來源：yangtianlvshi：日期：2011-04-25
談量刑情節(jié)的適用
量刑情節(jié)的適用是量刑活動不可或缺的環(huán)節(jié)和內(nèi)容之一。正確適用量刑情節(jié)是確保量刑公正的前提和重要方面。據(jù)此，筆者本文將結(jié)合審判實踐在適用量刑情節(jié)過程中遇到的一些問題，就適用量刑情節(jié)的一般原則，單個量刑情節(jié)的適用，以及多個量刑情節(jié)并存、數(shù)罪數(shù)情節(jié)并存的適用，談一些個人的思考和觀點，以期對辦案工作有所裨益。
一、適用量刑情節(jié)的一般原則
適用量刑情節(jié)的一般原則是指在確定量刑情節(jié)以及決定量刑情節(jié)對刑罰的影響的過程中必須遵循的原則。我們認為，一般應(yīng)當把握以下四個原則：
（一）依法適用原則
所謂依法適用，是指依照法律、司法解釋的具體規(guī)定和有關(guān)精神適用量刑情節(jié)。既要依法適用法定量刑情節(jié)，也要依法適用酌定量刑情節(jié)。對于我國刑法總則和刑法分則以及有關(guān)司法解釋明文規(guī)定的法定量刑情節(jié)，要嚴格依照法律和司法解釋的規(guī)定予以認定，并依法適用。依法該從輕、減輕或免除處罰的要依法從輕、減輕或免除處罰，依法該從重處罰的要依法從重處罰，不能突破現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定。對于法律或司法解釋沒有明文規(guī)定、但在量刑時可根據(jù)案件具體情況予以從輕、減輕或從重處罰的酌定量刑情節(jié)，要結(jié)合案件的具體情況，參照有關(guān)立法、司法、政策的規(guī)定和精神，具分析認定。我們強調(diào)依法適用酌定量刑情節(jié)，是指適用上要符合法律的規(guī)定，如酌定從輕或從重處罰的，要依法在法定刑的限度內(nèi)判處刑罰；犯罪分子沒有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，需要在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當依法報最高人民法院核準，否則，就是違法。
（二）全面考慮原則
確定量刑情節(jié)是適用量刑情節(jié)的前提。不同的刑事案件有不同的量刑情節(jié)，既有法定的，又有酌定的；既有罪中的，又有罪前、罪后的；既有有利于被告人的，又有不利于被告人的，等等。量刑情節(jié)考慮得全不全面，準不準確，是否有遺漏，直接影響到判處刑罰的公正與否。審判實踐中，經(jīng)常存在只考慮“應(yīng)當”情節(jié)，而輕視“可以”情節(jié)；只按法定情節(jié)量刑，而排斥考慮酌定情節(jié)；只重視罪中情節(jié)，而容易忽略罪前和罪后情節(jié)；只注重不利于被告人的情節(jié)，而對有利于被告人的情節(jié)不太注意甚至視而不見的現(xiàn)象，這些做法都不同程度地存在片面性，應(yīng)當予以糾正。量刑時必須堅持全面考慮量刑情節(jié)的原則，盡量將所有量刑情節(jié)都納入考量范圍，使每一量刑情節(jié)都得到實際評價（但各個量刑情節(jié)最終是否對刑罰產(chǎn)生影響，要根據(jù)各個量刑情節(jié)影響力的大小而定），以求全面、準確、公正地裁量刑罰。
（三）綜合適用原則
一方面，在決定刑罰時，要綜合考慮量刑情節(jié)以及案件的其他情況。刑法第61條規(guī)定，“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。這是量刑的根據(jù)。由此可見，刑罰的輕重，是綜合考慮犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度的結(jié)果。情節(jié)——包括定罪情節(jié)和量刑情節(jié)——只是影響刑罰輕重的一個方面的因素。因此，絕對不能片面強調(diào)乃至夸大某一情節(jié)因素的作用，使其成為量刑的決定性因素。