，損失53萬元，往往是早上維修好了，晚上又被撞了。公司準(zhǔn)備在匝道口修一個(gè)雙層限高架，目前維修方案正在制定中。另據(jù)報(bào)道，2018年10月29日下午，江西省新余市公安局發(fā)布通報(bào)稱，“13歲男孩頭伸出天窗被限高架撞擊身亡?！?sup>[注1]

法是物質(zhì)還是精神？馬克思主義關(guān)于法的一般理論稱“法是部分統(tǒng)治階級(jí)意志上升為國(guó)家意志的體現(xiàn)”，既然法被傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為是國(guó)家意志的體現(xiàn)，意志是精神，法亦即精神。由此推論，可否說明“物質(zhì)化軟法”這一概念是不成立的？“白紙黑字的法律條文”通常被認(rèn)為是法的唯一表現(xiàn)形式，然而物質(zhì)同樣可以體現(xiàn)法的精神卻為我們所忽略。出現(xiàn)此種認(rèn)識(shí)不無道理：1. 成文法易于審查，易成體系，便于研究；2. 通常在改革某項(xiàng)制度之前都有相應(yīng)“決定”，“實(shí)施意見”出臺(tái)。

我們認(rèn)為，語言和文字本質(zhì)上是一種承載精神的交流工具?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，這些文字自身不會(huì)產(chǎn)生法的實(shí)效，更不可能具有法的強(qiáng)制性。法律強(qiáng)制力的實(shí)效獲得，必然需要物質(zhì)要素的介入，也就是說，除去法的文字形態(tài)之外，尚需物質(zhì)形態(tài)的法予以配合或者支撐，法才是現(xiàn)實(shí)的和可靠的。我們進(jìn)一步認(rèn)為，由于文化可以承載在物質(zhì)和文字兩種層面上，法亦可有物質(zhì)形式和文字形式之分。由此出發(fā)，“法即法條”的單一性思維勢(shì)必會(huì)限制法學(xué)研究，甚至是法制建設(shè)。其實(shí)在行政法學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者已經(jīng)注意到這一問題，例如有學(xué)者認(rèn)為交通標(biāo)志是一種抽象行政行為，其本身具有法律屬性是抽象行政行為。在此基礎(chǔ)上，我們可以做出如下的假設(shè)（問題重構(gòu)）：法的表現(xiàn)形式不僅僅局限于文字，物質(zhì)亦可成為法的表現(xiàn)形式。

(一) 限高架的“成文法”

道路限高架究竟應(yīng)該多高，目前并無明確的法律規(guī)定。在具體實(shí)踐中，限高限寬的設(shè)計(jì)與車輛外形輪廓和道路等級(jí)兩個(gè)因素有關(guān)，常見的限高橫梁高度分別有2.5米、3.6米和4.5米等等。例如，徐州市市內(nèi)道路設(shè)計(jì)的可升降式限高架，最低高度為2.5米，提升后高度可以達(dá)到4.5米。我國(guó)相關(guān)法規(guī)規(guī)定了車輛裝載的質(zhì)量和長(zhǎng)寬高尺寸?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通法實(shí)施條例》第五十四條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車載物不得超過機(jī)動(dòng)車行駛證上核定的載質(zhì)量，裝載長(zhǎng)度、寬度不得超出車廂，并應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）重型、中型載貨汽車、半掛車載物，高度從地面起不得超過4米，載運(yùn)集裝箱的車輛不得超過4.2米；（二）其它載貨的機(jī)動(dòng)車載物，高度從地面起不得超過2.5米；（三）摩托車載物，高度從地面起不得超過1.5米，長(zhǎng)度不得超出車身0.2米，兩輪摩托車載物寬度左右各不得超出車把0.15米；三輪摩托車載物寬度不得超過車身。載客汽車除車身外部的行李架和內(nèi)置的行李箱外，不得載貨。載客汽車行李架載貨，從車頂起高度不得超過0.5米，從地面起高度不得超過4米。

