挪用款使用人構(gòu)成挪用公款罪共犯的界定
時(shí)間:2014-12-10 作者：黃位國
《刑法》沒有明確規(guī)定挪用款的使用人在什么情況下構(gòu)成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年發(fā)布的《解釋》第八條明確規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。作為挪用款的使用人，本案被告人一審被判無罪，二審被認(rèn)定為挪用公款罪主犯獲刑七年，最終受到了法律的制裁。
【案情回放】
1996年1月份，原審被告人李家財(cái)使用虛假證明文件，虛報(bào)注冊資本1000萬元，申報(bào)成立名義為責(zé)任有限公司、實(shí)際為其個(gè)人私有的廣福順公司，李家財(cái)自任經(jīng)理、法定代表人。
1996年4月上旬，李家財(cái)獲悉海南三立公司擬轉(zhuǎn)讓位于儋州市文化北路地段108畝土地的使用權(quán)。為了受讓該塊土地，用于地產(chǎn)炒作謀取利益，李家財(cái)找到時(shí)任海南省財(cái)信總公司總經(jīng)理的胞兄李家福（已因挪用公款罪等被判刑），共謀“借用”財(cái)信公司的資金用于其受讓該塊土地。李家福同意先從財(cái)信公司下屬的廣福隆公司 “借用”550萬元。
4月22日，李家福指令廣福隆公司的財(cái)務(wù)人員從該公司轉(zhuǎn)出550萬元給李家財(cái)?shù)膹V福順公司。李家財(cái)將該款用于廣福順公司受讓該塊土地108畝的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)等。
同年5月中旬，李家財(cái)再次找到李家福共謀從財(cái)信公司“借用”公款，用于該塊土地的平整工程。李家福于5月24日再次指令財(cái)信公司的財(cái)務(wù)人員從該公司的下屬公司財(cái)信公司支付200萬元給李家財(cái)。李家財(cái)將該款用于該塊土地的平整等花費(fèi)。
1996年7月，李家財(cái)將200萬元還回財(cái)信公司。1999年，李家財(cái)和廣福隆公司簽訂協(xié)議，將其中48畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給該公司，用于沖抵其上述“借用”的550萬元欠款。
李家福因挪用本案所涉公款750萬元，被另案判處有期徒刑十年。
一審中，李家財(cái)被判無罪。海南省人民檢察院第一分院不服，于2013年4月3提出抗訴。海南省高級人民法院受理本案，二審判決：撤銷一審法院無罪判決；原審被告人李家財(cái)犯挪用公款罪，判處有期徒刑七年。
【各方觀點(diǎn)】
一審法院：李家財(cái)只是向李家福提出借用公款，并沒有明示或暗示李家福違反規(guī)定挪用公款；李家福也只是表示同意借款，并沒有明示或暗示將挪用公款提供給廣福順公司。僅向?qū)Ψ阶鞒鼋栌霉畹囊馑急硎?，不等于提起挪用公款的犯意或指使對方挪用公款；雙方就借貸公款達(dá)成合意，也不能認(rèn)為是共謀挪用公款的行為。李家財(cái)提出借用公款后，是否借，如何借，完全取決于李家福本人。至于財(cái)信公司出借公款的內(nèi)部審批手續(xù)如何，李家福如何操作將公款借出，是經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究還是個(gè)人擅自決定，是否違反單位的相關(guān)規(guī)章制度，無證據(jù)證實(shí)李家財(cái)對此知情，更無證據(jù)證實(shí)李家財(cái)有共謀、指使或者參與挪用公款的行為”的問題。
辯護(hù)人：李家財(cái)不具有挪用公款的主體資格。其不是國家工作人員，沒有職務(wù)上的便利，被李家福挪用的750萬元為廣福順公司使用而并非歸李家財(cái)個(gè)人使用；雖然李家福構(gòu)成挪用公款罪，但李家財(cái)沒有挪用公款的主觀故意和客觀行為。從銀行電匯憑證及收款收據(jù)來看，李家財(cái)所在的廣福順公司使用的750萬元性質(zhì)為借款。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第八條的規(guī)定，沒有證據(jù)證實(shí)李家財(cái)與李家福共謀，指使或者策劃取得挪用款，不能構(gòu)成共犯。