換言之，如果整個案情是輕微的，則應(yīng)當在法定刑內(nèi)判處較輕的刑罰，不能因為具有某一從重處罰情節(jié)而判處較重的刑罰；反之，如果整個案情是嚴重的，也不能因為具有某一從寬處罰情節(jié)而判處明顯畸輕的刑罰。任何片面夸大某一量刑情節(jié)的作用，使其孤立地決定刑罰輕重的做法，都是與量刑原則和量刑根據(jù)相違背的。[1]另一方面，多個量刑情節(jié)并存時，要綜合分析、綜合平衡各個量刑情節(jié)對刑罰的影響，從而最終決定量刑情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)作用，不能只考慮其中一個優(yōu)勢量刑情節(jié)，而對其他情節(jié)不予重視或斟酌，以致影響準確量刑和公正司法。
（四）禁止重復(fù)評價原則
所謂禁止重復(fù)評價原則，是指對同一犯罪構(gòu)成事實，禁止作同一性質(zhì)，同一層次或同一意義的重復(fù)評價，具體而言，即對同一犯罪構(gòu)成事實不得在定罪中重復(fù)使用，也不得在量刑時重復(fù)使用，或在定罪時使用了，又在量刑時在同一層次上或同一意義上使用。但是，對同一犯罪事實可從不同性質(zhì)，不同層次或不同意義進行評價。[2]對同一犯罪事實，一般不會造成在定罪中重復(fù)使用或者在量刑中重復(fù)使用，而最容易造成誤解的是對同一犯罪事實在定罪時使用了，能否在量刑時再次使用。因而澄清禁止重復(fù)評價原則之本意就顯得十分重要了。例如，對于國家工作人員與非國家工作人員相互勾結(jié)，共同侵吞公共財物的行為，對國家工作人員的身份在認定貪污罪的構(gòu)成要件時已使用了，但在量刑時還可以身份事實為由，對國家工作人員和非國家工作人員判處不同的刑罰，這并不違反禁止重復(fù)評價原則。
二、單個量刑情節(jié)的適用
根據(jù)不同的劃分標準，量刑情節(jié)可以有不同的分類。以是否有法律明文規(guī)定為標準，可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)又可分為“應(yīng)當”情節(jié)和“可以”情節(jié)。根據(jù)量刑情節(jié)功能的不同，總體上可分為從寬處罰情節(jié)和從嚴（從重）處罰情節(jié)。從寬處罰情節(jié)具體又可分為從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)。[3]
（一）“應(yīng)當”情節(jié)、“可以”情節(jié)以及酌定情節(jié)的適用
“應(yīng)當”情節(jié)的適用。“應(yīng)當”情節(jié)是指刑法或司法解釋明文規(guī)定在量刑時必須予以適用的情節(jié)，相關(guān)條文通常冠以“應(yīng)當”二字以表示硬性規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性。在量刑時，法官必須按照法律規(guī)定予以考慮，不能另作其他選擇。對于具有法定應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，必須依法予以從輕、減輕或者免除處罰；對于具有法定應(yīng)當從重處罰情節(jié)的，也必須依法從重處罰。但也有不用“應(yīng)當”二字修飾的情形，例如刑法第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！边@種情形雖然不冠以“應(yīng)當”二字，但在量刑時也是必須適用的。
“可以”情節(jié)的適用?！翱梢浴鼻楣?jié)是法律明文規(guī)定的，針對一般情況或原則性而言，主要表明法律上的一種傾向性，而不完全排斥具體裁判上的選擇性或靈活性。但是，不能簡單地認為，既然是可以適用，那么就意味著也可以不適用。我們認為，既然法律已作出了明文規(guī)定，那就意味著“一般應(yīng)當”適用。也就是說，如果沒有特別事由，應(yīng)當適用該量刑情節(jié)；如果不適用該量刑情節(jié)，必須具有充分理由。那種認為“應(yīng)當”情節(jié)的法律效力理當優(yōu)于“可以”情節(jié)的法律效力的觀點是欠妥的。對于具有法定可以從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，在量刑時一般也應(yīng)當依法予以考慮。