在道路等級(jí)方面，首先，新建和改擴(kuò)建的高速公路、一級(jí)公路、二級(jí)公路的限高低于5米，三級(jí)公路、四級(jí)公路的限高低于4.50米都是違法的。具體法律依據(jù)是《公路法》第二十六條第一款“公路建設(shè)必須符合公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)?！倍豆饭こ碳夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)》（JTGB01）3.6.1條規(guī)定“一條公路應(yīng)采用同一凈高。高速公路、一級(jí)公路、二級(jí)公路的凈高應(yīng)為5.00m；三級(jí)公路、四級(jí)公路的凈高應(yīng)為4.50m?！痹谶@個(gè)高度內(nèi)，不允許有任何障礙物，包括交通標(biāo)志、限高架都不行。如果有，說明這條公路是不合格的。不合格的公路不能交付使用。如果交付使用了，那么就是違法的。如果設(shè)置了限高架造成了車輛和人身損害，那么設(shè)計(jì)、建設(shè)、驗(yàn)收單位是要承擔(dān)責(zé)任的。其次，在用公路的限高標(biāo)準(zhǔn)低于新建公路的限高標(biāo)準(zhǔn)是違法的。具體法律依據(jù)是《公路法》第三十五條“公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院交通主管部門規(guī)定的技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)程對(duì)公路進(jìn)行養(yǎng)護(hù)，保證公路經(jīng)常處于良好的技術(shù)狀態(tài)?！薄豆佛B(yǎng)護(hù)技術(shù)規(guī)范》（JTGH10）對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。在用公路如果達(dá)不到相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，說明養(yǎng)護(hù)單位和管理單位是存在過錯(cuò)的。在公路上設(shè)置限高架，屬于公路改善工程，依法應(yīng)當(dāng)適用上述《公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》（JTGB01）3.6.1條規(guī)定的凈高標(biāo)準(zhǔn)。最后，限高架沒有經(jīng)過合法的技術(shù)性審批就是違法的。

我國(guó)規(guī)定超限運(yùn)輸?shù)膯栴}由交通部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理。因此，制定并設(shè)計(jì)限高架的“立法權(quán)”屬于政府相關(guān)部門，其他社會(huì)組織和個(gè)人設(shè)置限高架屬于違法行為，不在本文探討之列?！哆|寧省貨物運(yùn)輸車輛超限超載治理?xiàng)l例》（遼寧省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議于2016年11月11日審議通過，自2017年2月1日起施行）第二十四條規(guī)定，縣交通行政管理部門可以在農(nóng)村公路設(shè)置明顯的限載、限高、限寬、限長(zhǎng)的警示標(biāo)志，在鄉(xiāng)道、村道的出入口設(shè)置限高、限寬設(shè)施，但是不得影響消防和衛(wèi)生急救等應(yīng)急通行需要。任何單位和個(gè)人不得向通行車輛收費(fèi)。我們調(diào)研了大連市內(nèi)道路限高架的設(shè)置問題，該項(xiàng)職權(quán)屬于城市建設(shè)管理局，具體由城市建設(shè)管理局下設(shè)的橋梁承重研究所負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)，交由市政工程公司負(fù)責(zé)施工。

(二) 制度法論：限高架是物化形態(tài)的法律

英國(guó)法學(xué)家麥考密克認(rèn)為，法律制度并不是單純的條文，而正是一種規(guī)范限定的事實(shí)，這一理論對(duì)我們理解和分析物化形態(tài)的法律具有重要的指導(dǎo)意義。就限高架而言，它本身是完全具有實(shí)證法學(xué)意義上的法律特征的：它是被國(guó)家制定或認(rèn)可的；它是那么地“穩(wěn)定”；它是那么地具有“普遍的約束力”；它是那么地嚴(yán)密嚴(yán)謹(jǐn)、具有“鋼鐵”般的強(qiáng)制力，那么嚴(yán)明肅然，不會(huì)因?yàn)槿魏嗡緳C(jī)的求情告饒或者行賄、威脅而“高抬貴手”。任何敢于和這樣的“法律”挑戰(zhàn)的司機(jī)都會(huì)在它的“權(quán)威”下碰得頭破血流，這些一般文字意義上的法律所擁有的特質(zhì)，在限高架上都具備。正是在這個(gè)意義上，我們有理由認(rèn)為，限高架是一種法律，它與成文法結(jié)合在一起，真正構(gòu)成了一種制度事實(shí)，或者說，一種完全的和天然的具有規(guī)則運(yùn)行實(shí)效的法律規(guī)范?？傊?，這架鋼梁具有“法律”所具有的基本特點(diǎn)，它也確實(shí)可以被稱之為一種“軟法”。關(guān)于這一特質(zhì)，我們可以從以下方面加以證成：

