證明標準視野中的證據(jù)相關(guān)性
發(fā)布時間：2016年9月14日 合肥著名刑事辯護律師
作為訴訟證明中所使用的證據(jù)必須與待證事實(命題)之間具有相關(guān)性或關(guān)聯(lián)性，這是證據(jù)法理論中一個不爭的共識。然而，由于待證事實常常是晦暗不明而處于爭議狀態(tài)，所以，在具體案件的訴訟中，證據(jù)相關(guān)性的判斷往往也就不是一個一清二楚的問題。證據(jù)相關(guān)性的判定在根本上決定了待證事實的最終認定和相應(yīng)的法律后果。因此，如何判定證據(jù)相關(guān)性以及如何對其進行規(guī)范是一個特別重要的問題(域)。
毫無疑問，許多學(xué)者對中國現(xiàn)有訴訟法中有關(guān)證據(jù)相關(guān)性的規(guī)定是不滿意的，因為，與許多法治國家的證據(jù)相關(guān)性規(guī)則相比，在中國現(xiàn)有法律中，不僅對證據(jù)相關(guān)性的表述不夠明確和不盡合理，而且更缺乏與之有關(guān)的具體化規(guī)則。然而，對于這種法律現(xiàn)狀，學(xué)者們一般都是將原因歸咎于“具體法治”的不足，卻忽略了一個基本事實，這就是：證明標準不同，必然導(dǎo)致證據(jù)相關(guān)性的概念內(nèi)涵、知識建構(gòu)方式及其法律控制三個方面迥然有別。正是基于這樣的差別，所以，在我看來，在“客觀真實”(對法律責(zé)任構(gòu)成要件事實的認定絕對真實)這種證明標準的統(tǒng)轄下，中國現(xiàn)有法律關(guān)于證據(jù)相關(guān)性方面的規(guī)定和與此相關(guān)的一些訴訟規(guī)則，乃至一些實踐作為，都有其自身的自足性和相對合理性，在沒有重構(gòu)中國現(xiàn)有訴訟證明標準的前提下，許多學(xué)者關(guān)于在證據(jù)相關(guān)性規(guī)則和與此相關(guān)的一些訴訟規(guī)則方面借鑒西方法治國家的“先進經(jīng)驗”的主張都不具有可操作性。在這一意義上可以說，中國學(xué)界至今都沒有一個清楚而正確的證據(jù)相關(guān)性理論，因而還存在著許多似是而非的說法。當然，我并不否認在證據(jù)相關(guān)性規(guī)則和與此相關(guān)的訴訟規(guī)則方面應(yīng)當借鑒西方法治國家的一些有益做法，但是，在沒有澄清理論認識和對現(xiàn)有法律規(guī)定的差異作一個妥當?shù)谋容^之前，“借鑒”就很可能是盲目的，進而也可能引起實踐操作上的混亂。有鑒于此，本文將以刑事訴訟為中心，在證明標準的視野中來審視證據(jù)相關(guān)性的有關(guān)問題，這種研究的目的是雙重的：既期望能夠把近年來顯得有些空泛的證明標準討論引向具體化，也希圖能夠?qū)ψC據(jù)相關(guān)性原理研究的深入展開起到拋磚引玉的作用。
一、證據(jù)相關(guān)性的概念辨析
關(guān)于證據(jù)相關(guān)性的概念，中國的證據(jù)法理論有許多表述不盡相同，但基本內(nèi)涵一致的“正統(tǒng)”學(xué)理解釋，一些代表性的說法如：“可以作為證據(jù)的事實，與訴訟中應(yīng)當予以證明的案件事實，必須存在某種聯(lián)系，即能夠反映一定的案件事實”;“訴訟證據(jù)的相關(guān)性，是指訴訟證據(jù)與案件的待證事實之間存在著某種客觀的聯(lián)系，因此具有對案件事實加以證明的實際能力”;相關(guān)性是指證據(jù)“必須與案件事實具有實質(zhì)性聯(lián)系，從而對案件事實具有證明作用”;“證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是由案件事實決定的，案件事實的發(fā)生在客觀世界留下了一定的痕跡，這些痕跡被人們所感知，就能成為夠證明案件事實的證據(jù)。證據(jù)與案件事實之間有本質(zhì)的、內(nèi)在的聯(lián)系，這樣證據(jù)才有關(guān)聯(lián)性”;“關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的一種客觀屬性，即證據(jù)事實同案件事實之間的聯(lián)系是客觀聯(lián)系而不是辦案人員的主觀想象和強加的聯(lián)系，它是案件事實作用于客觀外界以及有關(guān)人員的主觀所產(chǎn)生的”;等等。無論這些表述有何具體差異，但總而言之，其共通的概念內(nèi)涵都是指證據(jù)與案件事實之間的一種現(xiàn)實(真實)聯(lián)系。
顯然，證據(jù)與其所要證明的案件事實之間的現(xiàn)實聯(lián)系或現(xiàn)實相關(guān)性，只有在案件事實已經(jīng)被“客觀”(絕對)證明或證實的時候才能夠被人所認識和把握，也只有在這種情況下，我們才知道證據(jù)“反映”了案件事實，什么是“客觀的”、“實質(zhì)的”、“內(nèi)在的”、“本質(zhì)的”聯(lián)系也才是了然的。然而，在訴訟中，案件事實在大多數(shù)情況下都不是昭然的，亦即只是一種待證的假設(shè)命題——這正是訴訟之所以必要的一個原因，而且，即使是現(xiàn)代刑事訴訟基于“疑罪從無”的原則，在一定的意義上都是要求有罪判決應(yīng)以“以事實為根據(jù)”，但并不一定都要求“事實”必須是“硬梆梆”(絕對真實)的，相應(yīng)地，證據(jù)的現(xiàn)實相關(guān)性就不是絕對清楚的，即處在一種理論上的可能狀態(tài)。就此而言，中國證據(jù)法理論關(guān)于證據(jù)相關(guān)性的“正統(tǒng)”解釋將證據(jù)相關(guān)性的內(nèi)涵僅僅局限于現(xiàn)實相關(guān)性，其對于訴訟而言的實際意義無疑也就是極為有限的——盡管不能從絕對的立場上說是一種錯誤，但它也基本上只是適合于用來描述中國刑事訴訟法關(guān)于有罪判決對證據(jù)相關(guān)性的要求。因為，證據(jù)相關(guān)性的概念界定，其所具有的法律意義在于要解決兩個問題：一是，哪些事實或材料有可能作為認定待證事實的依據(jù)因而可以作為訴訟的調(diào)查對象?二是，哪些證據(jù)能夠在不同程度上說明待證事實的真實可能性和最終作為認定待證事實的依據(jù)?解決前者是為了避免使訴訟陷于無關(guān)的或不必要的爭議而導(dǎo)致訴訟延遲，解決后者是為了保證事實認定盡可能準確。
按照華爾茲的說法，證據(jù)的相關(guān)性是實質(zhì)性與證明性的結(jié)合。實質(zhì)性是指證據(jù)的證明對象是屬于待證事實，也就是對解決法律爭議有意義的事實，而證明性是指證據(jù)可能證明待證事實真?zhèn)纬潭鹊囊环N能力。顯然，在訴訟的不同階段和依據(jù)不同事實認定標準的判決中，對證明性的要求無疑是不一樣的。對于不同訴訟階段的證明性要求而言，中國臺灣學(xué)者陳樸生先生將證據(jù)相關(guān)性分為“證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性”和“證明價值關(guān)聯(lián)性”無疑具有極大的分析價值。陳樸生先生指出，“惟證據(jù)評價之關(guān)聯(lián)性，乃證據(jù)經(jīng)現(xiàn)實調(diào)查后之作業(yè)，系檢索其與現(xiàn)實之可能的關(guān)系，為具體的關(guān)聯(lián)，屬于現(xiàn)實的可能，而證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性，系調(diào)查與假定之要證事實具有可能的關(guān)系之證據(jù)，為調(diào)查證據(jù)之前作業(yè)，仍是抽象的關(guān)系，亦即單純的可能，可能的可能。故證據(jù)之關(guān)聯(lián)性，得分為證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性與證明價值關(guān)聯(lián)性兩種。