酌定情節(jié)的適用。酌定情節(jié)是法律沒有明文規(guī)定，由司法人員根據(jù)具體案情認定酌情適用的情節(jié)。有觀點認為，法定情節(jié)應(yīng)當優(yōu)于酌定情節(jié)的適用，這是審判實踐中不重視考慮和適用酌定情節(jié)的導(dǎo)向性錯誤。對此，筆者不敢茍同。我們認為，任何量刑情節(jié)在不同的案件中具有不同的表現(xiàn)，評價量刑情節(jié)對于處罰輕重的影響力，不是以“法定”或者“酌定”為標準，而是以該情節(jié)所表明的社會危害程度和人身危險程度為根本依據(jù)。審判實踐表明，很多情況下，酌定情節(jié)對量刑情節(jié)的影響力并不亞于法定情節(jié)。就“自首”而言，它是法定量刑情節(jié)，然而走投無路的自首對從寬處罰的影響力未必高于一般的酌定從輕處罰情節(jié)。此外，刑法和司法解釋對犯罪構(gòu)成要件的危害行為、危害結(jié)果或者犯罪數(shù)額等均有一個起碼的要求，超出定罪起碼要求的部分，即行為人多次實施同種危害行為，或者造成多個同種危害結(jié)果，或者犯罪數(shù)額在法定的或者司法解釋數(shù)額幅度中間線以上的，這都屬于酌定量刑情節(jié)的范疇，它們對量刑的影響力并不低于一般法定量刑情節(jié)。所以，輕視和拒絕適用酌定量刑情節(jié)的做法，不僅于法無據(jù)而且于理不通，應(yīng)當引起我們的重視。對于具有酌定從輕處罰情節(jié)的，一般也要依法予以從輕處罰；具有酌定從重處罰情節(jié)的，一般也要予以體現(xiàn)。
（二）從重以及從輕、減輕或者免除情節(jié)的適用
從重、從輕情節(jié)的適用。刑法第62條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰”。由此可見，從重處罰和從輕處罰都應(yīng)當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。所謂從重、從輕都是相比較而言的，因此，必須有一個可供比較的參照系，否則，從重處罰與從輕處罰便無從談起。我國現(xiàn)行刑法第22條第2款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！保梢?，對于被比照的既遂犯所處的刑罰，是對預(yù)備犯和未遂犯判處刑罰的參照物點。同樣的道理，對于被比照的在不考慮任何從重、從輕處罰情節(jié)的特定犯罪構(gòu)成事實所判處的刑罰，也就是從重、從輕處罰的參照物點。這個參照物點就是所謂的量刑基準[4]。那種簡單地認為，從重就是在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑種或者在刑罰中心線以上量刑；從輕就是在法定刑幅度內(nèi)選擇較輕的刑種或者在刑罰中心線以下量刑的觀點是錯誤的。無論刑法理論界還是審判實務(wù)界都普遍否定了這一觀點。至于如何科學(xué)確定量刑基準，目前還有待理論界和實務(wù)界進一步研究探討，但量刑基準作為從重、從輕處罰的參照物點是毫無疑問的。從輕處罰是指在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處比確定的量刑基準相對較輕的刑罰。從重處罰是指在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處比確定的量刑基準相對較重的刑罰。