1. 由國(guó)家制定或認(rèn)可

除新增設(shè)的城市道路外，在原有道路上增設(shè)交通信號(hào)燈、限高架等，一般由城市建設(shè)管理局或者公安局交通警察支隊(duì)負(fù)責(zé)，并交由城市交通設(shè)計(jì)研究院按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)組織設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)完成后以招標(biāo)的方式交由有資質(zhì)的建設(shè)工程公司施工完成，城建局和交警部門都是國(guó)家機(jī)關(guān)，所以交通信號(hào)燈，交通標(biāo)線是由國(guó)家制定的；其實(shí)除限高架之外，稅控收款機(jī)（下文論及）亦并非普通商品，用戶購買后不可直接使用，必須先到稅務(wù)機(jī)關(guān)（國(guó)家機(jī)關(guān)）進(jìn)行注冊(cè)登記，并在稅務(wù)機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)控下進(jìn)行初始化設(shè)置，輸入有關(guān)信息方可使用，這實(shí)為一種國(guó)家認(rèn)可。

2. 普遍約束力

限高架限制經(jīng)過車輛的高度，準(zhǔn)確阻止車輛超高行為，約束司機(jī)“超高不易被發(fā)覺”的僥幸心理；而稅控收款機(jī)集收款功能與稅控功能于一體，其使用者在收款時(shí)已將各類收款信息存入到稅控裝置用戶卡中，有效約束納稅人偷稅、漏稅現(xiàn)象；其他交通標(biāo)志以其直觀的顏色、圖形、數(shù)字等約束道路使用者，維持交通秩序，維護(hù)交通安全。

3. 具有強(qiáng)制力

若司機(jī)駕駛的車輛超過限高架允許通行的高度，根本無法通行，其強(qiáng)制力體現(xiàn)在“違反前”環(huán)節(jié)，可以對(duì)違法行為進(jìn)行預(yù)先防范，明顯有別于成文法所規(guī)定的“事后懲罰”機(jī)制；稅控收款機(jī)內(nèi)部裝有自動(dòng)記錄但不能更改和抹掉的計(jì)稅存儲(chǔ)器，記錄著每日的營(yíng)業(yè)數(shù)額和應(yīng)納稅額，納稅人鑒于此只能如實(shí)繳稅；交通標(biāo)志以其自身反映出的直觀信息，指引道路使用者有序使用道路，并配以監(jiān)控、拍照等設(shè)備保證其強(qiáng)制力。這些研究對(duì)象由前到后呈現(xiàn)強(qiáng)制力遞減的態(tài)勢(shì)。

4. 確定性與公開性

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機(jī)無疑具有確定性與公開性，正因其具有確定性和公開性，為其發(fā)揮實(shí)效確定了先決條件。

5. 不溯及既往性

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機(jī)被制定出來并投入使用之后才開始約束使用者的行為，因此不能溯及既往。

6. 穩(wěn)定性

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機(jī)一旦開始運(yùn)轉(zhuǎn)，即具有一定的穩(wěn)定性，不會(huì)朝令夕改。

7. 能指引人的行為

限高架、交通標(biāo)志和稅控收款機(jī)都具有指引人行為的實(shí)際效力，這種效力與成文法的抽象效力有顯著區(qū)別。

8. 能設(shè)定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系

交通標(biāo)志以及限高架能通過給使用者設(shè)定“速度、方向、高度”的義務(wù)，保證其他使用者公平使用道路的權(quán)利；稅控收款程序通過給使用者設(shè)定如實(shí)繳稅的義務(wù)，亦是保障其他如實(shí)的納稅人的權(quán)利。

龐德指出法律一詞有不同的含義?！皻v史上，法律一詞在法學(xué)著作中最古老也是最常沿用的含義是指特定政治組織社會(huì)中律令的整體或者法律的總和。從更廣泛的意義上講，法律立基于一個(gè)存在律令、技術(shù)和普遍接受的理想的社會(huì)中并為這一社會(huì)所承認(rèn)，它是司法以及行政行為的權(quán)威性依據(jù)和指導(dǎo)，同時(shí)使人們得以對(duì)上述行為建立預(yù)期?！?^[注2]交通標(biāo)志是公民違反交通規(guī)則時(shí)行政機(jī)關(guān)做出行政處罰的權(quán)威性依據(jù)，稅控收款程序是稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅行為的權(quán)威性依據(jù)，限高架是行政機(jī)關(guān)懲罰超高行為的權(quán)威性依據(jù)，同時(shí)交通標(biāo)志、稅控收款程序以及限高架的存在使公民得以對(duì)上述行政行為建立預(yù)期。并且，上述研究對(duì)象直接暴露在公眾視野中，直接引導(dǎo)公民的日常行為，無需查找即可感知，相較于“文字化法”更能使公民對(duì)行政行為建立預(yù)期，更具權(quán)威性。龐德稱，“在法律職業(yè)者們的眼中，法律是一種高度專門化的社會(huì)控制手段，它依靠一套專門的權(quán)威性資料來實(shí)行?！?sup>[注3]因此，我們認(rèn)為交通標(biāo)志、稅控收款程序與限高架實(shí)為一種高度專門化的社會(huì)控制手段，控制著社會(huì)中的公民以維持國(guó)家的稅收穩(wěn)定、交通秩序以及交通安全，可以被認(rèn)為是“物質(zhì)化法”，它所依靠的權(quán)威性資料是“文字化法”。

