噴一嘴刑八
按：中國(guó)的法律，始終是該改的不改，不該改的卻左改右改。文章發(fā)于2月28日東方早報(bào)，標(biāo)題被改為《刑事訴訟法的修改更加重要》，略有刪節(jié)，以下是未刪節(jié)版。
厚此薄彼為哪般？
張培鴻
2011年2月25日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了對(duì)97刑法典的第八份修正案。由于該份修正案史無(wú)前例地削減了死刑罪名，將分則中原有的68種死刑減少至55種，又相應(yīng)地提高了諸如尋釁滋事等犯罪的法定刑，降低了生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的入罪條件，增加了危險(xiǎn)駕駛和惡意欠薪等新罪名，顯得重重輕輕，理性而務(wù)實(shí)。如果算上1998年年底通過(guò)的關(guān)于騙匯問(wèn)題的單行刑事立法，現(xiàn)行刑法典自1997年頒行以來(lái)的14年中，已經(jīng)修訂過(guò)9次，這還不包括那些涉及具體條文含義的為數(shù)不少的立法解釋。甚至，我們可以說(shuō)，立法機(jī)關(guān)幾乎每年要?jiǎng)右淮涡谭ā?span lang="EN-US">
關(guān)于本次刑法修正案中涉及的一些重大問(wèn)題，我在草案出臺(tái)征求意見(jiàn)期間，就提出過(guò)一些不同的意見(jiàn)。首先，對(duì)于削減13種罪名的死刑問(wèn)題，固然有其積極意義，但也沒(méi)有必要過(guò)于高估，因?yàn)檫@13種罪名在司法實(shí)踐中本身就極少有適用死刑的案例。因此，取消這些罪名的死刑，對(duì)于我們國(guó)家在國(guó)際社會(huì)上被詬病頗多的死刑執(zhí)行人數(shù)過(guò)多的問(wèn)題，并沒(méi)有實(shí)際的幫助。其效果猶如對(duì)處于彌留之際的病人實(shí)施安樂(lè)死，主要是一種姿態(tài)。
其次，就此次新設(shè)立的危險(xiǎn)駕駛和惡意欠薪罪，我是過(guò)去不贊成，現(xiàn)在不贊成，將來(lái)也不會(huì)贊成。這里容我多費(fèi)一點(diǎn)筆墨來(lái)解釋幾句：新設(shè)的這兩個(gè)罪名，完全是立法機(jī)關(guān)屈服于個(gè)別事件和純粹民意的產(chǎn)物。法律固然應(yīng)當(dāng)反映社會(huì)生活，但卻不應(yīng)當(dāng)是對(duì)社會(huì)生活的即時(shí)反映。法律只應(yīng)當(dāng)就那些具有共性和規(guī)律性的東西作出反映，且必須與社會(huì)情緒和輿論壓力保持一定的距離，不然難免出現(xiàn)朝令夕改、徒法難以自行的局面。我們看到，在醉酒駕駛的極端個(gè)案連續(xù)發(fā)生后，由于交警部門加大了查處和執(zhí)法的力度，立即使得類似惡性事故的發(fā)生率和死亡率雙雙下降。這個(gè)事實(shí)充分說(shuō)明，現(xiàn)行的行政執(zhí)法和處罰是有效的，在行政責(zé)任依然有效的情況下，完全沒(méi)有必要啟動(dòng)刑事責(zé)任的追究程序。因?yàn)樾淌仑?zé)任的追究，依然有賴于行政程序（你總得讓交警抓到他才能判刑吧），貿(mào)然使用刑罰去處罰本可由行政手段規(guī)制的違法行為，無(wú)異于濫用抗生素，是一種飲鴆止渴的短視行為。