減輕情節(jié)的適用。刑法第63條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰”。那么，何為法定刑？這是首先要弄清楚的問題。有觀點認為，“法定刑是指刑法規(guī)定的某個罪名的刑罰幅度”，[5]因而主張一個罪名只有一種法定刑。這實際上否定了刑法關(guān)于同一罪名具有輕重不同罪行的規(guī)定，使量刑空間失去必要的限度，從而導(dǎo)致法官“刑事自由裁量權(quán)”的過度膨脹。[6]根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，“如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時，即以其罪行應(yīng)當適用的條或款作為“法定刑”；如果在同一條文中有幾個量刑幅度時，即以其罪行應(yīng)當適用的量刑幅度作為“法定刑”；如果只有單一的量刑幅度，即以此為“法定刑”。筆者認為這種解釋無疑是正確的。由此可見，法定刑是指立法者為特定罪行所配置的、表現(xiàn)為絕對確定的刑種或者相對確定的刑種與刑期幅度相結(jié)合的刑罰檔次（法定刑模式）。那么，在法定刑以下判處刑罰，就是指在根據(jù)具體犯罪罪行的輕重所確定的法定刑的最低刑以下（不含最低刑）判處刑罰。例如，根據(jù)被告人的罪行確定在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”法定刑幅度內(nèi)量刑的，因被告人具有減輕處罰情節(jié)而需減輕處罰時，應(yīng)當在十年以下有期徒刑判處刑罰。審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“寧愿違法重判，不敢依法輕判”的現(xiàn)象，對于已認定被告人既有自首又有重大立功情節(jié)的情形，由于被告人的罪行特別嚴重而不敢依法在十年以下量刑，唯恐放縱罪犯，害怕老百姓接受不了，認為不判處被告人死刑立即執(zhí)行就是最大的“寬容”了，這種觀點和做法是完全錯誤的，應(yīng)當予以糾正。
免除情節(jié)的適用。免除處罰是指對構(gòu)成犯罪的被告人免予刑事處罰。免除處罰的前提是行為人構(gòu)成犯罪，因此它有別于雖然也不對行為人處罰，但前提是被告人不構(gòu)成犯罪的宣告無罪，不能將兩者混為一談。值得注意的是，因具有免除處罰情節(jié)而予以免除處罰的情形與刑法第37條關(guān)于免予刑罰處罰的規(guī)定并非完全一回事。有觀點認為，刑法第37條規(guī)定的“對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，是適用免除處罰情節(jié)的條件。我們認為，這是不妥的。刑法第37條的規(guī)定應(yīng)該有兩層含義：其一，就其與我國刑法總則與分則規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)而言，刑法第37條的規(guī)定是原則性規(guī)定，二者具有一般原則與具體內(nèi)容的關(guān)系，亦即在適用免除處罰情節(jié)時應(yīng)當以刑法第37條所規(guī)定的原則為指導(dǎo)，以刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)為根據(jù)，從而決定是否免除處罰。其二，刑法第37條有關(guān)免予刑事處罰的規(guī)定還有其獨特的內(nèi)容。也就是說，當被告人雖不具有刑法總則和分則所規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)，但犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，也可以免除處罰。審判實踐中，要注意防止兩種錯誤傾向：一是將本應(yīng)無罪的人作有罪判決而適用免除處罰；二是將不符合免予刑事處罰的被告人免除刑事處罰，確保正確適用刑罰。
（三）多功能量刑情節(jié)的適用
