北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）
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隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革進程的不斷推進，人民群眾維權(quán)意識的不斷增強，北 京市法院受理的民商事案件數(shù)量也在持續(xù)上升，上億元標(biāo)的案件屢見不鮮，當(dāng)事人主體眾多，糾紛結(jié)構(gòu)多樣，案件類型復(fù)雜；調(diào)整民商事主體的法律制度在不斷完善 的同時，還有一個需要各民商事主體、有權(quán)機關(guān)正確理解、適用的過程；而且無庸諱言的是，法律制度往往滯后于社會、經(jīng)濟的發(fā)展。凡此種種，使得我們在審理民 商事案件中遇到的法律難點、盲點日益突出，疑難問題層出不窮，解決不好，將會影響裁判尺度的統(tǒng)一、民商事審判質(zhì)量和效率的提高、“司法為民”服務(wù)宗旨的實 現(xiàn)。為在現(xiàn)有條件下更好完成審判任務(wù)，我們成立了課題組，從北京市法院民商事審判的實踐出發(fā)，對3年來相關(guān)疑難法律實務(wù)問題進行了專題研究，并形成了《北 京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（以下簡稱解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭將對全市法院適用公司法的情況進行專 項調(diào)研，在相關(guān)案件大檢查的基礎(chǔ)上形成調(diào)研報告和指導(dǎo)意見，故解答之五未涉及適用公司法中的一些疑難問題。以下是對解答之五所涉及問題理解和適用所作的簡 要說明。 ?。ㄒ唬┰V訟程序中的問題 問題解答1．這關(guān)系到案件的管轄法院問題?！睹袷略V訟法》第二十二條第二款規(guī)定：“對法 人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄”。最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定，“法人的住所 地是指法人的主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地”。根據(jù)工商登記的要求，法人在設(shè)立時其住所應(yīng)當(dāng)是其主要經(jīng)營場所，因此，在一般情況下，營業(yè)執(zhí)照登記的地址 為法人住所地。但是在工商登記地與實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地相分離的情況下，法院應(yīng)以最終確認(rèn)的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地作為法人住所地。此時，法人 的注冊登記地址不能作為確定管轄的依據(jù)。需要注意的是，“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”。 在當(dāng)前市場經(jīng)濟條件下，多營業(yè)地或多辦事機構(gòu)的法人普遍存在，也很難區(qū)分“主、次”。為統(tǒng)一操作，對主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地的“主要”不作條件限定，包括規(guī)模、時間等等，只要當(dāng)事人能夠證明其確在該地經(jīng)營或辦公即可。 此問題在討論中，爭議較大。一種意見認(rèn)為，法人住所地是唯一的，實行工商登記制度，如果 發(fā)生變化，應(yīng)根據(jù)法人登記條例進行變更，未辦理變更登記的仍以營業(yè)執(zhí)照確定住所地。原告只須證明起訴地為被告的登記地即可。如果對實際營業(yè)地進行確認(rèn)，對 原告是不利的。一種意見認(rèn)為，只要法人工商登記地或?qū)嶋H營業(yè)地、辦事機構(gòu)有一處在受理案件法院轄區(qū)，此法院對案件就具有管轄權(quán)。但此兩種意見都突破了最高 法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條的規(guī)定。 問題解答2．《最高人民法院關(guān)于適用〈民法通則〉若干問題的意見》第41條的規(guī)定，“起 字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主”。從簡便、經(jīng)濟原則及方便當(dāng)事人角度出 發(fā)，在訴訟主體未發(fā)生實際變更的情況下，不應(yīng)裁定駁回原告的起訴。 問題解答3．此問題出現(xiàn)于多被告情形下。在一被告未提出管轄權(quán)異議時，應(yīng)認(rèn)為其同意受理 案件法院對案件的管轄。即使其關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由成立，因為一審期間，其未在法定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，當(dāng)受理案件的一審法院未改變案件管轄時，其訴訟 權(quán)利和義務(wù)并未受到影響。因此，未向一審法院提出管轄權(quán)異議的被告，對法院駁回其他被告管轄權(quán)異議做出的裁定，雖然享有上訴權(quán)，但喪失了勝訴權(quán)。但當(dāng)受理 案件的一審法院裁定案件管轄權(quán)異議成立時，情況已經(jīng)發(fā)生了變化，一審時未提出管轄權(quán)異議的被告不僅可以提起上訴，而且享有勝訴權(quán)。 問題解答4．確定管轄權(quán)是法院進行案件審理的前提。確定管轄權(quán)進入實體審理后，有多個被 告的情況下，如果法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)作為確定管轄權(quán)依據(jù)的被告主體不適格時，在裁定駁回原告對其起訴后，受理案件法院對案件是否依然享有管轄權(quán)，審判實踐中存 在分歧意見：一種意見認(rèn)為，裁定駁回原告對某一被告的起訴后，雖然受理案件法院實際上已喪失了行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，在起訴時法院對案件享有管轄權(quán)，而且也已 經(jīng)做出裁定駁回被告的管轄權(quán)異議，那么就不能因某一被告退出訴訟（即確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化）而影響管轄權(quán)，否則會造成司法資源的浪費，不利 于案件的盡快了結(jié)。另一種意見認(rèn)為，雖然法院做出裁定駁回了管轄權(quán)異議，但當(dāng)某一被告退出訴訟后，法院實際上已經(jīng)喪失了行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，這時法院就應(yīng)當(dāng) 依照《民事訴訟法》第三十六的規(guī)定依職權(quán)將案件移送到有管轄權(quán)的法院。這兩種意見都有一定的道理，但依職權(quán)移送案件法律有明確的規(guī)定，因此我們選擇了后一 種意見，同時也可以在一定程度上防止當(dāng)事人虛設(shè)被告，爭搶案件管轄權(quán)情形的發(fā)生。 問題解答5．最高法院《關(guān)于人民法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》（法釋 [2004]13號）對專遞方式進行了規(guī)定。實踐中，受送達人拒絕簽收情形下，可能郵政機構(gòu)工作人員簡單寫一下“拒收”就退回來了，對此，只要沒有證據(jù)證 明“拒收”系郵政機構(gòu)造假，我們就宜采取認(rèn)可的態(tài)度。因為通常情況下，郵政機構(gòu)與案件沒有利害關(guān)系。如果受送達人稱簽名的人不是本單位的負(fù)責(zé)人或辦公室、 收發(fā)室、值班室的工作人員，法院應(yīng)如何處理？我們認(rèn)為也要采取寬松的態(tài)度，只要有人簽收，沒有證據(jù)證明簽名系郵政機構(gòu)造假，就視為已送達，以保證程序能正 常進行下去?