前者，屬于調(diào)查范圍，以即調(diào)查前之關(guān)聯(lián)性;后者屬于判斷范圍，亦即調(diào)查后之關(guān)聯(lián)性。”按照陳樸生先生的解釋，展言之：不具有證據(jù)能力相關(guān)性的事實或材料，是因為根本不具有證明價值相關(guān)性的可能性而不能成為證據(jù)，因而不能引入法庭進行爭議，相反，只要具有證明價值相關(guān)性的可能性就具有證據(jù)能力相關(guān)性;不同于證據(jù)能力相關(guān)性只存在有無之分，而證明價值相關(guān)性則存在有和無、大與小之別，如果待證事實已經(jīng)得到客觀證明，哪些證據(jù)有證明價值相關(guān)性和哪些證據(jù)沒有是涇渭分明的，相反，各證據(jù)的證明價值相關(guān)性則不是絕對明確的，其證明價值相關(guān)性的大小與其所欲證明的待證事實的在理論上的真實可能程度相一致。在我看來，證據(jù)相關(guān)性在本質(zhì)上是一個證明力的問題，證據(jù)能力相關(guān)性只涉及證據(jù)對實質(zhì)問題是否可能具有證明力的概括評估，而證明價值相關(guān)性則是對證據(jù)的現(xiàn)實證明力的具體評估。
當我們借用陳樸生先生的類型劃分來具體把握證據(jù)相關(guān)性的問題時，必須注意的是，其內(nèi)涵界定是在蓋然性的法定證明標準的語境中展開的。由于中國與西方國家對訴訟證明標準的法律要求不同，所以，就相關(guān)性的內(nèi)涵而言，中國與西方國家在法律上盡管有一定的共同特征——在證據(jù)能力相關(guān)性方面都只能要求證據(jù)與待證事實之間是一種可能的相關(guān)性，但也有較大的區(qū)別。因此，陳樸生先生界定的兩種證據(jù)相關(guān)性都是一種可能的相關(guān)性，并不適合將其直接搬過來描述中國刑事訴訟法上的證據(jù)相關(guān)性內(nèi)涵。就此而言，盡管有的學(xué)者正確的注意到了中國證據(jù)理論關(guān)于證據(jù)相關(guān)性的“正統(tǒng)”解釋中的一些問題，但其轉(zhuǎn)而不加區(qū)別地直接照搬西方國家的學(xué)理解釋來界定相關(guān)性概念也是不得要領(lǐng)的。當然，有學(xué)者在證據(jù)相關(guān)性概念界定上搞“拿來主義”的時候，還有一個理論前提，這就是否定了“客觀真實”這種證明標準在認識論上的可能性，亦即認為案件已經(jīng)成為過去，根本不可能有一個客觀事實可以“符合”或拿來作為根據(jù)。有學(xué)者已正確地指出，這種否定論在理論上看起來很吸引人，但其實不過是“花拳繡腿”，不堪一擊，其關(guān)鍵錯誤在于混淆了事件與事實，事件一去不復(fù)返，而事實卻可以“存而不在”，比如，秦始皇曾經(jīng)統(tǒng)一中國盡管作為歷史事件已成過往，但我們?nèi)匀恢浪强陀^事實，因而，以觀念形態(tài)意義上的客觀事實作為判決的依據(jù)是可以成立的。在我看來，盡管對大多數(shù)案件的證明達不到客觀真實，但對個別案件的證明卻是可以達到的。否定“客觀真實”在訴訟證明中的可實現(xiàn)性帶來的最大問題是，無法為中國與西方國家在刑事訴訟立法和司法上的現(xiàn)實差異提供一個妥當?shù)睦碚撜f明。只要兩種證明標準的區(qū)別能夠成立，以此視角來說明中國與西方國家在證據(jù)相關(guān)性內(nèi)涵上的差異就是有必要的。
在中國法律的應(yīng)然層面上，要求在進行有罪認定時必須達到“客觀真實”的證明要求，從而將案件辦成“鐵案”，而西方法治國家在法律上均規(guī)定，有罪判決的事實認定可以基于高度蓋然性的標準，定罪標準的這種差異，使二者對證據(jù)相關(guān)性的法定要求產(chǎn)生了兩個方面的區(qū)別，即：一方面，從證明理論上講，并不是所有能夠在邏輯或經(jīng)驗上與待證事實建立起可能性聯(lián)系的事實或材料都具有實現(xiàn)“客觀真實”證明的潛力，不具有這種潛力的事實或材料，在“客觀真實”的法律語境中就不可能有證明意義上的證據(jù)相關(guān)性，所以，盡管中國與西方國家對證據(jù)能力相關(guān)性的法定要求都應(yīng)該只是一種可能的相關(guān)性，但二者在證據(jù)范圍方面還是會產(chǎn)生較大的區(qū)別。另一方面，就證明價值相關(guān)性而言，無論中國還是西方國家，對有罪認定的證明價值相關(guān)性都有確定性的要求，但確定性的程度要求是不一樣的：在中國，從法律的應(yīng)然層面上講，有罪判決要求達到“客觀真實”的證明，那么，支持有罪判決的證據(jù)與案件事實之間的相關(guān)性必然是現(xiàn)實的，而不能是一種可能狀態(tài);在西方國家，事實的認定允許基于蓋然性法則，即使在作出有罪判決時對證據(jù)的證明價值相關(guān)性達到了“排除合理懷疑”或“內(nèi)心確信”，證據(jù)相關(guān)性從理論上講也還是可能處在一種可能性狀態(tài)，也就是說，盡管這種相關(guān)性具有一種道德(經(jīng)驗、習(xí)慣)上的確定性，但也并不一定就是現(xiàn)實的相關(guān)性。這種確定性要求的差異，會導(dǎo)致在建構(gòu)有罪判決的證明價值相關(guān)性時，二者對證據(jù)的質(zhì)和量有不同的要求，以及對裁判者的權(quán)力有不同的規(guī)范。
證據(jù)相關(guān)性內(nèi)涵方面的差異，無疑在中國與西方國家的法律規(guī)定中也有較為明確的體現(xiàn)。中國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。……以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”盡管這一條文并不是專門針對證據(jù)相關(guān)性的規(guī)定，而僅僅是關(guān)于證據(jù)的一般定義，但它無疑也規(guī)定了證據(jù)相關(guān)性的基本內(nèi)涵。從最后一句條文的表述來看，應(yīng)該是意味著：有罪判決所依憑的證據(jù)，必須是其與案件事實的相關(guān)性是現(xiàn)實的，而在訴訟過程中所使用的證據(jù)的相關(guān)性則并不一定是現(xiàn)實的。當然，整個法條結(jié)合起來看，其表述是不規(guī)范的，人們對此也素來多有爭議，比如：證據(jù)是事實，還是命題，或是物?第一句條文表述與第二句表述是否存在著自相矛盾?等等。為了避免爭議，也許將現(xiàn)有規(guī)定改為如下表述更顯規(guī)范，即：“證據(jù)，必須具備可能或能夠證明案件客觀事實的能力。……以上證據(jù)對案件事實的證明必須查證屬實，才能作為有罪判決的根據(jù)。”西方國家法律上所要求的證據(jù)相關(guān)性的內(nèi)涵，在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條的規(guī)定中有較為明確的表述，該條規(guī)定：“‘相關(guān)證據(jù)’是指證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或更無可能。”顯然，這條規(guī)定只是對證據(jù)相關(guān)性作了一個總體性的表述，并沒有區(qū)分證據(jù)能力相關(guān)性和證明價值相關(guān)性，盡管在特定的語境意義上它更側(cè)重于證據(jù)能力相關(guān)性的意涵，但其設(shè)定的可能性相關(guān)性無疑對兩種相關(guān)性都是適用的。不過，值得指出的是，許多學(xué)者僅僅基于這條規(guī)定來解說西方國家法律上所要求的證據(jù)相關(guān)性的內(nèi)涵也是不全面的。因為，還應(yīng)該進一步明確，證明價值相關(guān)性盡管也允許是一種理論上的可能性相關(guān)性，而且無論在英美法系還是在大陸法系都存在著裁判者對相關(guān)性的自由裁量權(quán)，但對有罪判決的證明價值相關(guān)性還是有一個概括性的程度要求，這就是必須達到“排除合理懷疑”或“內(nèi)心確信”。質(zhì)言之，對證據(jù)相關(guān)性的理解，還應(yīng)當結(jié)合其規(guī)定證明標準的有關(guān)條款來理解才是全面的。