所謂多功能量刑情節(jié)，是指某個量刑情節(jié)當中又同時具有二至三種處罰功能可供選擇的情節(jié)。法律或司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)，基本上都是多功能量刑情節(jié)，而且，這些多功能量刑情節(jié)都表現(xiàn)為從寬處罰情節(jié)，有四種結(jié)構(gòu)形式：“從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)”、“從輕或者減輕處罰情節(jié)”、“從輕或者免除處罰情節(jié)”、“減輕或者免除處罰情節(jié)”。那么根據(jù)什么來選擇適用哪種從寬處罰功能呢？最高人民法院1998年5月9日《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條，就“自首”從寬處罰功能選擇問題作出如下解釋：“具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)?！卑凑者@一司法解釋，犯罪人所犯“罪行輕重”和自首情節(jié)的“具體表現(xiàn)”，都是選擇從寬處罰功能的根據(jù)。當然，“罪行輕重”應(yīng)當是選擇從寬處罰功能的主要根據(jù)，對選擇從寬處罰功能起主導(dǎo)作用，這是不言而喻的。因此，對從寬處罰功能的選擇，應(yīng)當以犯罪的輕重以及具體量刑情節(jié)對刑罰影響力的大小為根據(jù)，結(jié)合具體罪行所對應(yīng)的法定刑以及多功能從寬處罰情節(jié)的結(jié)構(gòu)形式綜合考慮，一般可按照功能的先后排列順序逐一進行選擇，只有當前一功能尚不足以體現(xiàn)從寬處罰程度時，才能選擇適用后一從寬處罰功能。
三、多個同向量刑情節(jié)并存的適用
首先要明確的是，這里討論的同向量刑情節(jié)的適用，是指已經(jīng)確定適用從輕、減輕、免除或者從重處罰功能的情節(jié)。多個同向量刑情節(jié)并存，是指從寬處罰情節(jié)與從寬處罰情節(jié)并存，從重處罰情節(jié)與從重處罰情節(jié)并存，否則，就是逆向處罰情節(jié)并存了。從寬處罰情節(jié)并存不外乎就是以下八種情形：多個從輕情節(jié)并存、多個減輕情節(jié)并存、多個免除情節(jié)并存、從輕情節(jié)與減輕情節(jié)并存、從輕情節(jié)與免除情節(jié)并存、減輕情節(jié)與免除情節(jié)并存、從輕、減輕情節(jié)與免除情節(jié)并存以及多個從重情節(jié)并存。顯然，從輕或減輕情節(jié)與免除情節(jié)并存時，其他從寬處罰情節(jié)均已失去意義，對被告人應(yīng)免除處罰，因此，對于多個免除情節(jié)并存、從輕情節(jié)與免除情節(jié)并存、減輕情節(jié)與免除情節(jié)并存、從輕、減輕情節(jié)與免除情節(jié)并存的情形只需按法律規(guī)定免除處罰即可，在此不再贅述。下面分別闡述其他幾種多個從寬量刑情節(jié)并存以及多個從重量刑情節(jié)并存的適用。
（一）多個從輕情節(jié)并存的適用
在多個從輕情節(jié)并存時，一般情況下，應(yīng)根據(jù)各個從輕情節(jié)的實際情況和犯罪的危害程度，在法定刑幅度內(nèi)決定不同程度的從輕刑罰。值得研究的是數(shù)個從輕處罰情節(jié)可否合并減輕處罰。有觀點認為可以，有觀點持折衷態(tài)度。我們認為，這種理解是缺乏法律依據(jù)的。無論在什么情況下，多個從輕處罰情節(jié)都不能合并減輕處罰。這是因為，一方面，我國刑法規(guī)定從輕處罰應(yīng)當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。另一方面，我國刑法對大多數(shù)犯罪都規(guī)定了幾個量刑幅度和檔次，審判人員往往需先對犯罪行為的社會危害性程度作出初步判斷，首先決定該行為應(yīng)適用的法定刑幅度，然后斟酌各種量刑情節(jié)，最后確定應(yīng)判處的刑罰。