，F(xiàn)在許多寫字樓的物業(yè)與租戶之間有委托收發(fā)關(guān)系，寫字樓就一個收發(fā)室，所有這個樓里公司的郵件都由這個收發(fā)室收，簽收的人當(dāng)然不是某個公司的 人員，但只要這個收發(fā)室的人簽收了，我們就視為已實際送達到了這個公司。如果郵政機構(gòu)返回法院的是空白回執(zhí)，就不能視為已送達，應(yīng)當(dāng)要求郵政機構(gòu)重新送達 或進行補記、作出情況說明，將程序補充完整。 問題解答6．裁定駁回起訴涉及到對當(dāng)事人權(quán)利的處理，根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定，當(dāng)事人對駁回起訴裁定可以上訴。以口頭裁定方式不利于當(dāng)事人行使上訴權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。 問題解答7．是否準(zhǔn)許當(dāng)事人撤回對部分被告的起訴，涉及到重大程序事項，因此應(yīng)在判決書前部對法院是否準(zhǔn)許原告撤回對部分被告起訴的處理過程，作一簡單說明和交待，但在判決書主文中不應(yīng)涉及此程序問題。 問題解答8．此問題爭議比較大。一種意見認(rèn)為，我國民事法律關(guān)于時效的規(guī)定比較短，對權(quán)利人的保護不夠。法院應(yīng)主動進行審查。一種意見認(rèn)為，時效問題與當(dāng)事人的實體利益息息相關(guān)，是一種抗辯權(quán)，需基于當(dāng)事人的提起才產(chǎn)生權(quán)利消滅的法律后果。我們選擇了第二種意見。 問題解答9．我們的基本出發(fā)點是裁駁屬于程序問題，判決屬于實體問題，不應(yīng)在一份裁判文 書主文中同時涉及。但由于裁定駁回起訴涉及到重大程序事項，雖然判決書主文不涉及裁駁的內(nèi)容，但判決書應(yīng)該反映出訴訟的全過程，因此，判決書前部對裁駁的 程序處理應(yīng)該作出說明和交待。 問題解答10．《民事訴訟法》第一百九十三條第一款規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù) 持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規(guī)定”，因此，適用公示 催告的有價證券范圍應(yīng)當(dāng)包括可背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)（無記名票據(jù)、被拒絕承兌、被拒絕付款的票據(jù)除外）和可以申請公示催告的其他法定事項兩部分。 依據(jù)最高法院《關(guān)于對遺失金融債券可否按“公示催告”程序辦理的復(fù)函》（1992年5月8日法函〔1992〕60號）內(nèi)容的精神，凡不屬于上述我國《民事訴訟法》有關(guān)公示催告程序適用范圍規(guī)定的票據(jù)或者其他法定事項的，均不能適用公示催告程序。 依照我國《證券法》和《公司法》關(guān)于“公司債券”的有關(guān)規(guī)定，公司債券（或稱企業(yè)債券） 可分為記名債券和無記名債券。記名債券記載了債券持有人的姓名或者名稱，其能夠有效保障債券持有人對債券的所有權(quán)，并且記名債券可以背書方式轉(zhuǎn)讓，因此， 記名債券屬于我國《民事訴訟法》有關(guān)公示催告程序適用范圍規(guī)定的其他法定事項，當(dāng)記名債券被盜、遺失或者滅失時，債券持有人可以依照《民事訴訟法》規(guī)定的 公示催告程序，請求法院宣告記名債券失效，依法進行補救。同樣理由，除記名證券外，記名式倉單和提單也應(yīng)屬于《民事訴訟法》有關(guān)公示催告程序適用范圍規(guī)定 的其他法定事項。 ?。ǘ┳C據(jù)規(guī)則中的問題 問題解答11．《證據(jù)規(guī)則》第十九條第二款規(guī)定“人民法院對當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請 不予準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或其訴訟代理人送達通知書。當(dāng)事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院申請書面復(fù)議一次。”對 “通知書”我們適當(dāng)?shù)財U大了范圍，即口頭通知記入筆錄，同時當(dāng)事人簽字的情形（拒絕簽字的可直接記入筆錄），以加快審判效率，尤其是在適用簡易程序的情況 下。但對當(dāng)事人明確要求法院書面通知的，法院應(yīng)制作“通知書”。 問題解答12．管轄權(quán)異議屬于程序性事項，在管轄權(quán)不確定的情況下，相關(guān)證據(jù)無法固定，因此舉證時限應(yīng)該停止計算，等待管轄裁定的生效。繼續(xù)計算的時間應(yīng)自生效裁定送達當(dāng)事人之日的次日起。 問題解答13．最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條第（二）項規(guī)定：“二 審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請 調(diào)取的證據(jù)。”與舉證責(zé)任的性質(zhì)和分配原則相適應(yīng)，審計、鑒定等查證程序的申請啟動權(quán)和為了證明而履行的申請義務(wù)、舉證義務(wù)均在當(dāng)事人，實現(xiàn)查證工作和作 出裁判的決定權(quán)則在法院。二審法院為了查清案件事實，應(yīng)有權(quán)決定鑒定與否，前提是當(dāng)事人在一審或二審提出了鑒定申請。對此問題的討論分歧主要在于二審法院 為查明事實將案件發(fā)回重審還是直接進行鑒定，我們認(rèn)為應(yīng)從案件的具體情況出發(fā)，由二審法院決定。 問題解答14．被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應(yīng)訴的，是其對自己訴訟權(quán)利的放棄。被告放棄訴 訟權(quán)利的利益應(yīng)歸于另一方，即原告。但對原告提供的證據(jù)，法院應(yīng)按照《民事訴訟法》規(guī)定的法定程序，全面、客觀審查核實，而且對證據(jù)的判斷應(yīng)當(dāng)達到“高度 蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)。在審判實踐中，有的法官基于被告不出庭應(yīng)訴是放棄抗辯權(quán)的理由，不對原告提供的證據(jù)進行審查，直接認(rèn)定原告的主張成立，這是不對的。被告 不出庭答辯雖然放棄了抗辯權(quán)等訴權(quán)，但并不當(dāng)然構(gòu)成被告對原告所主張事實的承認(rèn)。 問題解答15．《證據(jù)規(guī)則》第三十五條第一款規(guī)定“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的 性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。”這屬于法官 必須以職權(quán)行使釋明權(quán)的范圍。法官只能向當(dāng)事人釋明案件的法律關(guān)系還可能是什么，或者民事行為的效力還可能是什么；可能認(rèn)定的法律關(guān)系或效力，并要求當(dāng)事 人舉證；告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，如果其不變更訴訟請求，人民法院將根據(jù)已有的證據(jù)材料作出裁判。釋明權(quán)的范圍不宜過大。其他方面，如證據(jù)方面問題， 可通過“舉證告知書”指導(dǎo)舉證；抗辯權(quán)方面問題，則由當(dāng)事人自己處分和行使。 釋明權(quán)的行使在一定程度上有助于實體正義的實現(xiàn)，但也可能在行使該項權(quán)力時有損程序正 義，破壞當(dāng)事人訴訟地位的平等性。所以釋明權(quán)的行使應(yīng)體現(xiàn)為法官的“提示”，而決不是直接給予答案，即不能明確無誤地告知當(dāng)事人案件的法律關(guān)系性質(zhì)是什 么，或者民事行為的效力是什么。