以上的概念辨析，還只是為我們說明證明標準對證據(jù)相關(guān)性原理的影響提供了一種概括印象，要使這種印象具體化，還必須展開證據(jù)相關(guān)性的知識建構(gòu)方式及其法律控制的比較分析。
二、證據(jù)相關(guān)性的知識建構(gòu)方式比較
如果待證事實是“擺在面前”而發(fā)生的，那么，對哪些證據(jù)與待證事實之間有現(xiàn)實相關(guān)性的判斷，常?？赡芫褪且粋€“一看就知道”的簡單事情。然而，待證事實基本上都是一種歷史事實，在回溯性的證明活動中，我們只能靠思想/知識在證據(jù)與待證事實之間建立一種邏輯或經(jīng)驗上的相關(guān)性，因此，分析證據(jù)相關(guān)性的問題關(guān)鍵就是探討我們的知識的具體構(gòu)成。令人遺憾的是，中國學(xué)界至今都沒有這樣的分析，學(xué)者們一般都是大而化之地用“邏輯”和“經(jīng)驗”這兩個“大詞”就把問題給打發(fā)掉了，因而，也就始終沒有說清楚證據(jù)相關(guān)性是如何被建構(gòu)起來的這一重要問題。
關(guān)于證據(jù)的知識，在我看來，有必要將其劃分為關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的知識和關(guān)于證據(jù)生成機制的知識。證據(jù)內(nèi)容是指證據(jù)載體所具有的、對待證事實具有證明作用的某種特定物質(zhì)特征和特殊的主觀意義。證據(jù)的生成機制是指證據(jù)內(nèi)容的形成規(guī)律。一般地說，證據(jù)內(nèi)容越特殊，對待證事實的證明作用就越大。比如，留在案發(fā)現(xiàn)場的指紋，就可能使其與具有這種指紋的某個特定的人實施了犯罪這一待證事實之間建立起證明價值相關(guān)性，而留在現(xiàn)場的一雙鞋印的特殊性就較弱，因而僅憑此則無法建立起與前述待證事實之間的相關(guān)性。又比如，“看見某某人偷偷摸摸地拿走了倉庫里的一臺電視機”這一證人證言所表達的內(nèi)容，就比“看到一個人偷偷摸摸地拿走了倉庫里的一堆東西”這一證人證言的內(nèi)容更特殊，因而，前者就比后者更容易與“某某人實施了犯罪行為”這一待證事實之間建立起相關(guān)性。顯然，證據(jù)之所以有證明作用在于人們認識了其所具有的特殊內(nèi)容，“證據(jù)”的特殊內(nèi)容不能被人們認識時，它是不能發(fā)揮其應(yīng)有的證明作用的。對于訴訟證明而言，僅有關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的知識是不夠的，還應(yīng)當知道這種內(nèi)容是如何形成的，只有這樣才能建立起對待證歷史過往事實的認知，可以說，證據(jù)生成機制(的認知)是證據(jù)內(nèi)容(的認知)和待證事實(的認知)之間的橋梁。比如，如果我們相信有人會巫術(shù)而在趁人不備的時候?qū)⒛橙说闹讣y移到案發(fā)現(xiàn)場，那么，即使指紋與人的特殊對應(yīng)性能夠被我們所知悉，其證明作用也會大打折扣。又比如，對于證言在形式上所表達的言詞意義，我們一般都能獲得一致的看法，但是，提供證言的證人誠實與否會使證言指向不同的事實命題。證據(jù)內(nèi)容既可能因人的行為而形成和發(fā)生變化，其物質(zhì)性內(nèi)容也可能因自然作用而形成和發(fā)生變化，因此，對證據(jù)生成機制的認知在根本上是對人的行為規(guī)律的認知和對物質(zhì)自然規(guī)律的認知，而且，前者無疑是根本性的，因為，訴訟證明的中心是對行為事實的證明，證據(jù)不過是人的行為“跡象”，證據(jù)的意義在根本上是依附于人的行為而存在的。
關(guān)于人的行為特征，對于證據(jù)生成機制的知識而言最重要的莫過于：人有自由意志，因而人的行為具有主觀可選擇性或任意性，但是，行為的主觀可選擇性也會受到自然條件和社會文化的限制。一方面，犯罪人、被告人、收集證據(jù)之人和證人等可能會影響證據(jù)(內(nèi)容)的人，會因其行為的主觀可選擇性，而使證據(jù)具有與多個而非單一的事實命題之間構(gòu)成相關(guān)性的可能，也就是說，所要證明的“某些證據(jù)是因為待證事實的發(fā)生而形成”這一命題(案件事實證明的基礎(chǔ)命題)并不一定成立，這些證據(jù)也可能是因為其他行為事實的發(fā)生而形成。具體而言，主要表現(xiàn)為這樣兩種情形：一是，證據(jù)是由被告人的行為而形成，但并非所指控的犯罪行為而形成。比如，在涉嫌盜竊的案件中，在被告人身邊發(fā)現(xiàn)了被害人的錢物，并不能夠證明被告人一定實施了盜竊，被告人也可能是從別人處購得或是從路邊拾得，甚至是與所謂的被害人開個玩笑等。二是，證據(jù)可能由被告人的行為而形成，也可能由其他人的行為(犯罪行為、捏造證據(jù)的行為)而形成。比如，在交通肇事的犯罪中，肇事車的車主可能構(gòu)成與犯罪的相關(guān)性，但實際的犯罪也可能是盜車賊所為等其他情形;證人作證時，既可能提供誠實的證言，也可能作虛假陳述，比如，究極而言，即使被告人自愿作出了有罪供述，如果沒有其他證據(jù)，仍然不能排除被告人可能是替人受過或其他具有主觀可選擇性的情形。另一方面，對人的行為所受限制的認知對訴訟證明的影響是：對自然條件這種“硬性”的客觀限制的認知，會使某個證據(jù)或是通過多個證據(jù)的綜合而與某一特定的待證事實之間形成現(xiàn)實的必然相關(guān)性，即對特定的待證事實形成客觀必然的證明，而對社會文化這種“軟性”的習(xí)慣限制——之所以說是“軟性的”限制，是因為人們并不一定會按習(xí)慣而行事—— 的認知，會使某一證據(jù)或是通過多個證據(jù)的綜合與某一特定的待證事實形成一種傾向性較強的相關(guān)性，即對特定的待證事實形成相對的證明，盡管這種傾向性的證明在理論上始終是蓋然性的，但常常卻可以形成一種事實上的“確信”或相對確定的證明。根據(jù)對自然條件的客觀限制的認知而形成的現(xiàn)實必然相關(guān)性，比如：被告人留在犯罪現(xiàn)場的指紋這一證據(jù)，必然反映了被告人一定到過犯罪現(xiàn)場;一些關(guān)于犯罪過程的錄像錄音資料，一般都具有較強的客觀性，人們往往可以銷毀卻不可能憑空捏造出來;通過對證據(jù)調(diào)查行為的法律控制，一般可以保證人們不能夠隨意改變實物證據(jù)的本來屬性;證人證言如果能夠得到與其沒有“相互污染”的其他證據(jù)的印證，必然可以證明證人是誠實作證，關(guān)于外在事實(非自身行為)的證言如果能夠得到其他實物證據(jù)的印證，也可以證明其證言是完全真實的。根據(jù)對社會文化的習(xí)慣限制的認知而形成的傾向性相關(guān)性，比如：公司老板和稅務(wù)官員一起打麻將而且前者“輸”了很多錢給后者，人們一般多認為是和行賄受賄行為而非賭博行為構(gòu)成了相關(guān)性，盡管從行為的主觀可選擇性上看和賭博行為構(gòu)成相關(guān)性也是有可能的;當證人是當事人的親屬時，人們傾向于認為其證言內(nèi)容是虛假的因而與其所要證明的待證事實之間構(gòu)不成現(xiàn)實的相關(guān)性。