其實(shí)，在日常生活中，經(jīng)常出現(xiàn)一些我們可以看得見、摸得著的“法律”——盡管這只是一個(gè)假設(shè)——它們往往是被工廠制造出來的某種有形設(shè)施或者機(jī)器。例如，現(xiàn)在我國(guó)各地旅館里普遍設(shè)置的身份證電子識(shí)別設(shè)備、商場(chǎng)里的稅控收銀機(jī)等等，它們往往直接產(chǎn)生法律約束力。前些年，據(jù)說還有某大學(xué)研制出“計(jì)算機(jī)定罪量刑系統(tǒng)”，在國(guó)外科幻電影中也看到過“法律芯片”之類的新型人工制成物。這種“法律”因?yàn)椴痪邆浒准埡谧值姆蓷l文特點(diǎn)，因?yàn)闊o法用傳統(tǒng)的法律理論進(jìn)行解釋，我們暫且將它們歸入“軟法”現(xiàn)象一類。

(一) 由“物質(zhì)化法”到“物化軟法”

隨著傳統(tǒng)法學(xué)理論與實(shí)踐之間張力的增大，傳統(tǒng)法學(xué)理論得到進(jìn)化，法的定義從“法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映由特定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系?！?sup>[注4]轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄊ求w現(xiàn)公共意志的、由國(guó)家制定或認(rèn)可、依靠公共強(qiáng)制或自律機(jī)制保證實(shí)施的規(guī)范體系?！?sup>[注5]

羅豪才教授認(rèn)為，如果一種法律制度得不到司法認(rèn)可，不能成為法院判案依據(jù)，那就不屬于硬法。軟法效力的實(shí)現(xiàn)方式與硬法迥然不同，盡管軟法并不否認(rèn)司法適用的意義，并不絕對(duì)排斥司法適用，有時(shí)也會(huì)以一種證據(jù)的身份進(jìn)入司法程序；與結(jié)果導(dǎo)向的硬法主要依靠事后的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)明顯不同的是，軟法更重過程導(dǎo)向，其效力實(shí)現(xiàn)的重點(diǎn)被置于“實(shí)施”而非“適用”環(huán)節(jié)。上述“文字化法”完全符合“非司法中心主義”的觀點(diǎn)，不能作為裁決法律糾紛的依據(jù)，且其實(shí)現(xiàn)效力的重點(diǎn)在于“實(shí)施”。

宋功德教授將專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)歸為公域軟法規(guī)范的重要淵源之一，理由是：專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有公共性，體現(xiàn)了公共意志；專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有法律的規(guī)范、約束、引導(dǎo)、評(píng)價(jià)功能，其技術(shù)性外觀可以理解為一種最低限度的要求；專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)并非是自我強(qiáng)制實(shí)施的，而是依據(jù)賦予其執(zhí)行力的硬法規(guī)范而實(shí)施。作為限高架設(shè)計(jì)與制造依據(jù)的國(guó)家主管部門頒布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與設(shè)計(jì)規(guī)范就是一種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，其具有公共性，能夠體現(xiàn)公共意志，具有規(guī)范、引導(dǎo)、約束、評(píng)價(jià)功能，且依據(jù)《道路交通安全法》等對(duì)應(yīng)的硬法規(guī)范而實(shí)施，硬法規(guī)范賦予其執(zhí)行力，其應(yīng)屬于軟法規(guī)范。