酒駕如此，惡意欠薪也不例外，它們的問(wèn)題其實(shí)不是處罰輕重的問(wèn)題，而是查收力度和違法黑數(shù)的問(wèn)題，說(shuō)到底是執(zhí)法而不是立法有問(wèn)題。你即使規(guī)定所有的欠薪都是犯罪，甚至規(guī)定再重一些的刑罰，不依然得等到勞動(dòng)部門先行立案調(diào)查后再向警方移交？我不相信會(huì)有勞動(dòng)部門處理不了的欠薪案件，除非勞動(dòng)部門瀆職，或者真的是連老板也走投無(wú)路了。
回顧多年的刑事辯護(hù)經(jīng)歷，我總有一種感覺(jué)，立法部門一直只做兩件事：要么是錦上添花的，好的還要再好，比如政府工作報(bào)告，總是一年比一年上了一個(gè)臺(tái)階；要么是不痛不癢、可有可無(wú)的，好比這些一份接著一份的修正案。不知是否有人注意到：以前那些修正案所力圖解決的問(wèn)題，諸如泄露公民個(gè)人信息、組織未成年人乞討等等，究竟有沒(méi)有得到落實(shí)，其實(shí)際效果如何？
立法的目的，在于對(duì)社會(huì)公共生活作出指引。為此，能用較輕的手段規(guī)制的違法行為，絕不能定為犯罪；而必須由立法機(jī)關(guān)享有的權(quán)力，也不應(yīng)輕易授權(quán)其他部門。
當(dāng)下法治建設(shè)中最為緊迫的問(wèn)題，顯然不是多一個(gè)死刑少一個(gè)死刑的修正，而是對(duì)刑事訴訟法的全面而系統(tǒng)的修改，以解決刑訴法和律師法的沖突，促進(jìn)和推動(dòng)法治的進(jìn)步，保障公民個(gè)人的合法權(quán)益不受公權(quán)力的無(wú)端侵害。恰恰在這個(gè)問(wèn)題上，中國(guó)的立法機(jī)關(guān)不止是三年來(lái)毫無(wú)作為，而是十余年來(lái)一直任由各司法部門各行其是，不斷蠶食其本應(yīng)獨(dú)享的權(quán)力和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，就連建立刑事裁判證據(jù)規(guī)則這樣嚴(yán)肅的問(wèn)題也不例外。
兩千年前，漢高祖劉邦入主中原，當(dāng)即與民眾約法三章，制訂了中國(guó)歷史上第一部最明確的刑事實(shí)體法：殺人者死，傷人及盜抵罪。兩千年后的今天，雖然中國(guó)的刑法，乃至世界上大多數(shù)國(guó)家的刑法依然遵循著約法三章的基本處罰原則，但是刑事法治卻從蒙昧?xí)r代進(jìn)化到文明時(shí)代。這足以說(shuō)明，一個(gè)國(guó)家的刑法是否文明，法治是否進(jìn)步，主要是體現(xiàn)在程序法而不是實(shí)體法中。正是通過(guò)程序法的不斷變革，人類才從原始的神明裁判，一步步走到后來(lái)的糾問(wèn)式審判，以及現(xiàn)在主流的控辯式審判方式。到了今天，所謂法治文明，一言以蔽之，就是要“給壞人申辯的權(quán)利”。
遺憾的是，正是在關(guān)系到每一個(gè)公民基本人權(quán)的刑事訴訟法修改問(wèn)題上，我們的立法機(jī)關(guān)一直原地踏步、毫無(wú)作為，而一旦立法機(jī)關(guān)缺位，各種部門便越俎代庖，各自?shī)A帶些自己的利益，將本來(lái)殘存的一點(diǎn)法治的影子，通過(guò)各種自相矛盾往下比較的解釋，一步步消滅殆盡，打回原型。
要不要痛下決心建立真正的刑事法治體系，越來(lái)越成為擺在立法者面前的一個(gè)問(wèn)題。在某種程度上，我們只能說(shuō)，刑法修正得越快越多，刑事訴訟法修改得越慢越少，離這個(gè)目標(biāo)就越遠(yuǎn)。
（作者系資深刑事辯護(hù)律師）
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