從這里對訴訟證明知識之主要內(nèi)容的分析可以看出，如果要將案件(定罪的)辦成“鐵案”，亦即保證案件事實證明的絕對真實性，那么，中國學(xué)界在證明標準立場上的客觀真實論者所說的“……所有證據(jù)在總體上已足以對所要證明的犯罪事實得出確定無疑的結(jié)論，即排除其他一切可能性的結(jié)論”，[11]在證明理論上至少要滿足這樣的必要條件：通過證據(jù)的綜合，以其所能表明的客觀限制能夠排除單一的證據(jù)因人的主觀可選擇性而與待證的案件事實之外的其他事實命題構(gòu)成相關(guān)性的可能性。在“客觀限制”這一證明的意義上，我們可以將這種證據(jù)相關(guān)性的知識建構(gòu)方式稱為客觀證明。具體而言，這種證明可以分為兩個層次：一是，以與待證的案件事實直接相關(guān)的證據(jù)——假設(shè)或?qū)嶋H上是因待證的案件事實發(fā)生(或存在)而直接形成的證據(jù)以及能夠直接反映其內(nèi)容的衍生證據(jù)，所能表明的客觀限制，能夠排除被告人的主觀可選擇性，從而使其能夠與待證的案件事實之間建立必然的相關(guān)性。二是，當與待證的案件事實直接相關(guān)的證據(jù)內(nèi)容可能在證據(jù)調(diào)查或舉證過程中因人的主觀可選擇性行為而“失真”時，就需要對證人未故意作偽證和證據(jù)調(diào)查人未有意改變證據(jù)內(nèi)容這些證據(jù)事實(相對于案件事實這種基礎(chǔ)性的待證事實而言，為從屬性的待證事實)進行證明，即以與證據(jù)事實直接相關(guān)的證據(jù)所能表明的客觀限制，來排除因證據(jù)調(diào)查人、證人的主觀可選擇性而導(dǎo)致與待證的案件事實直接相關(guān)的證據(jù)“失真”的可能性。對于證人誠實作證這種證據(jù)事實而言，與其直接相關(guān)的證據(jù)就是能夠直接反映其內(nèi)容的證據(jù)，也就是其他與待證的案件事實直接相關(guān)、對證言具有檢驗性的證據(jù)。相對于實物證據(jù)(與待證的案件事實直接相關(guān)的)的內(nèi)容未被人為改變這種證據(jù)事實而言，與其直接相關(guān)的證據(jù)既包括其他與待證的案件事實直接相關(guān)、對其具有檢驗性的證據(jù)，也可以是能夠表征證據(jù)調(diào)查行為的證據(jù)。之所以兩個層次的證明均要求必須為與待證事實直接相關(guān)的證據(jù)，這是因為非直接相關(guān)的證據(jù)無法表明待證行為所受的客觀限制。當然，要完全完成客觀證明的任務(wù)，還要排除因自然因素影響證據(jù)內(nèi)容和證人的感知可錯性而出現(xiàn)證據(jù)“失真”的可能性(這種可能性的排除也必須以與待證的案件事實直接相關(guān)的證據(jù)為根據(jù))。眾所周知，案件發(fā)生以后形成的證據(jù)常常都是較為有限的，所以，要達到“排除其他一切可能性”的證明常常都會面臨無證據(jù)可查，而不僅僅是有證據(jù)查不出來的“證據(jù)不足”之情形。
正因為在訴訟中對犯罪事實的證明常常難以達到客觀真實的程度，所以，當代西方國家都是以理論上的高度蓋然性或道德(經(jīng)驗、習(xí)慣)上的確定性為證明標準，從比較的視角而言，其證明原理要義就是充分肯定了根據(jù)對人的行為受到的習(xí)慣限制的認知而對證據(jù)進行判斷的這種知識形式在訴訟證明中的積極意義和合法地位。正是為了文明地證明犯罪事實，避免刑訊逼供收集證據(jù)而導(dǎo)致的司法野蠻和證據(jù)真?zhèn)坞y辨的尷尬，[13]貝卡利亞極力主張應(yīng)根據(jù)“每個具有良知的人都必然接受的一種行事所需不期而然的習(xí)慣”進行事實推定。根據(jù)對習(xí)慣的認知而進行事實推斷就是西方證據(jù)法理論上通常所說的經(jīng)驗判斷，按中國人的說法，也就是根據(jù)“常情常理”進行推斷。因而，我們可以將這種證據(jù)相關(guān)性的知識建構(gòu)方式稱為情理推斷。情理推斷在證據(jù)運用上有兩個顯著的特征：一是，當無法確定某個或某些證據(jù)是否為待證事實的發(fā)生所形成時，根據(jù)情理推斷來強化它們之間的相關(guān)性。比如，被告人拿刀刺人，不管被告人如何對其主觀意圖進行辯解，人們一般傾向于認為是故意殺人，而不是故意傷害甚或過失致傷等。二是，情理推斷是一種基于對行為習(xí)慣的認知而形成的判斷，自然容易把許多(行為)事實放到一個(習(xí)慣)關(guān)系整體中來看待，因而，當待證事實無法得到與其直接相關(guān)的證據(jù)的絕對證實，也就是二者之間的現(xiàn)實相關(guān)性還不完全明確時，就可能將能夠在一定程度上表明一般的社會習(xí)慣或個人特殊行為習(xí)慣，與待證事實間接相關(guān)的證據(jù)拿來作為輔助判斷的依據(jù)。這種與待證事實間接相關(guān)的證據(jù)也可以稱為“輔助證據(jù)”或非“實質(zhì)證據(jù)”，即是指與在情理上可能引起待證事實發(fā)生或不發(fā)生的一些社會事實、個人特征或行為事實等直接相關(guān)的證據(jù)，或是與因待證事實的發(fā)生或不發(fā)生而在情理上可能引起的一定行為事實等直接相關(guān)的證據(jù)。這方面的情理推斷主要有兩種常見的情形：一是，就基礎(chǔ)性的案件事實證明而言，用與被告人受指控行為有關(guān)的輔助證據(jù)強化判斷其是否有罪的傾向。如被告人與被害人之間的惡劣關(guān)系，被告人的病態(tài)心理、特殊才能、拮據(jù)生活狀況或過去的違法犯罪行為等，以及案發(fā)前的準備活動或以后被告人逃逸、拒絕抓捕、拒絕作證、干擾訴訟等行為，往往都會促進裁判者形成有罪“確信”。相反，如被告人與被害人之間的良善關(guān)系、被告人的優(yōu)良生活狀況和良好的守法行為等，以及案發(fā)以后積極配合訴訟等，則可能減輕裁判者對被告人的懷疑。二是，在從屬性的證據(jù)事實證明方面，以與證人作證行為有關(guān)的輔助證據(jù)來協(xié)助判斷其是否誠實作證以及證言的真實性。例如：證人的宣誓，可能使人相信其不會去冒偽證罪的風(fēng)險而誣陷他人;證人與當事人的特殊親近關(guān)系，可能使人認為其證言是不可信的;證人作證時“前言不搭后語”、表情的忐忑不安和面紅耳赤等，皆可能使人認為其“心里有鬼”;證人的品格、偏見、宗教信仰等，對證言的真?zhèn)闻袛嗤季哂兄匾?/span>“參考作用”。
通過對與兩種證明標準分別相適應(yīng)的證明知識類型之比較，中國與西方國家在刑事證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)方面的差異就明顯的呈現(xiàn)出來了。二者除了對認定犯罪事實的證據(jù)之證明價值相關(guān)性的確定性程度要求有別之外，主要差異表現(xiàn)為以下兩個方面：首先，“相關(guān)證據(jù)”范圍不一樣，前者僅限于與待證事實(案件事實和證據(jù)事實)直接相關(guān)的證據(jù)，后者則包括與待證事實直接相關(guān)的證據(jù)和輔助證據(jù)，也正因為如此，在認定犯罪事實時，前者比后者對直接相關(guān)證據(jù)的依賴程度更大。這種差異的典型表現(xiàn)之一就是：對證言內(nèi)容真?zhèn)蔚呐袛?，在中國只能通過它是否能夠得到其他與待證事實直接相關(guān)的證據(jù)的印證來甄別，而在西方國家則可以通過證人品格或其他輔助證據(jù)來輔助證明。從前面的分析中已經(jīng)可以看出，輔助證據(jù)之所以在中國的刑事訴訟制度中不能成為“相關(guān)證據(jù)”，其原因在于：在直接相關(guān)的證據(jù)不能證明待證事實的客觀真實性時，無論輔助證據(jù)再多，都不可能達到“排除其他一切可能性”的證明。比如，在涉嫌謀殺的案件中，當謀殺行為本身所形成的證據(jù)不能證明犯罪事實的客觀真實性時，如果還有另外一些輔助證據(jù)如被告人與被害人在案發(fā)前多次發(fā)生糾紛、被告人曾對別人說想把被害人“干掉”等，是有可能促進裁判者形成有罪確信的，但是，這些輔助證據(jù)所表明的行為或事實和謀殺行為之間并不具有必然的因果關(guān)系——即使是被告人曾經(jīng)真的想謀害被害人，他/她也可能隨時改變意圖，甚至是在“舉刀”前的那一瞬也可能“立地成佛”，因而，它們并不能夠輔助完成客觀證明的任務(wù)。