軟法規(guī)范的位階不甚明晰。法學(xué)理論通常將公共機(jī)構(gòu)的行為假定為代表國(guó)家意志，由于不同的公共機(jī)構(gòu)被授權(quán)代表高低不同、寬窄不一、強(qiáng)制不等的國(guó)家意志，因此不同的公共機(jī)構(gòu)所制定的硬法就會(huì)呈現(xiàn)出不同的法律位階，諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等。與硬法反映的國(guó)家意志主要是一種上下的縱向關(guān)系不同的是，軟法所側(cè)重反映的不同的共同體意志之間的一種橫向的平行關(guān)系，彼此之間多半是平等的，難分上下，不同軟法規(guī)范之間的法律位階因此時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，比較模糊。如果說硬法體系內(nèi)部法律規(guī)范的排列方式是以縱向?yàn)橹?、橫向?yàn)檩o，那么軟法體系的排列方式以橫向?yàn)橹鳎v向?yàn)檩o。包括限高架在內(nèi)的物化軟法均為不同國(guó)家機(jī)關(guān)與其他社會(huì)組織合作形成的外部規(guī)范，雖然往往不能比較出位階高低，但不能不將其假定為代表不同等級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的、被國(guó)家認(rèn)可的法律意志的投射。

較多學(xué)者依據(jù)有無強(qiáng)制力將法分為硬法與軟法，認(rèn)為軟法不具有強(qiáng)制力。隨著對(duì)軟法研究的加深，已有學(xué)者提出軟法具有“硬”的一面，軟法一經(jīng)實(shí)行就必須得到共同體成員的遵守，如果違反軟法將會(huì)受到紀(jì)律的制裁，輿論的譴責(zé)，甚至不得不離開共同體。因此，軟法同樣具有強(qiáng)制力，學(xué)者忽略軟法“硬”的一面亦是忽略了軟法物質(zhì)化形態(tài)的緣故。

(二) 由“成文法”到“物化軟法”

首先“成文法”的表現(xiàn)形式為文字，是純精神的體現(xiàn)，其制定是否符合客觀世界的發(fā)展規(guī)律取決于立法者的智慧；而“物化軟法”的表現(xiàn)形式為物質(zhì)，是物質(zhì)和精神的雙重體現(xiàn)，其制定是否符合客觀世界的發(fā)展規(guī)律不僅取決于立法者的智慧，也取決于物質(zhì)本身的屬性和施工單位的技術(shù)，因此，我們可以認(rèn)為，物化軟法是出于實(shí)施成效的考慮對(duì)成文法的物質(zhì)強(qiáng)化，并直接為成文法附加直接的物理強(qiáng)制力。

其次，“成文法”的效力實(shí)現(xiàn)需要人的主觀認(rèn)知和認(rèn)同，或者人的主觀精神的介入；而“物化軟法”的效力實(shí)現(xiàn)不需要人的主觀認(rèn)知和認(rèn)同，其往往通過物理強(qiáng)制方式迫使行為人不得不遵守相應(yīng)的“物化軟法”，大大提高了執(zhí)法質(zhì)量與效率，充分保障了“成文法”的實(shí)效。

第三，“成文法”的法律懲罰以法律責(zé)任的確定（司法裁判）為依據(jù)，成文法的懲罰屬于事后懲罰，而“物化軟法”的懲罰屬于事先懲罰，不以法律責(zé)任的確定（司法裁判）為依據(jù)。

最后，“成文法”的懲罰和強(qiáng)制是分離的，在強(qiáng)制之前需要經(jīng)過一定的法律程序，例如，行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行某一項(xiàng)行政處罰決定之前需要經(jīng)過調(diào)查取證、提供當(dāng)事人違反的法律條文、作出處罰決定、催告當(dāng)事人、向強(qiáng)制執(zhí)行的法院提供相關(guān)材料等；而“物化軟法”的懲罰與強(qiáng)制合二為一，且對(duì)當(dāng)事人的懲罰往往體現(xiàn)在對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)制過程中。

(三) 物化軟法的類型分析

從科學(xué)研究的角度，對(duì)研究現(xiàn)象進(jìn)行分類是任何科學(xué)活動(dòng)的必然途徑，其目的是避免觀察的片面性，同時(shí)揭示各類型事物之間的本質(zhì)、共性和聯(lián)系?！币罁?jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行多種分類，本文采取兩種分類標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)“物化軟法”的形態(tài)維度，將其分成“一維物化軟法”，“二維物化軟法”和“三維物化軟法”；依據(jù)“物化軟法”是否占據(jù)一定的實(shí)體空間，將其分成“實(shí)物化軟法”與“數(shù)據(jù)化軟法”。這兩種分類具有一定的重疊性，下文將一并論述。