二審檢察機(jī)關(guān)：挪用款的使用人在形式上表現(xiàn)為廣福順公司而不是李家財(cái)個(gè)人，而挪用公款罪的主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪，因此應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第二十五條之規(guī)定，李家財(cái)伙同李家福利用李家福擔(dān)任財(cái)信公司總經(jīng)理、法定代表人的職務(wù)便利，共同將公款挪給廣福順公司進(jìn)行營利活動，謀取個(gè)人利益，構(gòu)成共同犯罪。
【法官評析】
挪用款使用人構(gòu)成挪用公款罪共犯應(yīng)符合三要件
本案爭議的焦點(diǎn)是：李家財(cái)是否與李家福共謀，指使或者參與策劃取得挪用款，構(gòu)成挪用公款的共犯？如李家財(cái)構(gòu)成挪用公款罪，如何認(rèn)定其在共同犯罪中的作用地位，對其如何量刑？
《刑法》沒有明確規(guī)定挪用款的使用人在什么情況下構(gòu)成挪用公款罪的共犯?！缎谭ā沸抻喓螅罡呷嗣穹ㄔ?998年發(fā)布的《解釋》第八條明確規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。據(jù)此，使用人構(gòu)成挪用公款罪的共犯，必須是在共謀的前提下，實(shí)施了指使或者參與策劃取得挪用款的行為。對于實(shí)踐中發(fā)生較多的使用人雖未指使和參與策劃挪用公款，但明知是挪用的公款仍然使用的行為，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件，而且這種情況一般都是國家工作人員為利益驅(qū)動，積極主動實(shí)施的挪用行為，所以對使用人不能按共同犯罪來處理。即司法解釋對使用人構(gòu)成共犯的要件進(jìn)行了嚴(yán)格限制。
本案中，廣福順公司是通過提供虛假證明文件、虛報(bào)注冊資本騙取工商部門的許可登記，雖然表面上是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，但實(shí)質(zhì)上是李家財(cái)個(gè)人的公司。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。因此，廣福順公司不屬于《刑法》第三十條所指的“公司”及全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》所指的“其他單位”，且李家財(cái)挪用公款的違法所得歸其個(gè)人占有、支配，應(yīng)認(rèn)定本案挪用款的使用人是李家財(cái)。
由此，認(rèn)定李家財(cái)是否構(gòu)成挪用公款罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《解釋》第八條的規(guī)定審查其是否與李家福共謀，是否指使或者參與策劃取得挪用款。
1.明知是公款而使用
據(jù)李家福供述，每一次轉(zhuǎn)款，其都交代李家財(cái)要盡快將項(xiàng)目賣出還回公款，否則會出現(xiàn)麻煩。李家財(cái)也明確供稱，曾短期在廣福隆公司工作，知道廣福隆公司和財(cái)信公司是國有公司，且胞兄時(shí)任廣福隆公司總經(jīng)理，其通過李家財(cái)向兩家公司借錢，是明確知道其所借并使用的款項(xiàng)是國有公司公款。兩者的供述與在案證據(jù)能相互印證，證實(shí)李家財(cái)明知是國有公司的公款而使用。
2.有挪用公款的共同故意
李家財(cái)和李家福的供述均證實(shí)，是否成立廣福順公司，以及成立公司后的資金來源問題，李家財(cái)均與李家福進(jìn)行過商量，并得到李家福的同意和支持。另有證人林鋒證實(shí)，在土地平整期間，李家福還到儋州考察土地平整情況，并特意交代鐘才威幫忙辦理有關(guān)土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)。該證言得到了李家財(cái)、李家福供述的印證，充分證實(shí)李家福和李家財(cái)對挪用公款的用途進(jìn)行過共謀。