當然，輔助證據(jù)在中國的刑事司法實踐中并不是沒有作用(常常也起到非常關(guān)鍵的作用)，但是，它們不可能像西方國家那樣具有普遍的合法證明作用，其合法性一般僅限于作為破案線索，發(fā)揮尋找與待證事實直接相關(guān)的證據(jù)之作用。在中國的刑事判決中，盡管也出現(xiàn)有與定罪事實非直接相關(guān)的證據(jù)(如證明動機、情節(jié)等的證據(jù))，但它們并不是作為定罪的輔助證據(jù)，而是作為量刑事實證明的直接相關(guān)證據(jù)。其次，裁判者在證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)上的判斷權(quán)力有別。在中國，無論證據(jù)能力相關(guān)性還是證明價值相關(guān)性，裁判者對其的判斷都沒有自由裁量權(quán)：只要舉證人主張證據(jù)是與待證事實直接相關(guān)的證據(jù)，不論這種主張是否真實，從邏輯上講都具有證據(jù)能力相關(guān)性，而一個證據(jù)要具有證明價值相關(guān)性，其條件必須是排除了指向其他事實命題的可能性。在西方國家的刑事訴訟中，裁判者在直接相關(guān)證據(jù)之證據(jù)能力相關(guān)性的判斷方面沒有自由裁量權(quán)，但在輔助證據(jù)之證據(jù)能力相關(guān)性和兩類證據(jù)之證明價值相關(guān)性的判斷方面則具有相對的自由裁量權(quán)，因為，前一方面只是一個邏輯問題而與情理推斷無關(guān)，而后一方面基本上都要運用情理推斷。在情理推斷的知識模式中之所以常常需要裁判者行使自由裁量權(quán)，是因為：人并不一定會依習(xí)慣而行事，而且，即使是依習(xí)慣而行事，但是在同一社會中，人們的行為習(xí)慣也會有群體差異和個體差異，因此，輔助證據(jù)的證據(jù)能力相關(guān)性的有無和兩類證據(jù)的證明價值相關(guān)性的有無、大小往往都不是涇渭分明的。值得指出的是，裁判者對輔助證據(jù)之證據(jù)能力相關(guān)性的裁量權(quán)無疑是極為有限的，然而，像有的學(xué)者那樣籠統(tǒng)地認為裁判者對證據(jù)能力相關(guān)性沒有裁量權(quán)，可能也是不妥當?shù)摹?/span>
顯而易見，對于中國與西方國家在證據(jù)相關(guān)性知識建構(gòu)方式上的差異，中國學(xué)界還沒有一個完全清楚的認識，其中，最為突出的表現(xiàn)是：第一，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第404條關(guān)于證據(jù)使用的禁止性規(guī)定，其原理是什么?我們是否有必要作出類似的規(guī)定?人們對此還缺乏正確的把握?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第404條關(guān)于證據(jù)使用的禁止性規(guī)定的基本精神是，一般不能將品格證據(jù)作為輔助證據(jù)(品格證據(jù)并不一定是輔助證據(jù)，它相對于品格證明而言就是直接相關(guān)的證據(jù))來證明行為，尤其是禁止使用被告的品格證據(jù)或“品格化證據(jù)”作為輔助證據(jù)來促進有罪確信。對于這種禁止性規(guī)定是基于這些證據(jù)沒有相關(guān)性呢，還是出于對相關(guān)證據(jù)使用的政策性限制，有學(xué)者說得含糊其詞，而大多數(shù)學(xué)者都是肯定地認為其原因在于這些證據(jù)沒有相關(guān)性。[20]這種普遍的見解顯然是錯誤的。因為，根據(jù)前面的證明原理分析，西方國家刑事訴訟證明的基本特征本身就是允許根據(jù)對社會習(xí)慣和個人習(xí)慣的認識而進行情理推斷，品格證據(jù)或“品格化證據(jù)”是可能作為輔助證據(jù)對待證事實的判斷形成傾向性影響的，通俗地講，盡管“一次做賊，永遠是賊”是不成立的，但是，“一次是賊，可能再次做賊”在情理推斷中則是可以成立的，所以，品格證據(jù)或“品格化證據(jù)”是可能具有證明價值相關(guān)性的，因而也就更不能絕對地說這些證據(jù)沒有證據(jù)能力相關(guān)性。如果我們否定這種證據(jù)相關(guān)性，就必然說不清楚這樣一些問題：為什么《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》允許被告人用其品行良好的品格證據(jù)來證明其不可能實施控方所指控的犯罪事實?為什么允許使用品格證據(jù)來支持或抨擊證人的誠信，從而輔助判斷證言的真?zhèn)?/span>?等等。在我看來，如果是能夠完全確定某些證據(jù)根本不可能具有證明價值相關(guān)性，那么，是根本沒有必要對其使用進行禁止性規(guī)定的。正是在這一意義上可以說，一些學(xué)者為中國未來的證據(jù)立法提出的某些“立法建議”是不必要的。比如，在許多學(xué)者近年合作完成的《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》中的第9條規(guī)定：“證據(jù)必須與案件事實具有關(guān)聯(lián)性。犯罪嫌疑人、被告人的不良品格和曾經(jīng)有過與指控罪行類似行為的事實，不得作為認定有罪的證據(jù)。”其中關(guān)于證據(jù)使用的禁止性規(guī)定，就是借鑒于《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第404條的規(guī)定。這種借鑒完全是一種多余的“畫蛇添足”之舉。因為，該“專家擬制稿”所確定的有罪證明標準仍然是“客觀真實”，即要求有罪判決的證明必須達到 “排除其他可能性”的要求，在這種標準要求的證明體系中，“犯罪嫌疑人、被告人的不良品格和曾經(jīng)有過與指控罪行類似行為的事實”根本就沒有證據(jù)相關(guān)性。第二，許多學(xué)者認為中國也是一種自由心證制度，依此說法推論，中國刑事訴訟法也賦予了裁判者建構(gòu)證據(jù)相關(guān)性的自由裁量權(quán)。人們之所以認為中國也是一種自由心證制度，其邏輯根據(jù)是：中國沒有像歷史上的法定證據(jù)制度一樣事先規(guī)定證據(jù)的證明力。顯然，這種邏輯推演是大謬不然的，因為，一種制度是不是自由心證制度，并不是簡單的看其是否事先對證據(jù)的證明力進行規(guī)定，而是看其是否要求以絕對確定的判斷作為事實認定的根據(jù)，或是當允許以可能性的判斷(情理推斷)作為事實認定的根據(jù)時是否對其運用進行法定化的限制，只有當允許通過情理推斷認定事實并對其運用不完全作法定化的限制時，才是一種自由心證制度，否則不然。歷史上的法定證據(jù)制度在本質(zhì)上就是將情理推斷的運用法定化，因而只是否定裁判者自由裁量權(quán)的一種形式而非唯一形式。勿庸諱言，中國刑事司法實踐中普遍存在著“自由心證”，這只能說明實踐悖離了制度要求，而不能說中國也是一種自由心證制度，因為，我們不能漠視的是，“以事實為根據(jù)”這種法律話語之所以成為中國刑事訴訟法的關(guān)鍵詞，從歷史發(fā)生學(xué)的角度看，其目的就是要反對西方國家的自由心證制度，要求裁判者的(判斷)權(quán)力必須受到具有絕對確定性的判斷(“客觀事實”)之約束。
三、證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)的法律控制比較
證據(jù)相關(guān)性不是一個法律問題，而是一個事實問題。盡管如此，仍然需要對證據(jù)相關(guān)性的知識建構(gòu)進行必要的法律控制，因為，訴訟不是一個純粹的事實證明活動，它還要受到正當程序和其他一些價值訴求的制約，而且，就事實證明本身而言，也還需要適當?shù)姆上拗苼矶沤^或盡量避免因一些證明知識的確定性不足而可能導(dǎo)致的事實認定偏頗或隨意;按照陳樸生先生的說法，可以將前者稱為基于外部政策的規(guī)則，而后者和禁止使用非相關(guān)性證據(jù)(材料)規(guī)則合在一起則可謂之為基于證明政策的規(guī)則。在證據(jù)相關(guān)性知識建構(gòu)的法律控制方面，中國與西方國家之間的差異無疑是顯著的，不過，這種差異并不像人們通常所認為的那樣完全是一種不合理與合理之間的差異，而是從證據(jù)相關(guān)性知識建構(gòu)的方式類型來看，各自都有其自身的相對自足性。