1. 三維物化軟法

三維物化軟法又稱實(shí)物化軟發(fā)，即以實(shí)物形態(tài)存在的物化軟法。這類法占據(jù)一定的實(shí)體空間，且無法在一個(gè)平面上呈現(xiàn)出來。其實(shí)際效力的產(chǎn)生與該類軟法的物理屬性直接相關(guān)。例如限高架、公路護(hù)欄、違法監(jiān)控儀等等，例如圖1所示。

2. 二維物化軟法

一般是以指平面形態(tài)存在的物化軟法。這類法并不占據(jù)著一定的實(shí)體空間，或者雖然占據(jù)一定的實(shí)體空間，但其實(shí)效的產(chǎn)生并不依賴其物理屬性，而是有賴于行為者的主觀認(rèn)識(shí)和自我控制。例如交通指示燈、指示牌、平面交通標(biāo)線等各類交通標(biāo)志，例如圖2-平面交通標(biāo)線和圖3交通指示燈和指示牌。

廣義的交通標(biāo)志應(yīng)指一切以文字、符號(hào)、信號(hào)之傳遞來引導(dǎo)、限制、警告或指示信息的設(shè)施，包括交通信號(hào)燈、交通標(biāo)志牌、交通標(biāo)線及交通警察的指揮。由于交警指揮不在討論范圍之內(nèi)及交通信號(hào)燈被歸類在“三維物質(zhì)化法”中，因此本文只研究交通標(biāo)志牌及交通標(biāo)線的性質(zhì)。

我國(guó)學(xué)者普遍將交通標(biāo)志牌及交通標(biāo)線劃分為指示型標(biāo)志、警告型標(biāo)志和禁止型標(biāo)志，認(rèn)為指示性標(biāo)志和警告型標(biāo)志屬于行政事實(shí)行為，禁止型標(biāo)志屬于具體行政行為；另有學(xué)者將其分為指導(dǎo)建議型標(biāo)志、警告提醒型標(biāo)志、要求作為型標(biāo)志以及禁止作為型標(biāo)志，認(rèn)為指導(dǎo)建議型標(biāo)志和警告提醒型標(biāo)志屬于行政事實(shí)行為，要求作為型標(biāo)志和禁止作為型標(biāo)志屬于內(nèi)涵擴(kuò)充后的具體行政行為。前者否定了設(shè)置交通標(biāo)志乃抽象行政行為之性質(zhì)，稱若以此認(rèn)定對(duì)立法機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)發(fā)布命令有重復(fù)規(guī)定之嫌，這實(shí)乃摒棄事物之本質(zhì)之舉，也恰恰說明交通標(biāo)志與立法機(jī)關(guān)及主管機(jī)關(guān)發(fā)布命令在本質(zhì)是相同的；后者否定交通標(biāo)志的法規(guī)命令性質(zhì)，稱交通標(biāo)志不具有行政處分的公定力，一旦違反即無效，此乃混淆了“法”與“法的實(shí)施”兩個(gè)不同的概念，抹殺了具體行政行為和抽象行政行為之間的界限，將具有立法性質(zhì)的抽象行政行為混同為具體行政行為，其觀點(diǎn)顯然是不成立的。

3. 一維物化軟法

所謂一維物化軟法，即以電磁數(shù)據(jù)方式存在的軟法，一般是“非實(shí)物的物化軟法”。這類法不占據(jù)實(shí)體空間，往往是一系列的計(jì)算機(jī)編程語言或者數(shù)據(jù)。其實(shí)際效力的實(shí)現(xiàn)不但不依賴行為人的主觀認(rèn)知或認(rèn)同，反倒是人的主觀意識(shí)及外化行為受到這種軟法的直接控制與指引，其強(qiáng)制力不是物理性的，而是虛擬化和信息化的。例如，圖4所示的稅控收款機(jī)等各類稅控裝置的運(yùn)行程序。

“稅控收款機(jī)，是指具有稅控功能，能夠保證經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)的正確生成、可靠存儲(chǔ)和安全傳遞，實(shí)現(xiàn)稅務(wù)機(jī)關(guān)的管理和數(shù)據(jù)核查等要求的電子收款及發(fā)票開具裝置。稅控收款機(jī)是稅控裝置的一種，類似的稅控裝置在我國(guó)還有增值稅防偽稅控系統(tǒng)、出租車稅控計(jì)價(jià)器和稅控加油機(jī)等。”^[注6]

迄今為止筆者仍未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者就稅控收款機(jī)運(yùn)行程序的性質(zhì)進(jìn)行論述。