之所以不能明確告知，是因為案件畢竟還沒有審理完畢，我國又沒有中間判決的規(guī)定，故此時的釋明只能是一種提示，否則將有損 法院的中立地位，違背訴訟當(dāng)事人平等原則。法官行使釋明權(quán)后，如果當(dāng)事人變更了訴訟請求，則法官應(yīng)重新確定舉證期限，已開庭的案件，應(yīng)重新開庭。 ?。ㄈ┖贤芍贫戎械膯栴} 問題解答16．合同無效所涉及到的訴訟時效期間適用問題，爭議很大。我們從以下幾個方面 進行了考慮。首先，訴訟時效期間的法定性。一方面，因為訴訟時效期間是法律明確規(guī)定的，非當(dāng)事人約定而成，所以它具有不可改變的性質(zhì)；另一方面，合同效力 和訴訟時效期間是民法體系中兩種并行的、相互獨立的法律概念。其次，在法院或仲裁機構(gòu)未確認(rèn)合同無效的情況下，任何合同的任何一方當(dāng)事人都沒有權(quán)利對合同 的效力進行確認(rèn)，合同實際上一直在“有效”的存在著。第三，合同是雙方當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，有明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人知道何時主張權(quán)利，何時履行何種義 務(wù)。法院審判實踐的引導(dǎo)也應(yīng)當(dāng)有利于促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利，保存?zhèn)鶛?quán)的法律強制保護性，防止轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀恢畟?。第四，恰恰是無效合同更需要對其后果及時了 結(jié)。所以我們對無效合同進行了區(qū)別對待，確認(rèn)效力之訴往往關(guān)系到公權(quán)利的行使，也屬于法院主動審查的范圍，故不應(yīng)適用訴訟時效期間的規(guī)定。對合同被確認(rèn)無 效后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時效期間的規(guī)定，起算點則應(yīng)自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。因為合同雙方當(dāng)事人對其權(quán)利實現(xiàn)的期 限均有明確、合理的預(yù)期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務(wù)人不履行約定義務(wù)之時，權(quán)利人應(yīng)認(rèn)識到其權(quán)利受到侵害，而無論合同在 事后是否被確認(rèn)無效。如從合同被確認(rèn)無效之日起算訴訟時效，則因權(quán)利人怠于行使權(quán)利或以合同無效為由得以在無限的期間內(nèi)隨時要求合同對方實施給付行為，必 將使其間的民事關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉(zhuǎn)的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。 問題解答17．這涉及到合同解除的依據(jù)。法院是否可以不依當(dāng)事人的訴請，而依職權(quán)解除合同？ 本來就合同解除問題，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的合意，但在實踐中，我們經(jīng)常會遇到雙方當(dāng)事人無法協(xié)議解除，又不符合法定解除的條件，而判決繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困 難的情況。我們認(rèn)為，在根據(jù)個案具體情況對“判決繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難”的條件嚴(yán)格把握的情況下，當(dāng)事人之間此時已經(jīng)失去了繼續(xù)合作的基礎(chǔ)，法院不宜強制 一方當(dāng)事人繼續(xù)履行。同時，法院判令解除合同后，從經(jīng)濟原則出發(fā)，最好一并處理當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)，以在一個訴中最大限度維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。 問題解答18．《合同法》第六十六條、六十七條、六十八條、六十九條規(guī)定了同時履行抗辯 權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，統(tǒng)稱為合同履行抗辯權(quán)。這些抗辯權(quán)的有效成立不僅可以對抗合同相對方的履行請求，使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期 發(fā)生，而且可以排除違約責(zé)任的存在，都屬于法定的抗辯權(quán)利，其在訴訟過程中表現(xiàn)為反駁。第一，抗辯權(quán)要基于權(quán)利人的主張才能發(fā)生效力，法院在審理案件中， 法官不能主動援引抗辯權(quán)。因為抗辯權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，如果當(dāng)事人不主動援引抗辯權(quán)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已主動放棄了該抗辯權(quán)利，其放棄抗辯權(quán)的利益歸于相對 人。第二，嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的條件和程序行使抗辯權(quán)，不僅不構(gòu)成違約，而且抗辯成立將會導(dǎo)致對方的請求權(quán)消滅或使其效力延期發(fā)生。行使抗辯權(quán)致使合同遲延 履行的，遲延履行責(zé)任由對方承擔(dān)。第三，在一方遲延履行、受領(lǐng)遲延、瑕疵履行、部分履行等情況下，就要根據(jù)《合同法》第六條、六十六條、六十七條的規(guī)定來 處理。特別要注意“相應(yīng)”原則，即一方拒絕履行的部分必須與另一方不符合約定的行為適當(dāng)，過當(dāng)不履行，對過當(dāng)部分也要承擔(dān)責(zé)任。 實踐中我們要注意其與反訴的區(qū)別，如果僅僅否認(rèn)對方的請求，只是證明對方的請求存在或者不存在，那就屬于抗辯權(quán)的范疇；而反訴在法律上設(shè)定了要件要求，被告必須提出獨立的訴訟請求，而不是僅僅否認(rèn)對方的請求。 問題解答19．法院對債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何審查，實際上關(guān)系到對基礎(chǔ) 法律關(guān)系審查程度的問題。法院在確認(rèn)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)合法、有效且確定之后繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟時，也應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合 法性和現(xiàn)實性進行審查和認(rèn)定，以明確存在還是不存在，存在的數(shù)額以及是否到期。從符合債權(quán)人代位權(quán)制度的根本宗旨出發(fā)，只要有證據(jù)證明代位權(quán)人主張的事實 成立即可，既不需要有關(guān)的仲裁或法院裁決認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)明確或者到期，也不能以債務(wù)人對次債務(wù)人的具體債權(quán)數(shù)額無法確定為由駁回 代位權(quán)人的訴請或起訴。如果由于債務(wù)人（案件第三人）的缺位，導(dǎo)致債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法確定，代位權(quán)人（債權(quán)人）主張存在債權(quán)債務(wù)關(guān) 系，負(fù)有舉證責(zé)任，故代位權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的法律后果。 