首先，基于外部政策而對證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)進行法律控制的規(guī)則，主要是拒絕作證的特權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則。這兩個規(guī)則是基于特定的訴訟價值訴求而禁止有證據(jù)能力相關(guān)性的證據(jù)進入法庭和禁止有證明價值相關(guān)性的證據(jù)作為認定事實的判決依據(jù)。拒絕作證特權(quán)規(guī)則，是基于犯罪嫌疑人、被告人和其他一些人因其身份特殊性而有優(yōu)于事實發(fā)現(xiàn)的特殊權(quán)利需要保護，因而禁止強迫其向偵控機關(guān)和法庭提供“相關(guān)證據(jù)”的規(guī)則。這類規(guī)則在中國當前的立法中尚付闕如，而在西方國家尤其是英美法系國家則有較為具體和嚴格的規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則是基于“相關(guān)證據(jù)”收集手段的違法性侵犯了公民的基本人權(quán)而禁止使用的規(guī)則，它無疑比拒絕作證特權(quán)規(guī)則受到了人們的更多關(guān)注，因為它對正當程序這種訴訟價值具有一種標志性的意義。中國的有關(guān)司法解釋已確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，這就是最高人民檢察院修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的第265條和最高人民法院制定的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》的第61條都明確規(guī)定，非法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言不能作為指控犯罪和定案的根據(jù)。盡管如此，但是由于沒有規(guī)定什么是非法證據(jù)的具體標準、由誰來承擔(dān)非法收集證據(jù)的舉證責(zé)任，以及刑事司法面臨著極大的懲處犯罪的壓力等原因，因而這種規(guī)則在司法中并沒有得到較好的踐行。與中國相比，西方國家尤其是英美法系國家的非法證據(jù)排除規(guī)則所適用的證據(jù)范圍更為廣泛，非法證據(jù)的排除包括言詞證據(jù)和實物證據(jù)，而且其實施也更為規(guī)范。尤其值得指出的是，由于西方國家對偵控機關(guān)的取證行為的規(guī)范措施更為細密和嚴厲，所以，其非法證據(jù)的范圍也更為廣泛，也就是說，某些證據(jù)在西方國家是非法的，但在中國卻可能是合法的。
不可否認，具有相關(guān)性的證據(jù)被禁止使用或是被排除，會在一定程度上阻礙懲處犯罪這種基本法律功能的實現(xiàn)，也就是說，在某些證據(jù)被禁止使用或被排除以后，其他證據(jù)與待證的犯罪事實之間的證明價值相關(guān)性就無法被有效地建立起來，因而無法在法律上證明犯罪的成立?；诖?，根據(jù)各國在拒絕作證特權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則方面的差異比較，人們很容易得出一種膚淺的結(jié)論，這就是認為：相關(guān)證據(jù)的禁止規(guī)則和排除規(guī)則嚴厲的制度較之不嚴厲的制度，更注重保障人權(quán)，對犯罪的懲處力度較弱。這種簡單的對應(yīng)關(guān)系，在我看來，具有極大的誤導(dǎo)性，因為，各個國家在拒絕作證特權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則方面的差異，其原因并不能完全歸結(jié)于各自在人權(quán)保護和犯罪控制方面的價值取向不同，而與它們因證明標準不同所導(dǎo)致的事實發(fā)現(xiàn)方式即證據(jù)相關(guān)性的知識建構(gòu)方式差異也有重大關(guān)聯(lián)。質(zhì)言之，同樣的相關(guān)證據(jù)禁止使用規(guī)則和排除規(guī)則，對不同的證據(jù)相關(guān)性知識建構(gòu)方式所造成的懲處犯罪功能障礙是不一樣的：在有些制度中可能導(dǎo)致犯罪事實不能被證成，而在有些制度中可能只是使犯罪事實以一種文明的方式被認定。因此，拋開各國刑事司法所承受的打擊犯罪壓力差異不論，就實現(xiàn)同樣的懲處犯罪功能而言，不同的訴訟制度對證據(jù)禁止使用規(guī)則和排除規(guī)則的容許性是不同的。在“客觀真實”這種證明標準下產(chǎn)生的特殊定罪機制，無疑是導(dǎo)致拒絕作證特權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則在中國難以得到有效展開的一個重要原因。從前面的分析中已經(jīng)可以看出，與西方國家的證據(jù)相關(guān)性知識建構(gòu)方式相比，中國的犯罪認定在法律上對直接相關(guān)的證據(jù)的依賴性更強：許多西方國家已經(jīng)可以作出有罪判決的證據(jù)情形，在中國往往卻只能算是“證據(jù)不足”，因而，要實現(xiàn)懲處犯罪的同樣目的，就不得不 “想方設(shè)法”收集證據(jù)和依據(jù)非法證據(jù)來認定犯罪。我們必須注意的是，懲處犯罪是刑事訴訟程序的基本功能，任何國家的刑事訴訟制度都必須滿足這一基本需求，因而，盡管特殊權(quán)利的保護和正當程序的價值訴求對于刑事訴訟程序具有重要的意義，但也必須在不對前者造成根本障礙的前提下才具有現(xiàn)實可能性。在根本上，現(xiàn)代社會的大多數(shù)制度發(fā)展都是追求秩序的一種結(jié)果，個人自由往往是一種從屬性的后果。從這一意義上說，西方國家有比中國更為嚴格的拒絕作證特權(quán)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則，與其說是更可能放縱犯罪，還不如說是因改變了事實認定的方式而更能夠文明地懲處犯罪。進一步而言，西方國家的“內(nèi)部”差異即英美法系與大陸法系之間在這方面的差異，在很大程度上也可以按照同樣的邏輯來理解。因為，盡管英美法西與大陸法系在證明標準的立法規(guī)定其本質(zhì)都是一樣，但其實踐卻有一定的差異，可以說，大陸法系在實踐中更執(zhí)著于事實認定的客觀性和情理上的可接受性，而英美法系在實踐中的事實認定則具有較大的靈活性，所以，要滿足同樣的懲處犯罪需要，大陸法系比英美法系對相關(guān)證據(jù)的禁止使用和排除的法律容許空間要小。
其次，基于證明政策而對證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)進行法律控制規(guī)則可以分為兩種類型：一種規(guī)則是對證據(jù)必須要具有相關(guān)性的一般要求，換言之，也就是禁止無相關(guān)性的證據(jù)(材料)進入法庭和成為認定事實的根據(jù)。美國證據(jù)法學(xué)家塞耶所言：“一切非關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不可采納是一個理性的證據(jù)法體系的大前提”。 中國與西方國家一樣，無疑都符合這種形式要求，盡管二者的證據(jù)相關(guān)性實質(zhì)內(nèi)涵不一致。另一種規(guī)則是保障證明相關(guān)性的判斷準確性之規(guī)則。在這方面，中國與西方國家的規(guī)則是迥不相侔的。中國刑事訴訟法設(shè)定“客觀真實”這種證明標準，就是企圖一勞永逸地避免情理推斷可能具有的隨意裁判和錯誤裁判的風(fēng)險，從而否定可情理推斷這種知識類型的合法證明地位，相反，西方國家卻是在認可情理推斷的合法性之基礎(chǔ)上對其進行必要的規(guī)限，所以，二者的根本區(qū)別就在于有沒有與情理推斷有關(guān)的證明規(guī)則的區(qū)別，在我看來，這正是導(dǎo)致中國與西方國家之間在證據(jù)規(guī)則上的繁簡差異的一個根本原因。
