文/江蘇法舟律師事務(wù)所 劉康
軟暴力作為一種與硬性暴力相對應(yīng)的概念名詞，在黑惡勢力犯罪中扮演著一個(gè)極為主要的角色，其行為方式是多種多樣的。辨析區(qū)分軟暴力的實(shí)際內(nèi)容，是刑法學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)探討的重要方向。
在2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合的發(fā)布《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018指導(dǎo)意見》）中，對軟暴力進(jìn)行了說明，其主要內(nèi)容為：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，包括非法活動(dòng)和暴力犯罪，但也包括暴力或威脅，暴力往往是非法活動(dòng)和暴力犯罪的主要手段。惡勢力犯罪中，行為人往往使用軟暴力手段，盡管暴力、威脅的程度不是特別的明顯，但其本質(zhì)上是以惡勢力組織的潛在令人心生恐懼的危害程度和較為廣大的勢力作為依靠，以暴力和威脅的所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)性為基礎(chǔ)，足夠在一定程度上使他人產(chǎn)生強(qiáng)烈的恐懼、恐慌，從而形成對心理上的強(qiáng)制，或者足以影響、限制到個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全以及正常的生活、工作，這一類行為屬于《刑法》第294條第5款中的“其他手段”，包括調(diào)解、談判等不屬于常規(guī)意義上的解決糾紛的手段。”
有觀點(diǎn)認(rèn)為：“軟暴力的本質(zhì)內(nèi)涵是精神層面的暴力行為，是指不運(yùn)用肉體暴力手段就足夠影響、控制到他人在選擇時(shí)，作出違背自己內(nèi)心的真實(shí)想法的不合理行為。”筆者認(rèn)為，結(jié)合《2018指導(dǎo)意見》的內(nèi)容紀(jì)要，在行為過程中，輕拍臉頰、呼啦頭發(fā)、整理衣衫等動(dòng)作，只要使得被行為人產(chǎn)生心理上的恐懼、恐慌，或形成一定程度上的心理壓制，都可被稱作為軟暴力。從實(shí)際表現(xiàn)來看,“軟暴力”不是不使用直接、簡單粗暴的硬暴力手段，只不過是行為人使用暴力手段的程度十分輕微，難以評價(jià)為《刑法》意義上的暴力。依照《2018指導(dǎo)意見》第17條和14條，軟暴力的特征包括但不限于下述幾點(diǎn)：
第一、不法目的，即行為人在實(shí)施行為時(shí)，其主觀上有著牟取非法利益的行為目的，客觀上著手實(shí)施了違法犯罪行為；
第二、組織實(shí)施，即惡勢力組織是一個(gè)相對固定、聚集的兩人及兩人以上的犯罪組織，其中包括糾集者和被糾集者，有組織的進(jìn)行聚集活動(dòng)和實(shí)施違法犯罪行為；
第三、方式特殊，就是使用糾纏、滋擾、聚眾哄鬧、跟蹤等所謂的“談判”方式對被害者或者其近親屬在私人住處、工作單位或是公共場所等地方進(jìn)行精神、身體上的騷擾和侵犯；
第四、心理強(qiáng)制，主要使用非暴力手段或難以在法律層面評價(jià)為暴力手段的行為方式從而使他人產(chǎn)生心理恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理壓制；
第五、暴力保障，以直接的暴力性手段作為軟暴力實(shí)施的最后一道守線。軟暴力雖不依附直接有形的暴力性手段，但是這種以暴力手段為后盾的犯罪，是隨時(shí)能夠付諸實(shí)踐的。
在判斷個(gè)案中是否具備以上因素需要注意以下幾點(diǎn)：
首先，判斷行為人是否存在著軟暴力行為。在傳統(tǒng)意義上，軟暴力對應(yīng)著硬暴力，精神暴力對應(yīng)著肉體暴力，然而在惡勢力犯罪所展現(xiàn)出的軟暴力行為上，這并不是絕對的，軟暴力不一定對應(yīng)硬暴力，精神暴力也不是絕對對應(yīng)肉體暴力，也并非一切的肉體暴力都不是軟暴力。換言之，精神上的暴力歸屬于軟暴力，部分的肉體暴力也屬于軟暴力，正如上文提及的揉搓頭發(fā)，輕撫臉頰等，都是軟暴力的行為方式。再換個(gè)說法，精神暴力和一定的肉體暴力，二者是相輔相成、相互聯(lián)系的，是一種相互依賴的交叉關(guān)系。因此，在軟暴力行為的認(rèn)定要全面、綜合考慮各行為。
其次，行為人在行為過程中，是否使得被加害人產(chǎn)生了心理壓制和心理恐慌，或以行為方式脅迫被加害人做出不從屬于內(nèi)心的行為，從而牟取非法利益。具體來說便是通過暗示、威脅、恐嚇等非直接暴力性手段，在一定方面給被害人帶來了心理上的恐懼、精神上的痛苦和肉體上的折磨，影響著被害人正常生產(chǎn)、生活工作，危害到他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，使被害人因心理強(qiáng)制而被迫“奉獻(xiàn)”自身權(quán)利。司法實(shí)踐中的很多判例體現(xiàn)出了這樣一種現(xiàn)象，行為人并沒用進(jìn)行直接恐嚇脅迫的方式，而是采取如威脅被害人及其家人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)安全，干擾他人及其近親屬的正常生活秩序和營業(yè)性生產(chǎn)活動(dòng)，雇用老弱孕幼病殘實(shí)施堵截、碰瓷等行為的方式。這是軟暴力行為的慣用手段，即軟暴力的典型完全排斥使用暴力，從而實(shí)施的加害行為。這種加害行為本質(zhì)內(nèi)容，就是完全剔除了直接性暴力，絲毫不具備任何的暴力層面的行為。例如，行為人被糾集在一起，每個(gè)人手持木棍站在目標(biāo)被行為人所見的視野范圍以內(nèi)，一言不發(fā)，但是都手里把玩著木棍，或者將木棍藏匿于衣服之中，半露出自己懷里的木棍，使被行為人能夠明顯或下意識的感覺到潛在的暴力、威脅。這種行為便是有著暴力、威脅的成分所在，應(yīng)以暴力性惡害定義。再或者我們在影視劇中常看到的情節(jié)，行為人暗示被加害人自己知道對方的家庭住址、家庭成員的詳細(xì)工作、上學(xué)信息。這種行為表面上并不存在這暴力、威脅的成分所在，司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為不屬于暴力性惡害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為軟性惡害。筆者以為，其背后透露出的就是，告知被行為人小心點(diǎn)，既然知道了詳細(xì)情況，若是不讓行為人滿意，后果可能就是以暴力性手段進(jìn)行直接的侵害。這種行為致使被害人產(chǎn)生了一定程度上的心理恐懼、心理壓制，被害人基于趨利避害的本能，當(dāng)然會(huì)受到一定程度的壓制，做出本不愿意做的事，故不宜也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為軟性惡害。
最后，行為人是否以硬暴力作為實(shí)施加害行為的后盾。軟暴力的實(shí)施，其背后一定有著硬暴力的支撐。僅是言語上的恐嚇、威脅，不足以使被加害人感受到心理恐慌和心理壓制。
參考文獻(xiàn)：
1.劉鋼：黑惡勢力軟暴力問題立法芻議
2.周海浪：“軟暴力”的新理解
3.黃京平：惡勢力及其軟暴力犯罪探微