問題解答20．《合同法》第八十條的立法本意是平衡合同雙方當(dāng)事人利益，所以規(guī)定債權(quán)人 轉(zhuǎn)讓權(quán)利時負(fù)有通知債務(wù)人的義務(wù)，以更有利于保護債務(wù)人的合法利益。負(fù)有通知義務(wù)的人是債權(quán)讓與人，沒有通知債務(wù)人時，不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力，受讓債 權(quán)人享有債權(quán)人的地位是確定的。未經(jīng)債權(quán)人通知，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人沒有約束力，債權(quán)受讓人向債務(wù)人主張其受讓的債權(quán)時，債務(wù)人有權(quán)拒絕。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)沒有通知債務(wù)人，受讓債權(quán)人直接起訴債務(wù)人的情形，要視為債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán) 履行“通知”義務(wù)的特殊情況來理解，這是因為當(dāng)債務(wù)人對債權(quán)人所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)提出抗辯時，法院在對案件審理過程中，可以依照最高法院《關(guān)于適用<合同 法>若干問題的解釋（一）》第二十七條的規(guī)定列債權(quán)人為第三人參加訴訟，以達到法律保護或不損害債務(wù)人權(quán)益的立法目的。 問題解答21．債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人的情況下，對債務(wù)人不產(chǎn)生約束力，自然不發(fā)生時效中斷的法律后果。在通知債務(wù)人的情況下，訴訟時效是否發(fā)生中斷，要根據(jù)“通知”的具體內(nèi)容來判斷。這也是從加強債權(quán)，同時保護債務(wù)人利益的角度出發(fā)，進行利益平衡的。 問題解答22．抵消權(quán)是一種形成權(quán)，在法定條件下，其權(quán)利的行使由當(dāng)事人單方的意思表示即可為之，用于抵消的債務(wù)即使復(fù)雜，法院也應(yīng)合并審理。在行使約定抵消權(quán)時，則需要考慮雙方當(dāng)事人約定抵消的意思表示是否真實。 即使一方當(dāng)事人行使抵消權(quán)沒有得到法院的支持，其對另一方當(dāng)事人主張相應(yīng)權(quán)利的訴訟時效依然發(fā)生中斷的法律后果。 ?。ㄋ模?dān)保法律制度中的問題 問題解答23．最高法院《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知 書上簽字問題的批復(fù)》中規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后， 債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合 合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任”。 債權(quán)人書面向保證人主張保證責(zé)任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其簽字蓋章行為認(rèn)定是重新確認(rèn)或成立新的保證合同。保證人的保證責(zé)任因保證期間屆滿而消滅。 主債務(wù)超過訴訟時效消滅的只是債權(quán)人的勝訴權(quán)，而非債權(quán)債務(wù)本身。此時，保證人按照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任，擔(dān)保的債務(wù)只是自然債務(wù)，如果原保證是一般保證的，保證人對債權(quán)人自然之債擔(dān)保的同時，亦不再享有先訴抗辯權(quán)。 問題解答24．這個問題的討論基礎(chǔ)比較復(fù)雜，包括考慮到合同約定的保證期間長于、等于或 短于訴訟時效期間的情況；無效的一般保證合同和連帶保證合同在時效期間計算上的區(qū)別；主合同無效，保證合同無效的情況；主合同有效，保證合同無效的情況； 債權(quán)人和保證人利益平衡的問題及合同無效的確認(rèn)可能滯后于債權(quán)人權(quán)利的主張等情況。綜合上述多種因素，我們認(rèn)為：第一、保證期間是當(dāng)事人約定的承擔(dān)保證責(zé) 任的期間。保證合同被確認(rèn)無效后，關(guān)于保證期間的約定亦無效，不存在保證期間的計算問題，而只是起算訴訟時效期間。第二、在一般保證的情況下，依主、從債 務(wù)原則，保證合同無效后的訴訟時效期間根據(jù)主合同的時效期間確定，主合同訴訟時效期間中斷的，保證合同的訴訟時效期間亦發(fā)生中斷。第三、在連帶保證的情況 下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。雖然保證合同無效，保證期間約定亦無效，但在保證合同被確認(rèn)無效之前，保證期間的約定是債權(quán)人何 時主張權(quán)利的依據(jù)。此時，應(yīng)當(dāng)從主合同履行期限屆滿，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任之日起算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。但債權(quán)人在保證合同約定的履行保證責(zé)任 期間內(nèi)主張權(quán)利的，導(dǎo)致無效連帶保證合同訴訟時效期間中斷，重新起算訴訟時效的時間點。 問題解答25．這里解決的是同一債權(quán)有數(shù)種擔(dān)保方式，如何進行選擇的問題。對同一債權(quán)，既有 債務(wù)人本身提供的抵押，又有保證時，適用《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定。在債務(wù)人作為抵押人的情況下，債務(wù)人首先在抵押物范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人的權(quán)利在此 范圍內(nèi)并不會受到損害，同時其他保證人承擔(dān)責(zé)任后也要追及債務(wù)人，包括抵押物。 對同一債權(quán)，既有第三人提供的抵押，又有保證時，適用最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定，選擇何種方式向擔(dān)保人行使債權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利，但債權(quán)人、抵押人、保證人對擔(dān)保債權(quán)行使順序另有約定的除外。 問題解答26．《擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追 償”?！蛾P(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人 享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實，另行提起訴訟”。故在追償權(quán)已被生效裁判文書明確的情況下， 保證人承擔(dān)責(zé)任后，不需要另行起訴追償債務(wù)。 問題解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法經(jīng)[2000]244號函答復(fù)山 東省高級法院：在借款、買賣等合同中，當(dāng)事人約定分期履行合同債務(wù)的，訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)從最后一筆債務(wù)履行期屆滿之次日起開始計算。但是，對于為分期履行 的債務(wù)提供擔(dān)保的，保證期間如何起算的問題，該函并未涉及，法律也無明確規(guī)定。擔(dān)保法僅規(guī)定保證期間的起算點為“主債務(wù)履行期屆滿之日”，但對于分期履行 之債務(wù)的保證期間，是從每筆債務(wù)履行期限屆滿時分別起算，還是最后一筆債務(wù)履行期限屆滿時開始起算？