在規(guī)限情理推斷運用的證明規(guī)則方面，盡管西方國家的英美法系和大陸法系存在一些共同的制度構(gòu)造，如通過多人判決制(表決制或合議制)和法律推定來減少或避免個人判斷的主觀隨意性，但是，因為不同的司法制度構(gòu)造外部環(huán)境等因素的制約(由論旨所限，本文對此不予分析)，二者也形成了不同的制度特色。在這方面，英美法系證據(jù)規(guī)則的直接規(guī)范對象是當事人(律師)的舉證和查證行為，為的是避免老練世故、工于心計的律師在裁判者尤其是胸懷“良知”的陪審團面前故意“攪局”，在證據(jù)相關(guān)性的評價上制造一些夸大其詞的說辭誤導(dǎo)裁判者的判斷，以間接的方式來控制裁判者行使自由裁量權(quán)的風(fēng)險。因此，英美法系證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)為一種“事前防范”、“間接控制”和“嚴進寬出”的特征，這就是主要通過對具有證據(jù)能力相關(guān)性的證據(jù)在進入法庭時進行嚴格的法律資格限制，來避免一些特殊形式的證據(jù)的證明價值相關(guān)性被過高評價的可能性，而一旦符合法律要求的形式進入法庭，其證明價值相關(guān)性則交由裁判者自由評價，一般不要求說明判決理由，這些規(guī)則主要表現(xiàn)為三種類型：一是，否定證明價值相關(guān)性一般比較弱的證據(jù)作為輔助證據(jù)進入法庭的資格，即使是作為某項待證事實的直接相關(guān)證據(jù)進入法庭，也要通過法官提示的形式禁止陪審團將其作為輔助證據(jù)來證明其他待證事實。比如品格證據(jù)、類似事實和前科的證據(jù)排除規(guī)則就屬于這種類型。二是，要求具有證據(jù)能力相關(guān)性的證據(jù)要進入法庭必須滿足一定的形式，否則一般會被禁止使用。這類規(guī)則主要是傳聞證據(jù)排除規(guī)則和原始證據(jù)優(yōu)先原則(最佳證據(jù)規(guī)則)。三是，要求某些具有證據(jù)能力相關(guān)性的直接相關(guān)證據(jù)必須得到其他直接相關(guān)證據(jù)的輔佐才能用來支持己方的事實主張，否則其證明價值相關(guān)性不能得到法律的認可。這種規(guī)則主要是針對某些言詞證據(jù)的補強規(guī)則。有別于英美法系，大陸法系對證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)的法律控制呈現(xiàn)為一種“事后監(jiān)督”、“直接控制”和“寬進嚴出”的特征：一方面，較為缺乏對證據(jù)進入法庭的法律限制規(guī)則，也就是說證據(jù)只要具有證據(jù)能力相關(guān)性就基本上可以進入法庭。因而，大陸法系很少有傳聞證據(jù)排除規(guī)則、原始證據(jù)優(yōu)先法則和證據(jù)補強規(guī)則等。出現(xiàn)這種特征無疑與大陸法系更執(zhí)著于事實認定的客觀性或情理上的可接受性有關(guān)，因為，證據(jù)是裁判的基礎(chǔ)，從保障事實準確性的要求來看也要求法官盡可能獲得充分的證據(jù)。從這一意義上說，直接-言詞審理原則雖然與英美法系的傳聞證據(jù)排除規(guī)則比較類似，而且，在保障證據(jù)相關(guān)性的準確判斷方面具有異曲同工的功能，但它既不是用來限制律師的，也不是用來“限制”法官的，而是要求法官盡可能充分地獲得證據(jù)(尤其是與證人作證行為有關(guān)的輔助證據(jù))，避免信息的不全面而導(dǎo)致判斷的偏頗。另一方面，對證明價值相關(guān)性的判斷有較為嚴格的法律限制，這就是要求裁判者必須說明判決理由，將證據(jù)相關(guān)性的“心證”模式展示出來，以便事后審查，從而約束其判斷的主觀性，使判決盡可能具有情理上的普遍可接受性。這里有必要糾正一種學(xué)界長期存在的誤解，這就是認為大陸法系裁判者在證據(jù)(相關(guān)性)評價和事實認定上的自由裁量權(quán)要比其英美同行的大。盡管英美系也注重判決理由的說明，而且其傳統(tǒng)也似乎比大陸法系的更為悠遠，但其“說理”主要是措意于法律問題而不是事實問題。達馬斯卡教授正確地指出，盡管現(xiàn)代大陸法系國家都極力擺脫法定證據(jù)制度對自由裁量權(quán)的畸形限制之歷史陰影，在制度上肯定了裁判者的自由裁量權(quán)，但是由于受到司法構(gòu)造宏觀結(jié)構(gòu)的制約，所以，大陸法系裁判者的“職權(quán)”主要是體現(xiàn)在證據(jù)調(diào)查方面，而在證據(jù)評價方面的自由度還是不及英美法系裁判者的權(quán)力。
由于中國刑事訴訟法否定了情理推斷的合法性，所以，一方面，中國既沒有像英美法系國家為避免對一些輔助證據(jù)的證明價值相關(guān)性的過高評價而規(guī)定的證據(jù)禁止使用規(guī)則，因為，如前所述，輔助證據(jù)在客觀證明模式中本身就不是“相關(guān)證據(jù)”;也沒有像大陸法系國家那樣要求必須在判決書中將個人的“心證”過程展示出來的規(guī)定——而僅僅是要求將證據(jù)“擺出來”，其原因在于，在“排除其他可能性”的證據(jù)面前，不存在“心證”的個體差異問題，因而也就沒有“說理”的必要性，然而，近年來學(xué)者們在強調(diào)中國的訴訟判決也應(yīng)加強判決理由的說明和公開時，幾乎都忽視了“說理”與自由心證的特殊“親緣關(guān)系”;另外，因為法律推定是情理推斷的一種法定化，所以，在中國刑事訴訟法中也沒有出現(xiàn)法律推定這種立法技術(shù)。另一方面，即使中國刑事訴訟法上有一些類似于西方國家防止情理推斷之風(fēng)險的規(guī)則，但其內(nèi)在邏輯卻殊為不同，因而其實踐做法或效果也判然有別：其一如，中國刑事訴訟法典第148條規(guī)定了少數(shù)服從多數(shù)的合議制原則，從法律的應(yīng)然層面上講，合議制只能適用于法律(語義歧見)問題，而不應(yīng)像西方國家那樣也可以適用于事實(“不清”)問題，因為，只有在事實(命題)的證明只處在一種可能性的狀態(tài)因而會發(fā)生不同的裁判者出現(xiàn)不同的“事實認定意見”時，才有適用合議制的必要，相反，如果事實(命題)的證明達到了客觀真實，也就應(yīng)嚴格“以事實為根據(jù)”作出判決，而不能按少數(shù)服從多數(shù)的原則進行認定。對于合議制在中國刑事訴訟中能否適用事實認定的問題，人們沒有給予多少關(guān)注，但似乎普遍是持一種肯定的態(tài)度。其二如，中國刑事訴訟法典第5條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”，這一規(guī)定與西方國家的審判獨立原則之間無疑有著一些根本的差異。在中國，法院的獨立審判權(quán)僅僅是指法院有權(quán)不受其他個人、團體或機關(guān)基于利益或偏見等“事實外”的非正常因素而故意“歪曲事實”的不當干預(yù)，而沒有像西方國家那樣還肯定了裁判者在“正常情況”下對犯罪事實的認定也可以基于“自由心證”而作出有別于其他人的不同判斷。因為中國刑事訴訟的法治基礎(chǔ)較為薄弱，較易出現(xiàn)裁判者本身故意“歪曲事實”的情況，所以，中國并不像西方國家那樣強調(diào)對審判獨立原則的保障，而是注重通過人大個案件監(jiān)督制和錯案追究制等來對裁判者的枉法裁判行為進行糾錯和懲戒;對于這些做法，人們提出了較多的批評，但是在我看來，由于沒有對中國法律關(guān)于法院獨立審判權(quán)與西方國家的獨立審判原則之間的差異保持足夠警惕，所以，這些批評也有許多不恰當之處。