之后，李家福同意李家財(cái)提出的借款要求，兌現(xiàn)了其此前答應(yīng)幫忙解決廣福順公司資金問題的承諾。李家福供述、財(cái)信公司財(cái)務(wù)人員史永紅等人證言證實(shí)，當(dāng)時(shí)財(cái)信公司沒有嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度，實(shí)行一支筆審批，即李家福一個(gè)人說了算。因此，李家福要將國有公司公款挪出給李家財(cái)使用，手續(xù)簡單。
李家福與李家財(cái)是親兄弟，對李家財(cái)購買三立公司土地從事房地產(chǎn)開發(fā)及沒有資金的情況，了如指掌，對李家財(cái)又十分信任，且如果賺了錢，兩兄弟可以共享利益。因此，李家財(cái)提出要求，李家福表示同意，二人即完成共同預(yù)謀的過程，且通過共謀達(dá)成合意，形成挪用公款的共同故意。
《解釋》第八條規(guī)定的“共謀”并不要求是周密細(xì)致的預(yù)謀，只要雙方就挪用公款事宜進(jìn)行了合意，就可以認(rèn)定“共謀成立”。本案中，李家財(cái)和李家福表面上是就“借貸”達(dá)成合意，實(shí)質(zhì)上均對侵犯公款所有權(quán)的后果持追求的心態(tài)，因此，構(gòu)成共謀。
3.指使并參與策劃取得挪用款
本案中，李家財(cái)在成立公司時(shí)便向李家福提出幫忙解決資金的要求，在之后廣福順公司購買三立公司土地及進(jìn)行土地平整沒有資金時(shí)，則直接向李家福提出要借用財(cái)信公司公款，即李家財(cái)提起了挪用公款的犯意。
之后，李家財(cái)根據(jù)李家福的安排去找財(cái)務(wù)人員辦理所謂的“借款”手續(xù)，提供銀行賬號，書寫借據(jù)，將公款轉(zhuǎn)入廣福順公司，該行為是使公款脫離國有公司控制最終實(shí)現(xiàn)被挪用的一個(gè)必不可少的環(huán)節(jié)。
為歸還被挪用的公款，李家財(cái)根據(jù)李家福的交待，找李成雄取款，甚至不惜使用李家福犯罪所得贓款歸還財(cái)信公司200萬元，與廣福隆公司時(shí)任法定代表人周世平簽訂協(xié)議，將48畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)給該公司，用于沖抵被其“借用”的500萬元挪用款。
從犯意的提起到公款被挪用及歸還的整個(gè)犯罪過程來看，李家財(cái)均實(shí)施了指使并策劃取得挪用款的行為，具有挪用公款的共同行為。
共同犯罪中的共犯分工不同，相互配合。認(rèn)定李家財(cái)構(gòu)成挪用公款共犯并不要求李家財(cái)對李家福如何將財(cái)信公司下屬公司的公款挪出知情，其利用的是李家福職務(wù)上的便利，只要李家財(cái)實(shí)施了指使李家福挪用公款的行為，其是否對李家福的職務(wù)行為知情并不影響對其構(gòu)成本罪的認(rèn)定?！督忉尅返诎藯l所規(guī)定的“指使”并非只有強(qiáng)迫指令的一種情形，使用人明知挪用人不能違法違規(guī)出借公款，但仍然通過指令或者唆使行為，使挪用人產(chǎn)生違法規(guī)定出借公款犯意，并實(shí)施了挪用公款行為的，即構(gòu)成“指使”。本案中，李家財(cái)與李家福是親兄弟，且李家福供稱“李家財(cái)賺錢和自己賺錢一樣，借款給李家財(cái)，賺了錢肯定會給自己好處”，李家財(cái)利用兄弟親情及個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的因素唆使、誘惑李家福挪用公款用于其運(yùn)作房地產(chǎn)項(xiàng)目，唆使行為同樣構(gòu)成“指使”。
綜上，李家財(cái)已構(gòu)成挪用公款罪。在這宗挪用公款共同犯罪中，李家財(cái)首先提起了犯意，積極找財(cái)信公司財(cái)務(wù)人員辦理轉(zhuǎn)賬、還款手續(xù)，且是挪用公款犯罪的主要受益人，但相對于有職務(wù)便利的同案人李家福作用略小，應(yīng)被認(rèn)定為在共同犯罪中作用相對較小的主犯，對其量刑應(yīng)在五年以上有期徒刑并略低于李家福的刑罰，比照李家福犯挪用公款罪有期徒刑十年的量刑，海南高院最終對其判處有期徒刑七年。