最高法院[2004]民二終字第54號民事判決書對此 問題提供的審判思路是：為分期履行之債務(wù)提供擔(dān)保的，保證期限應(yīng)從主債務(wù)履行期限屆滿之日（即最后一筆主債務(wù)履行期屆滿之日）起算。 ?。ㄎ澹┍ｋU法律制度中的問題 問題解答28．“責(zé)任免除”條款的范圍關(guān)系到保險人履行“明確說明”義務(wù)的范圍。掌握責(zé) 任免除條款范圍的關(guān)鍵是，在“除外責(zé)任”條款之外，是否還有屬于免除保險人單方責(zé)任義務(wù)的條款，即保險人責(zé)任的免除具有絕對性，其只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)， 導(dǎo)致保險人和被保險人之間的權(quán)利義務(wù)不對等。因此我們認(rèn)為在《保險法》第十九條第（四）項的“責(zé)任免除”，即通常所稱的“除外責(zé)任”之外，責(zé)任免除條款還 應(yīng)包括其它所有即使不是因為被保險人未履行法定或約定義務(wù)，保險人也當(dāng)然地不承擔(dān)責(zé)任義務(wù)的條款。 問題解答29．對此問題的回答，主要是參照保監(jiān)會的答復(fù)做出。需要注意的是，保險人以“違法犯罪行為”責(zé)任免除條款抗辯成立需要同時滿足三個條件。 保監(jiān)復(fù)[1999]168號“關(guān)于保險條款中有關(guān)違法犯罪行為作為除外責(zé)任含義的批復(fù)” 指出，“在保險條款中，如將一般違法行為作為除外責(zé)任，應(yīng)當(dāng)采取列舉方式，如酒后駕車、無證駕駛等；如采用‘違法犯罪行為’的表述方式，應(yīng)理解為僅指故意 犯罪行為”。“對于犯罪行為，如果當(dāng)事人尚存，則應(yīng)依據(jù)法院的判決來決定是否構(gòu)成犯罪；如果當(dāng)事人已經(jīng)死亡，無法對其進行審判，則應(yīng)理解為事實上已明顯構(gòu) 成犯罪行為”。“對于違法犯罪行為、犯罪行為或者故意犯罪行為構(gòu)成除外責(zé)任或責(zé)任免除，除保險合同有明確的約定外，應(yīng)理解為被保險人實施的犯罪行為與保險 事故的發(fā)生應(yīng)具有因果關(guān)系”。 問題解答30．《保險法》第二十二條第一款規(guī)定，“投保人、被保險人或者受益人知道保險 事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險人。”保險合同（保險單）中往往約定，保險事故發(fā)生后，如果投保人、被保險人或受益人不及時通知保險人，不在若干天內(nèi)報案、 提交有關(guān)保險單證，保險人將不承擔(dān)保險責(zé)任。因此產(chǎn)生了不少糾紛。保監(jiān)復(fù)[2000]304號“關(guān)于對《保險法》有關(guān)索賠時限理解問題的批復(fù)”中提到， “某些保險條款中關(guān)于索賠時限、通知期限等諸如此類的規(guī)定，不是一種時效規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為是合同當(dāng)事人約定的一項合同義務(wù)。投保人或被保險人違反此項義務(wù) 的責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的約定及其違約所造成的實際后果來確定，并不必然導(dǎo)致保險金請求權(quán)的喪失或放棄。” 參照保監(jiān)會的批復(fù)，我們認(rèn)為，保險人不能因為投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務(wù)而當(dāng)然免責(zé)。 問題解答31．此問題往往和投保人的如實告知義務(wù)聯(lián)系在一起。所謂“主訴”，是指投保人在某次看病過程中，主動告訴醫(yī)生其曾經(jīng)患過何種疾病。需要注意的是，“主訴”內(nèi)容應(yīng)明確記載于醫(yī)院留存的原始病歷中，語言不能模糊，不能引起歧義。 問題解答32．這關(guān)系到對《保險法》第十七條第二款、第三款和第四款的理解問題。容易產(chǎn) 生不同理解的是第二款，“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率 的，保險人有權(quán)解除保險合同”，即在投保人故意隱瞞事實，保險人要求解除合同時，是否還需要滿足“足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率”這一 條件？我們認(rèn)為，在投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的情況下，無論是否足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率，保險人都有權(quán)解除合同； 而在投保人因過失未履行如實告知義務(wù)的情況下，只有足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人才有權(quán)解除合同。同時，在保險事故發(fā)生后， 無論投保人未告知事項是否與保險事故有因果關(guān)系，只要是投保人“故意”不告知，保險人就可以拒賠。 問題解答33．對此問題，有一種意見認(rèn)為，投保人可以依法（轉(zhuǎn)讓）或者質(zhì)押人壽保險的保 險單。我們從《保險法》第五十六條、第六十一條、第六十三條的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，區(qū)分了兩種情況，即對以死亡為給付保險金條件和非以死亡為給付保險金條件的保 險單，分別對待。在投保人對以死亡為給付保險金條件的保險單進行轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押時，強調(diào)需要被保險人“書面”同意，以加強對被保險人生命安全的保護。 問題解答34．實踐中一種意見認(rèn)為，由于人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關(guān)于醫(yī) 療費用的保險，其目的在于填補被保險人為治療疾病所產(chǎn)生的費用，應(yīng)認(rèn)為其屬于“損失補償性質(zhì)”保險。從財產(chǎn)保險“無損失則無補償”原則出發(fā)，保險人不能因 疾病或受傷治療而獲得費用以外的利益，保險人有權(quán)在給付保險金的范圍內(nèi)向第三者進行追償。另一種意見認(rèn)為，健康保險、意外傷害保險屬于人身保險，如果適用 “無損失則無補償”適用原則，是否會與《保險法》的現(xiàn)行規(guī)定相矛盾？我們從保險法的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，結(jié)合保險行業(yè)主管部門的相關(guān)答復(fù)，并考慮到保險人相對強 者的地位，對此問題作出了回答。 《保險法》第六十八條規(guī)定，“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等 保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。中國人民銀行銀保險[1998]63號“關(guān)于醫(yī)療費用重復(fù)給付問題 的答復(fù)”中指出，“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關(guān)于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)由第三者負(fù)賠償責(zé)任時，保險人不負(fù)給付醫(yī)療費責(zé)任’之約定， 保險人應(yīng)負(fù)給負(fù)醫(yī)療費的責(zé)任。依《保險法》第六十七條（注，修改后的第六十八條），保險人給付上述醫(yī)療費后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。我們參照此種意 見作出了解答。 問題解答35．《保險法》第五十一條第一款規(guī)定，“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者 造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”。