如果某種行為的社會危害性較輕，法官在確定法定刑時完全可以直接選擇與該社會危害性相應(yīng)的刑罰較輕的法定刑，而用不著先考慮較重的法定刑，然后再根據(jù)幾個從輕情節(jié)將刑罰減至下一個法定刑，最后再依據(jù)這些情節(jié)決定具體的刑罰。解決多個從輕處罰情節(jié)適用問題的正確方法是，在與整個案件相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)，相對增大從輕處罰的分量。當然，如果依各個從輕情節(jié)判處法定最低刑仍然明顯過重，可以依據(jù)刑法第63第2款規(guī)定的具體情況，依法在法定刑以下判處刑罰。但這并非說明多個從輕情節(jié)可以合并減輕處罰，而是綜合分析整個案情，依據(jù)刑法特別規(guī)定而在法定刑以下判處刑罰才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)果。
（二）多個減輕情節(jié)并存的適用
對多個減輕處罰情節(jié)并存的情形，應(yīng)當在與全案相應(yīng)的法定刑幅度最鄰近的下一檔法定刑幅度，根據(jù)各個減輕情節(jié)的具體情況，逐步減輕刑罰的分量。如果適用該下一個法定刑幅度中的最低刑仍顯刑罰過重的，可以繼續(xù)選擇再下一個法定刑幅度處罰。但不得將數(shù)個減輕處罰情節(jié)合并免除處罰。因為減輕處罰與免除處罰是兩種不同的量刑制度，否則，可能造成量刑畸輕、放縱罪犯的結(jié)果。當然，如果法定刑很輕，最低刑為拘役或管制，基本刑也為拘役或管制，而且是多個減輕處罰情節(jié)并存，這樣的案件可以不判處刑罰，但其根據(jù)不是多個減輕處罰情節(jié)合并免除處罰，而是依據(jù)刑法第37條之規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
（三）從輕情節(jié)與減輕情節(jié)并存的適用
從輕情節(jié)與減輕情節(jié)并存時，首先應(yīng)考慮減輕情節(jié)，然后再考慮從輕情節(jié)。如果先考慮從輕情節(jié)再考慮減輕情節(jié)，由于從輕情節(jié)只能在相應(yīng)的法定刑限度內(nèi)從輕，即使作了從輕處罰，也不能在減輕處罰的法定刑幅度內(nèi)體現(xiàn)出來，將會使從輕處罰情節(jié)變得毫無意義。因此，從輕情節(jié)與減輕情節(jié)并存時，必須遵循先減輕處罰后從輕處罰的原則。當然減輕、從輕處罰的結(jié)果以法定刑幅度下限為限，不能予以免除處罰。
（四）多個從重情節(jié)并存的適用
對于多個從重處罰情節(jié)并存時，其適用的結(jié)果同樣受法定刑幅度的限制，只能在法定刑幅度內(nèi)增大從重處罰的分量，而不能將多個從重處罰情節(jié)合并加重處罰，從而超過法定刑幅度的最高刑量刑。審判實踐中一般也不會出現(xiàn)將多個從重處罰情節(jié)合并加重處罰的情況。但由于具有多個從重處罰情節(jié)而變相拔高刑度的情況是存在的，即審判人員遇到多個從重處罰情節(jié)并存時，就把對犯罪分子量刑的法定刑幅度予以拔高，然后才確定被告人的刑罰，更有甚者，就是同一案件中存在多個以上從重情節(jié)時，就對犯罪分子判處該罪的最重刑種或最長刑期，[7]這是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。被告人該在哪個法定刑幅度內(nèi)量刑、該判處何種刑罰，應(yīng)當根據(jù)被告人罪行的大小以及各個從重情節(jié)的情況而定，做到罪刑相當、罰當其罪。
四、多個逆向量刑情節(jié)并存的適用