其三如，中國刑事訴訟法典第46條的規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，人們普遍將這一規(guī)定視為補強規(guī)則的規(guī)定，這種看法表面上正確，但實際上卻是一種斷章取義的簡單比附。在我看來，西方國家的證據(jù)法理論將同樣的或類似的表述稱為補強規(guī)則，但在中國刑事訴訟法中卻只能稱為“證實規(guī)則”，因為，按照客觀真實的證明要求，口供作為定案根據(jù)的條件是其真實性必須得到絕對的證實，而不僅僅是像西方國家那樣僅需要得到一種傾向性的強化。其四如，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第53條規(guī)定書證和物證應(yīng)當盡量調(diào)取原件和原物，這種規(guī)定雖然類似于一些西方國家的原始證據(jù)優(yōu)先原則，但其只是為了避免重新調(diào)取證據(jù)而導(dǎo)致訴訟周折和延遲的一種證據(jù)調(diào)查規(guī)則，而不是像后者那樣用來間接限制裁判者之自由裁量權(quán)的證明規(guī)則，因為：按西方國家的證明制度，如果不規(guī)定原始證據(jù)優(yōu)先原則，那么，在非原始證據(jù)的證明價值相關(guān)性不能得到絕對證實的情況下是可以由裁判者通過情理推斷的“心證”而采信的，一些西方國家之所以規(guī)定原始證據(jù)優(yōu)先原則就是為了避免裁判者過高評價非原始證據(jù)的證明價值相關(guān)性;而按中國的法律規(guī)定，當書證的副本、復(fù)印件和物證的照片、錄像的證明價值相關(guān)性不能通過自身的“客觀性”得到絕對證實時，其證明價值相關(guān)性并不能由裁判者個人定奪，而是必須要調(diào)取其他證據(jù)來證明其是否具有“客觀性”——有，就可以作為事實認定的根據(jù)，否則不然，因而，從法律的應(yīng)然層面上講，裁判者過高評價非原始證據(jù)之證明價值相關(guān)性的危險在中國是不存在的。其五如，中國刑事訴訟法將證人應(yīng)當出庭作為訴訟的一般原則，這類似于英美法系的傳聞證據(jù)排除規(guī)則和大陸法系的直接-言詞審理原則，但是，在實踐中證人不出庭卻是一個普遍現(xiàn)象。對此，人們一般將原因歸結(jié)為中國缺乏證人出庭的保障措施，而很少去追問證人出庭是否在所有的證明制度中都是“天經(jīng)地義”的應(yīng)然前提。在我看來，證人出庭難是“客觀真實”這種證明標準的必然后果，因為：在西方國家，證人出庭的必要性在于通過與證人作證行為有關(guān)的輔助證據(jù)來協(xié)助證明證言的證明價值相關(guān)性，而在中國判斷證言之證明價值相關(guān)性的方法是看其能否得到其他證據(jù)的印證，所以，證人出庭的必要性在中國的證明制度中就大為降低，另外，也正是因為證言之相關(guān)性的“排他性”是很容易從理論上進行攻擊的，因而在實踐中舉證人也多不愿意讓證人出庭。從輔助證據(jù)在中國刑事訴訟中只能起到破案線索作用這一點來看，嚴格地講，對證人的“直接-言詞”調(diào)查應(yīng)該盡量在庭審前進行。在這一意義上說，證人出庭制度在中國也只是一種證據(jù)調(diào)查方法，在西方國家卻主要是一種證明制度，而只有當將其作為一種證明制度時才具有真正的現(xiàn)實性。與西方國家比較，中國刑事訴訟對證據(jù)相關(guān)性建構(gòu)的證明政策控制規(guī)則，從法律的應(yīng)然層面上講，可以稱為一種知識規(guī)范而非法律規(guī)范意義上的“嚴進嚴出”的特征。
結(jié)語
中國刑事訴訟法要求“相關(guān)證據(jù)”的運用應(yīng)以知識規(guī)范意義上的“嚴進嚴出”為原則，這能夠在司法中得到普遍踐行嗎?對此，在定罪證明標準上仍然持守著客觀真實/絕對真實論立場的論者無疑是樂觀的。因為，據(jù)稱，根據(jù)對某市中級人民法院的部分一審案卷材料的調(diào)查表明，對被判刑人實施犯罪行為的證明均“達到了100%的準確性”。[32]然而，如果對其所列舉的案件[33]進行仔細考究，就會發(fā)現(xiàn)，許多案件證明的所謂“準確性”，從證明理論上講不過是一種道德上的確定性而非絕對真實。當然，其中沒有達到客觀真實證明的定罪判決如同中國司法實踐中的其他許多判決一樣，在表面上看起來都是沒有“疑問”的 ——在判決書中見不到被告人針對控方指控所提出的反駁證據(jù)和質(zhì)疑，不過，這常常是在程序上強制性的剝奪了被告人的話語權(quán)而將其證據(jù)和質(zhì)疑“排除”以后實現(xiàn)的形式效果而已。這些判決在證明理論上沒有達到“排他性”證明的典型表現(xiàn)是：一些犯罪事實的主觀方面沒有直接證據(jù)的證明而是依靠情理推斷作出的認定;言詞證據(jù)甚至是實物證據(jù)雖然在表面上能夠得到其他證據(jù)的印證，但并沒有證明這些證據(jù)不會出現(xiàn)捏造、被篡改的可能性。不可否認，這些沒有實現(xiàn)客觀真實證明的判決從情理上講并非都是不可接受的，但是，我們應(yīng)該由此而看到，客觀真實盡管在某些個案的證明中是可以達到的，但將其作為普適性的證明標準，卻是無法滿足打擊犯罪這一根本現(xiàn)實需要的，相應(yīng)地，證據(jù)運用也無法真正做到“嚴進嚴出”——司法實踐中所認定的證據(jù)(證明價值)相關(guān)性常常都無法確定是否為“客觀的”，而不過是司法人員(機關(guān)?)的一種“確信”，在判決書中所“羅列”的所謂“鐵證”背后，往往還有一些不具有合法證明地位的輔助證據(jù)是更為關(guān)鍵的潛臺詞。
客觀真實論期望把案件辦成鐵案，從而避免冤假錯案，這種良好愿望無疑是值得充分肯定的，但殊不知事與愿違的是，正因為實踐中許多想把犯罪嫌疑人、被告人“法辦”的案件證明達不到客觀真實，所以辦案人員(機關(guān))常常為了將案件“做得”像是客觀真實而不得不極力限制犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利(行使)，這反而連帶導(dǎo)致被告人在那些色厲內(nèi)荏——情理上也未形成事實確信的有罪判決面前更難申冤昭雪。勿庸置疑，以西方國家那樣的相對真實(理論上的)作為證明標準，其內(nèi)在的風(fēng)險必須要通過廣泛的證據(jù)運用規(guī)則和訴訟規(guī)則進行防范。而且，我們必須認識到，只有在相對真實標準的法律語境中，許多證據(jù)運用規(guī)則和訴訟規(guī)則不僅具有必要性，而且才有現(xiàn)實的可能性。因為，只有當相對真實標準合法化以后，辦案人員(機關(guān))才不會因擔(dān)心許多案件會由于證據(jù)排除導(dǎo)致出現(xiàn)“證據(jù)不足”無法定罪的情形，而對應(yīng)當排除的證據(jù)難以割舍;才不會因害怕質(zhì)證活動尤其是對證人的質(zhì)詢會使“事實”顯露出脆弱，而不愿意讓證據(jù)受到充分的質(zhì)證和保障證人的出庭;也才不會羞于承認事實認定不一定是“客觀真實”而只是個人確信，因而不敢在判決書中展示“心證”模式……這個時候，規(guī)則就不再像通常所認為的那樣僅僅是權(quán)力的枷鎖和絆腳石，而且也是權(quán)力自我合法化的重要武器。當然，在這種“規(guī)則之治”中，個人的程序權(quán)利和實體權(quán)利保護也才具有了較為充分的可能性。質(zhì)言之，只有當規(guī)則不單是個人權(quán)利的守護神，而且也是權(quán)力的微妙盟友之時，程序的法治化才可能獲得強大的動力。
通過以上的分析已經(jīng)顯明，中國刑事訴訟法應(yīng)當在重構(gòu)證明標準的前提下展開證據(jù)相關(guān)性規(guī)則以及與此相關(guān)的訴訟規(guī)則的建構(gòu)。至于規(guī)則的具體構(gòu)型應(yīng)當(真正能夠)借鑒英美法系的還是大陸法系的或是對二者兼容并蓄，還是一個需要進一步探討的問題。