根據(jù)責(zé)任保險的社會公益性，此款應(yīng)解釋為：在法律有規(guī)定或者保險合同有約定 的情況下，保險人不僅可以直接向第三人給付保險賠償金，而且第三人有權(quán)直接請求保險人給付保險賠償金。我國現(xiàn)階段只在機動車強制責(zé)任保險制度中，依據(jù)《道 交法》第七十六條的規(guī)定，第三者可以直接請求保險公司在責(zé)任限額內(nèi)賠償。 問題解答36．第三者責(zé)任險一般是指被保險人及其允許的合格駕駛員在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或者財產(chǎn)的直接毀損，依法應(yīng)由被保險人支付的賠償金額，保險人依照保險合同的規(guī)定予以賠償。 依照較為傳統(tǒng)的責(zé)任保險理論，責(zé)任保險合同在性質(zhì)上仍屬于填補損害的保險合同，以填補被 保險人的實際發(fā)生的損失為終極目的，被保險人無損失，保險人不承擔(dān)保險給付責(zé)任。在被保險人向第三者賠償損害之前，保險人對被保險人沒有給付保險賠償金的 義務(wù)。這雖有助于促使被保險人實際履行賠償責(zé)任，但也給保險人拒絕承擔(dān)保險給付責(zé)任提供了借口。若發(fā)生被保險人支付不能，受害人不能請求保險人給付保險賠 償金，被保險人亦不能請求保險人給付保險賠償金，造成保險人可以收取保險費而不承擔(dān)保險責(zé)任的不公平后果。我們認(rèn)為，現(xiàn)代責(zé)任保險的理論和實務(wù)摒棄了責(zé)任 保險的終極目的在于填補被保險人損失的理念，發(fā)展了責(zé)任保險保護第三者利益的功能：不論被保險人是否實際向受害人支付賠償金而受到損失，只要被保險人對第 三者的賠償責(zé)任已為法院判決所確定或者依照被保險人、受害人與保險人之間的協(xié)議而確定，被保險人可以對保險人提起訴訟。至于保險人如何給付保險賠償金，則 依照雙方之間的約定及法律的規(guī)定辦理。基于此，我們對此問題做出了回答。 問題解答37．在保險糾紛案件中，會經(jīng)常出現(xiàn)保險事故發(fā)生后，保險公司與被保險人所簽訂 的定損金額少于實際修理費金額（主要表現(xiàn)為機動車），即保險公司與被保險人所簽訂定損協(xié)議所確定的修理費限額不足以修復(fù)保險車輛或者定損項目、范圍少于實 際修理項目。在案件審理時，保險公司往往主張雙方已對賠償金額通過定損協(xié)議加以確定，對于超出定損協(xié)議確定的部分金額不應(yīng)予以賠償。我們的意見是，除非保 險公司能夠提供證據(jù)證明實際修理費用中有不合理的部分，否則保險公司應(yīng)當(dāng)按照實際修理費用進行賠償 ?。┢睋?jù)法律制度中的問題 問題解答38．適用票據(jù)無因性原則的例外情形包括：（1）《票據(jù)法》第十條規(guī)定，“票據(jù) 的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng) 的代價”。（2）《票據(jù)法》第十三條第二款規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進行抗辯”。（3）最高法院《關(guān) 于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票 據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系的，持票人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務(wù)”。第十四條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書 轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。 “惡意抗辯”情形包括：《票據(jù)法》第十二條規(guī)定，“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù) 的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利”。“持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利”。第十三條規(guī) 定，“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外”。 問題解答39．《票據(jù)法》第八十六條規(guī)定：“支票上的金額可以由出票人授權(quán)補記，未補記 前的支票，不得使用。”因此，金額空白支票，必須經(jīng)過出票人授權(quán)補記后，才能和一般的有效票據(jù)具有同樣的法律效力，否則不得轉(zhuǎn)讓和提示付款。但是，根據(jù)票 據(jù)行為的獨立性和無因性原則，在認(rèn)定金額空白支票的法律效力時，應(yīng)當(dāng)審查票據(jù)行為是發(fā)生在票據(jù)直接前后手之間，還是票據(jù)業(yè)經(jīng)轉(zhuǎn)讓這一前提條件。對于票據(jù)的 直接前后手，票據(jù)債務(wù)人可以用授受票據(jù)時金額空白或者沒有經(jīng)授權(quán)補記進行抗辯；如果支票已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據(jù)行為人是 否授權(quán)補記，在持票人是善意持票人的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定支票有效。票據(jù)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照支票文義履行票據(jù)義務(wù)。 問題解答40．“印鑒不符”主要是指支票出票人的簽章與銀行預(yù)留印鑒不一致的情況。銀行 部門規(guī)章《票據(jù)管理實施辦法》和《支付結(jié)算辦法》都規(guī)定“印鑒不符”的支票是無效支票。而最高法院《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四十一條第 （四）項對此做出修正，規(guī)定在支票出票人的簽章與銀行預(yù)留印鑒不一致的情況下，僅支票出票人的簽章不具有票據(jù)法上的效力。 票據(jù)法上的效力和票據(jù)本身的效力是兩種不同的概念，票據(jù)法上的效力是指票據(jù)行為的效力。 一般情況下，一個票據(jù)從制作到流通過程中會發(fā)生若干個票據(jù)行為，由于票據(jù)行為具有獨立性原則，某個票據(jù)行為的效力不影響其他票據(jù)行為的效力，更不影響票據(jù) 本身的效力。銀行部門規(guī)章中規(guī)定印鑒不符的支票整體無效是欠妥的。票據(jù)法司法解釋第四十一條把它修正為出票人簽章不具有票據(jù)法上的效力，僅可以作為銀行拒 絕付款、不履行付款義務(wù)的理由之一，而對于其他票據(jù)當(dāng)事人來說，只要簽章是真實的，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據(jù)義務(wù)人行使追索權(quán)。這一 原則與票據(jù)法司法解釋第四十二條對于錯簽章仍然認(rèn)定票據(jù)有效的規(guī)定也是吻合的。在審判實踐中，我們也要注意區(qū)分印鑒不符、錯簽章和偽造票據(jù)上的簽章，在法 律責(zé)任認(rèn)定和法律適用方面的區(qū)別。 問題解答41．在直接的債權(quán)債務(wù)人之間，票據(jù)債務(wù)人以基礎(chǔ)關(guān)系進行抗辯的，票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系應(yīng)該合并審理。要注意前提條件是：票據(jù)債權(quán)債務(wù)人之間是直接的前后手關(guān)系，且票據(jù)債務(wù)人提出了基礎(chǔ)關(guān)系的抗辯。 最高法院《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“ 票據(jù)債務(wù)人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系的，持票人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務(wù)。” 