多個逆向量刑情節(jié)并存，也就是指從重處罰情節(jié)與從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)之一或之二甚至之三并存的情形。對于逆向情節(jié)并存的適用，我國刑罰理論與司法實踐中意見紛紜，至今未能形成一個為大家一致接受的方案。有觀點認為：“從寬情節(jié)與從重情節(jié)的功能相對應(yīng)時，可以采取折抵法折抵或相加減”。[8]另有觀點主張引入定量分析方法，將從輕、從重等情節(jié)規(guī)定不同的指數(shù)，然后進行加減運算。[9]我們認為，從寬情節(jié)與從重情節(jié)的“功能相對應(yīng)”時，并不等于各種情節(jié)對量刑的作用力大小正好抵消，亦即對應(yīng)情節(jié)所決定的從寬與從重的幅度或分量往往并不完全相當，所以二者不能簡單相抵。至于對從輕或從重等情節(jié)規(guī)定一定的指數(shù)，由于它是脫離具體案情的抽象數(shù)值，并不能反映各種情節(jié)對量刑的實際作用力大小，加之各項指數(shù)的確定，至少缺少充分的實證研究，因而目前看來，尚缺乏實踐和法律依據(jù)。[10]因此，對于多個逆向量刑情節(jié)并存時，應(yīng)當按照量刑情節(jié)適用的一般原則和方法，對從寬與從重情節(jié)進行綜合平衡，充分發(fā)揮每個量刑情節(jié)的實際作用，確保量刑公正。
（一）從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存的適用。在這種情況下，一般應(yīng)當先考慮從重情節(jié)，在從重處罰的基礎(chǔ)上再考慮從輕處罰情節(jié)。采用先從重后從輕方法的好處在于，先從重，可以在法定刑內(nèi)確定上限，使法官知道本案至多能判處何種刑罰或多長刑期，再從輕，可以使從輕情節(jié)得到充分的體現(xiàn)。如果采用先從輕后從重的方法，可能產(chǎn)生上浮過限的問題，也無法體現(xiàn)從輕情節(jié)。當然，如果從重情節(jié)的分量明顯大于從輕情節(jié)，且從重情節(jié)已使刑罰達到了極限，可視為從輕情節(jié)起不了作用，不予從輕處罰。
（二）從重情節(jié)與減輕情節(jié)并存的適用。對于從重情節(jié)與減輕情節(jié)并存時，一般應(yīng)當先考慮減輕處罰情節(jié)，在與罪行相應(yīng)的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后在減輕處罰的基礎(chǔ)上再予以從重處罰。這種方法既能充分體現(xiàn)減輕情節(jié)和從重情節(jié)的作用，又能較好地平衡減輕情節(jié)與從重情節(jié)對量刑的影響，避免所判處的刑罰與罪行的大小相去甚遠。反之，如果顛倒順序先予從重，再考慮減輕，則勢必導(dǎo)致從重情節(jié)的適用毫無意義。
（三）從重情節(jié)與免除情節(jié)并存的適用。這種情況跟從寬情節(jié)與免除情節(jié)并存的情況不同，不能簡單地決定免除處罰。一般情況，應(yīng)首先考慮免除情節(jié)對量刑結(jié)果的影響，然后再考慮從重情節(jié)，并盡可能地縮小從重處罰的分量，慎重決定是否免除處罰?？紤]到我國刑法沒有單獨規(guī)定免除情節(jié)，一般情況下，在多功能情節(jié)中選擇是否免除處罰時，應(yīng)當以刑法第37條所規(guī)定的原則為指導(dǎo)，以刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)為根據(jù)，可見刑法對免除情節(jié)的適用是非常謹慎的。既然又同時存在從重處罰的情節(jié)，那就更不能輕易決定免除處罰了。應(yīng)當綜合平衡從重情節(jié)與免除情節(jié)對刑罰的影響力的大小，慎重決定。
（四）從重情節(jié)與從輕、減輕情節(jié)并存的適用。根據(jù)前述幾種多個逆向量刑情節(jié)并存適用的原理，對于從重情節(jié)與從輕、減輕情節(jié)并存時，首先應(yīng)當先考慮減輕情節(jié)，在與罪行相應(yīng)的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后在減輕處罰的基礎(chǔ)上再予以從重處罰，最后再考慮從輕處罰。這樣才能充分體現(xiàn)各個量刑情節(jié)對量刑的作用。