問題解答42．利益返還請求權(quán)，是持票人享有的與票據(jù)關(guān)系相關(guān)聯(lián)的一種權(quán)利，這項權(quán)利的 行使是持票人依據(jù)票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系適用民法中有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的規(guī)定進行的。這項權(quán)利既不是票據(jù)權(quán)利，也不是一般的民事權(quán)利，而是票據(jù)法規(guī)定唯一得到特殊保護 的“票據(jù)法上的非票據(jù)權(quán)利”，是票據(jù)法律制度給持票人一個最后的補救機會。如果當(dāng)事人直接主張票據(jù)追索權(quán)糾紛，而經(jīng)審查，法院認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)是利益償還請求 權(quán)糾紛時，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回當(dāng)事人的起訴，因為當(dāng)事人起訴的訴因、訴權(quán)和法律關(guān)系不適當(dāng)。 問題解答43．根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，出票日期屬于票據(jù)的絕對應(yīng)當(dāng)記載事項，出票人必須在票 據(jù)表面做記載，否則該票據(jù)無效。出票日期的記載，對各類票據(jù)都具有十分重要的意義。它是確定某些法律事實的根據(jù)，是確定某些期限的起算點的根據(jù)，還是確定 票據(jù)權(quán)利時效期間的根據(jù)。因此，我們認(rèn)為出票日期空白的票據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。審判實踐中的分歧主要在：如果在票據(jù)糾紛案件中，當(dāng)事人提供的票據(jù)上已經(jīng)填寫了 出票日期，那么，這個票據(jù)的法律效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？目前理論界、立法界、司法界對此問題意見無法統(tǒng)一。結(jié)合多年的票據(jù)法司法實踐經(jīng)驗，我們在這里只做原則 性的回答，只要票據(jù)上已經(jīng)填寫出票日期，在正當(dāng)、善意持票人的前提下，也就是說，票據(jù)直接前后手或者票據(jù)轉(zhuǎn)讓后的持票人明知，或者有重大過失等惡意持票的 情形除外，都應(yīng)當(dāng)適用票據(jù)文義性原則，以票面記載內(nèi)容為準(zhǔn)，認(rèn)定票據(jù)有效，而不問出票人出票時是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因等。 問題解答44．雖然中國人民銀行發(fā)布實施的《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條、《票據(jù)管理 實施辦法》第三十一條等行政法規(guī)和規(guī)章均有：出票人簽發(fā)空頭支票、簽章與預(yù)留銀行簽章不符的支票、使用支付密碼地區(qū)，支付密碼錯誤的支票，銀行應(yīng)予以退 票，并按票面金額處以百分之五但不低于1千元的罰款；持票人有權(quán)要求出票人賠償支票金額2%的賠償金的規(guī)定，但綜合以下理由，持票人的請求不應(yīng)得到支持： 第一，《票據(jù)法》和《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（票據(jù)法司法解釋）中，都已經(jīng)明確規(guī)定了持票人行使票據(jù)付款請求權(quán)和票據(jù)追索權(quán)的 權(quán)利請求范圍，其中并不包括上述支票金額2%賠償金；第二，依據(jù)我國《立法法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定，以及有關(guān)法律位階層次的法學(xué)理論，《票據(jù)管理實施辦 法》及《支票結(jié)算辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章的法律適用效力低于票據(jù)法及其司法解釋，而且無權(quán)就民事賠償責(zé)任問題做出規(guī)定；第三，雖然我國《票據(jù)法》第八十七 條第二款規(guī)定禁止簽發(fā)空頭支票，但是并沒有明確規(guī)定空頭支票屬于無效票據(jù)，而我國《票據(jù)法》第八十九條規(guī)定：出票人必須按照簽發(fā)的支票金額承擔(dān)保證向持票 人付款的責(zé)任。因此可以認(rèn)為，只要空頭支票的記載內(nèi)容以及簽章等形式要件符合票據(jù)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該支票是有效票據(jù)，出票人僅應(yīng)當(dāng)按照票面記載事項承擔(dān) 票據(jù)責(zé)任，不存在另行支付支票金額2%的賠償金的問題；第四，中國人民銀行已通過《中國人民銀行關(guān)于對簽發(fā)空頭支票行為實施行政處罰有關(guān)問題的通知》（銀 發(fā)[2005]14號），明令停止執(zhí)行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條規(guī)定，雖然《票據(jù)管理實施辦法》等行政法規(guī)和規(guī)章中的有關(guān)規(guī)定未予停止執(zhí)行，但行政 主管部門的管理理念和意見傾向已顯而易見。由此，持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2%的賠償金，法院 不應(yīng)予以支持。 （七）其他問題 問題解答45．根據(jù)最高法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》（法 釋[1999]8號）和《關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)>的批復(fù)》（法釋[2000]34號）的 規(guī)定，對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。中國人民銀 行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)。 中國人民銀行于2003年12月10日發(fā)布了《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題 的通知》（銀發(fā)[2003]251號，自2004年1月1日起執(zhí)行），第三條“關(guān)于罰息利率問題”中規(guī)定：“逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借 款）罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現(xiàn) 行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。 對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰 息利率計收復(fù)利。” 由于中國人民銀行將逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)由固定利率變?yōu)楦永剩罡呷嗣穹ㄔ荷形醋鞒?相應(yīng)的批復(fù)或調(diào)整性規(guī)定，因此，出現(xiàn)了部分裁判結(jié)果還是按照日萬分之二點一確定計算逾期貸款利息或者逾期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)，與中國人民銀行的通知規(guī)定相沖 突，以致造成部分案件無法實際執(zhí)行的后果。 問題解答46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是指沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為。 實踐中，被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔(dān)工程施工管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì) 量、經(jīng)濟責(zé)任。依據(jù)《建筑法》第二十六條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《合同法》第五十二條第（五） 項的規(guī)定，掛靠經(jīng)營行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級借權(quán)經(jīng)營的，屬于違反法律強制性規(guī)定，故應(yīng)屬無效協(xié)議。但有兩種情況需要注 意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理之中。 問題解答47．掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠者在建設(shè)施工活動中，會與掛靠協(xié)議以外的第三者發(fā)生許多 經(jīng)濟往來，產(chǎn)生許多糾紛，包括建設(shè)工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、租賃合同糾紛、定作合同糾紛、借貸合同糾紛等。當(dāng)掛靠者（企業(yè)）以被掛靠企業(yè)的名義對 外發(fā)生經(jīng)濟行為時，被掛靠者作為合同主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任，但其對掛靠者的經(jīng)營行為不予管理，對與工程發(fā)生合同關(guān)系的合同相對人更無選擇權(quán)，因此掛靠者也 應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，但要有所區(qū)別，要考慮合同相對人行為時對掛靠情況是否明知。當(dāng)合同相對人對掛靠事實明知時，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠者，名義 的交易對象則為被掛靠者，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠者責(zé)任承擔(dān)能力通常強于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應(yīng)首先承擔(dān)責(zé)任，在掛靠者履行不能 時由被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。 基于掛靠經(jīng)營糾紛的處理結(jié)果，即被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的債權(quán)債務(wù)享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，被掛靠者有權(quán)將自己先行承擔(dān)的民事責(zé)任，向掛靠者行使追償權(quán)。 問題解答48．《農(nóng)村土地承包法》第四十八條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟 組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。應(yīng) 認(rèn)為此條規(guī)定的內(nèi)容屬于法律的強制性規(guī)定。 最高法院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“依照合 同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等能手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù) 的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。” 問題解答49．據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，一段時期來，一般零售企業(yè)（大賣場）所收取的“進場費” 等費用已經(jīng)占到供應(yīng)商總銷售額的8%到25%，最高可達35%，這部分收益已經(jīng)成為賣場利潤的重要來源。而在零售商和供貨商之間結(jié)束合同關(guān)系后，往往會因 合同履行期間各種費用的收取問題產(chǎn)生糾紛。 2005年2月1日起施行的《北京市商業(yè)零售企業(yè)進貨交易行為規(guī)范》第十一條第（三）項 規(guī)定，零售商不得借新店開業(yè)、店慶、節(jié)日慶典等名義向供貨商強行索取贊助費用；不得重復(fù)設(shè)置或變相設(shè)置收費項目；禁止在合同以外強行收取與供貨商業(yè)務(wù)無直 接關(guān)聯(lián)的費用；禁止在合同無約定或收費項目、金額未達成一致的情況下，擅自克扣供貨商結(jié)算貨款。商務(wù)部、發(fā)展改革委等五部門聯(lián)合出臺，2006年11月5 日起施行的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》第十三條第（四）項規(guī)定， 零售商未提供促銷服務(wù)，不得以節(jié)慶、店慶、新店開業(yè)、重新開業(yè)、企業(yè)上市、合并等為由收取費用。對上述行業(yè)主管部門基于行業(yè)管理制定的規(guī)范措施，在不違背 法律法規(guī)的情況下，法院在審理案件時應(yīng)給與充分尊重。 問題解答50．最高法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第十四條第二款的規(guī)定， “人民法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)申請后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請。” 第一百零二條規(guī)定，“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)有巨額財產(chǎn)下落不明的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)涉嫌犯罪的情況和材料，移送相關(guān)國家機關(guān)處理。”但如果是在 裁定宣告破產(chǎn)之后發(fā)現(xiàn)企業(yè)巨額財產(chǎn)下落不明的，破產(chǎn)程序如何進行？一種意見是，應(yīng)首先通過審判監(jiān)督程序撤銷宣告破產(chǎn)的裁定，然后再裁定駁回債務(wù)人破產(chǎn)申 請。一種意見是，涉嫌犯罪部分移送相關(guān)國家機關(guān)，移送不影響破產(chǎn)程序進行，破產(chǎn)案件繼續(xù)審理。追回的贓款作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，尚未追回的贓款等待追回后追加 分配。我們在綜合了上述兩種意見的基礎(chǔ)上，對這個問題做出了回答，在裁定宣告破產(chǎn)后，根據(jù)被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)對破產(chǎn)程序的影響程度，做出不同的處理。 問題解答51．對于是否解除租賃合同，清算組、法院應(yīng)全面衡量，包括企業(yè)位置、將來的發(fā) 展方向、承租期間等。要以債權(quán)人利益為基點，以實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大價值。目前的這種處理方式，與最高法院在司法解釋的理解與適用中的觀點有所不同，但經(jīng)過 研究，考慮到承租人在租賃中的物權(quán)，我們認(rèn)為暫時還是堅持這種處理辦法更公平，也更符合民法、物權(quán)法的基本精神。 |