（五）從重情節(jié)與從輕、減輕、免除情節(jié)并存的適用。對于這種情況，由于同時存在從輕、減輕以及免除處罰多個從寬處罰情節(jié)，對于從輕、減輕以及免除情節(jié)依法合并予以免除處罰即可。因此，這種情況的適用實際上跟從重情節(jié)與免除情節(jié)并存的適用相同。
五、數(shù)罪與數(shù)情節(jié)并存的適用
數(shù)罪與數(shù)情節(jié)并存是指一人犯數(shù)罪，同時具有多個不同的量刑情節(jié)，有的量刑情節(jié)只涉及個罪，有的量刑情節(jié)涉及所犯數(shù)罪的情形。對于只涉及個罪的量刑情節(jié)的適用，情節(jié)的效力當然只能及于相關(guān)的個罪。但對于涉及所犯數(shù)罪的量刑情節(jié)的適用，審判實踐中有不同觀點：一種觀點認為，應(yīng)將所犯數(shù)罪先予并罰，然后再根據(jù)量刑情節(jié)的功能決定處罰；另一種觀點認為，應(yīng)先對所犯數(shù)罪按照量刑情節(jié)的功能分別處罰，然后再依法數(shù)罪并罰并決定執(zhí)行的刑罰。我們認為，第二種做法更為妥當。如果采用第一種做法容易產(chǎn)生如下問題：（1）在涉及數(shù)罪的量刑情節(jié)為從輕或從重處罰情節(jié)時，難以充分體現(xiàn)從輕或從重處罰的效果。這是顯而易見的。如一被告人有立功情節(jié)，在不考慮立功情節(jié)的情況下，犯故意殺人罪應(yīng)當判15年有期徒刑，另犯故意傷害罪應(yīng)判12年有期徒刑。如果先并罰再從輕處罰，那么應(yīng)當在15年以上20年以下判處刑罰，如果先分別從輕處罰再并罰，假若兩個罪分別從輕后的刑罰為13年和10年有期徒刑，再行并罰則可在13年以上20年以下判處刑罰，可見，兩種方法并罰后的量刑幅度是不同的，后者要比前者輕，更能體現(xiàn)從輕處罰的效果。同樣的道理，如果具有涉及所犯數(shù)罪的從重處罰情節(jié)，那么采用先分別從重處罰再并罰的方法，則更能體現(xiàn)從重處罰的效果，使不同量刑情節(jié)的功能得到充分發(fā)揮。（2）在某些情況下，難以確定處刑的幅度。如一被告人犯販賣毒品罪應(yīng)判13年有期徒刑，另犯搶劫罪應(yīng)判11年有期徒刑。如果先予并罰，那么應(yīng)在13年以上20年以下判處刑罰，就產(chǎn)生一個問題，如果有一個涉及數(shù)罪的減輕處罰情節(jié)，那么何以體現(xiàn)減輕處罰，是依毒品罪或搶劫罪的法定刑的下限減輕處罰，還是在13年以上20年以下刑罰幅度的下限減輕處罰，可謂均無法律依據(jù)，故實屬難以具體操作。相反，如果采用先分別減輕處罰后再實行并罰，上述難以決定減輕處罰幅度的難題，就可迎刃而解了。（3）在另一些情況下，數(shù)罪并罰的效果無法體現(xiàn)出來。如一被告人犯故意傷害罪應(yīng)判13年有期徒刑，另犯搶劫罪應(yīng)判11年有期徒刑。如果先并罰則應(yīng)在13年以上20年以下判處刑罰。如果有一個涉及數(shù)罪的減輕處罰情節(jié)，則必然在10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)最終決定宣告刑。這與依故意傷害罪或搶劫罪減輕處罰的效果并無大的不同。相反，如果采用先分別減輕處罰后再并罰的方法，假若上述兩罪分別減輕后的刑罰為9年和7年有期徒刑，再行并罰則可在9年以上16年以下判處刑罰，若最終的宣告刑為15年有期徒刑，那么減輕處罰與數(shù)罪并罰的雙重效果都得到了明確的體現(xiàn)。若非如此，勢必造成罰不當罪，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如上所述，如果先并罰后再減輕處罰，一般只能判9年有期徒刑；而先減輕后再并罰的方法，則可以判處15年左右的刑罰。這兩種方法的差異性是顯而易見的。由此可見，對于一人犯數(shù)罪以后又具有減輕處罰情節(jié)的行為，采用先分別對所犯數(shù)罪予以減輕處罰，然后再行合并處罰的方法更合理、更妥當。
