論犯罪阻卻事由
發(fā)布日期：2011-05-23 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)
我國刑法理論與大陸法系、英美法系刑法理論在犯罪構(gòu)成模式上存在著體系性的差異，正是這種差異導(dǎo)致了對于同樣一個問題的不同理論處置。例如，以正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險為代表的一系列行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系這個問題，我國與兩大法系的結(jié)論很不一樣。大陸法系的犯罪構(gòu)成采用的是一種層層遞進的三要素模式：構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，證明一個行為構(gòu)成犯罪，必須順次經(jīng)過這三個要素的逐一考察，一個行為只有符合前一要素才進入是否滿足后一要素的評價過程。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等是符合構(gòu)成要件但不具有違法性因而不成立犯罪的行為，所以在大陸法系，它們被稱為違法性阻卻事由。因此，犯罪構(gòu)成理論與違法性阻卻事由理論是一種包含與被包含的關(guān)系。英美法系的犯罪構(gòu)成采用一種雙層模式即本體要件與合法辯護，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險等行為都被放在作為責(zé)任充足要件的“合法辯護”中探討。也就是說，英美法系也是在犯罪構(gòu)成內(nèi)部來研究正當(dāng)防衛(wèi)等行為的，因而關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)等行為的理論自然而然的也是屬于犯罪構(gòu)成理論的本來內(nèi)容。
與兩大法系不同，我國刑法一直是在犯罪構(gòu)成之外來探討正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為的，這從概括這類行為的術(shù)語如“排除社會危害性的行為”、“排除犯罪性行為”等就可以看出，這些術(shù)語都歸結(jié)到犯罪的屬性上面。但除了極少數(shù)學(xué)者曾在犯罪屬性部分來研究它們之外，絕大多數(shù)人在犯罪構(gòu)成之后來探討這部分內(nèi)容。既然是在犯罪構(gòu)成外部來研究正當(dāng)防衛(wèi)等行為,這就產(chǎn)生了探索二者關(guān)系的必要性。
罪刑法定原則的確立既為重新審視這一問題提供了契機，也為這一課題的研究指明了方向。按照筆者的理解，罪刑法定原則意味著不僅一切構(gòu)成犯罪的行為都可以通過證明其符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成得到說明，而且一切不構(gòu)成犯罪的行為也都可以通過證明其不具備刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成來得到說明。既然如此，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的“排除社會危害性的行為”之所以不構(gòu)成犯罪，也就完全可以而且應(yīng)該從犯罪構(gòu)成的角度來研究了。所以，在犯罪構(gòu)成之外來探討正當(dāng)防衛(wèi)等行為，不僅沒有說服力，而且不科學(xué)。進一步看，正當(dāng)防衛(wèi)等這些應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成內(nèi)部研究的行為與我們一直就在犯罪構(gòu)成內(nèi)部研究的無刑事責(zé)任能力人的嚴重損害行為、意外事件、不可抗力等就具有一個共同點：不齊備犯罪構(gòu)成。正是這個共同點使筆者看到了尋求它們共同的上位概念不僅必要而且可能。本文立足于我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論，擬在探討犯罪阻卻事由概念的基礎(chǔ)上，對犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系、犯罪阻卻事由的種類以及它在我國刑法理論體系中的定位等問題作初步的分析。
一、犯罪阻卻事由的稱謂和概念
（一）犯罪阻卻事由的稱謂
我國刑法理論，對于以正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險為代表的一系列行為到底應(yīng)該如何稱謂這個問題，一直眾說紛紜。盡管這些稱謂包含的內(nèi)容基本上是一致的，但由于其來源不同，理論基點不同，其應(yīng)有的含義也不一致，這就不可避免地產(chǎn)生有些稱謂與其所指的內(nèi)容名實不符或不夠準(zhǔn)確的問題。因此，筆者認為有必要對這些稱謂加以分析，以探求一個更為科學(xué)、嚴謹?shù)男g(shù)語。
1．排除社會危害性的行為
這個術(shù)語直接來源于前蘇聯(lián)刑法“排除行為的社會危害性的情況”，它在上個世紀八十年代很長一段時間內(nèi)一統(tǒng)天下，其立足于傳統(tǒng)的犯罪屬性理論。根據(jù)該理論，社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，并且“社會危害性是構(gòu)成一切犯罪最重要的要件” ，所以，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，首要的是看其有無社會危害性。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為，“不但不具有社會危害性，相反是對國家、社會和公民有利的行為” ，所以，它們被稱為“排除社會危害性的行為”。
這一術(shù)語在新中國刑法發(fā)展過程中，起到過積極的作用，因為它將刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和理論上廣泛承認的相關(guān)行為用一個統(tǒng)一的術(shù)語概括了起來，反映出人們尋找它們共性的嘗試。但是，這個術(shù)語存在著以下問題：（1）用語不夠準(zhǔn)確。根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為不但對社會無害，恰恰相反，它們都是行為人為了保護合法利益而實施的對社會有益的行為，也就是說，這類行為本身并無社會危害性。既然沒有社會危害性，從何排除呢？（2）不具有專屬性。我國刑法理論認為社會危害性與刑事違法性都是犯罪的基本屬性，“排除社會危害性的行為”這一提法由于并未兼顧刑事違法性，這在理論上就可能出現(xiàn)這個術(shù)語包括雖無社會危害性，但卻具有刑事違法性的情況。而具有刑事違法性的行為就應(yīng)該構(gòu)成犯罪，所以說“排除社會危害性的行為”不能排除某些犯罪。這與這個術(shù)語本來是用以概稱某些不構(gòu)成犯罪的情形相矛盾。（3）造成“排除社會危害性的行為”這部分內(nèi)容在刑法理論體系中的地位無法確定。任何一個刑法學(xué)術(shù)語的確立，都有它賴以存在的理論基礎(chǔ)，也都應(yīng)該建立在一個科學(xué)合理的理論體系中。由于“排除社會危害性的行為”這個術(shù)語是從犯罪的屬性這個角度來講正當(dāng)防衛(wèi)等行為不構(gòu)成犯罪的，所以，從嚴謹科學(xué)的理論體系上來看，也應(yīng)將它們放在犯罪概念部分來討論才最合適。然而，幾乎所有使用這個術(shù)語的教材、專著都將排除社會危害性的行為放在犯罪構(gòu)成之后研究，因為這部分內(nèi)容僅僅依靠犯罪的屬性是難以說清的，它必然涉及到犯罪構(gòu)成的諸多理論，所以在犯罪概念部分來講它們，又時時牽涉還未涉及到的犯罪構(gòu)成理論，這在體系上也是不科學(xué)的，會引起混亂2．主觀惡性阻卻事由與客觀危害阻卻事由
有學(xué)者認為，已然之罪在主觀評價上是一個惡性的問題，在客觀評價上是一個危害的問題。“主觀惡性的阻卻是指主觀惡性因為存在某種特定的原因而不存在，這些原因就是主觀惡性的阻卻事由。”“客觀危害的阻卻是指客觀危害因為某種特定的原因而不存在，這些原因就是客觀危害的阻卻事由。” 這兩個術(shù)語的理論基礎(chǔ)仍然是犯罪的社會危害性，因為“犯罪的社會危害性既體現(xiàn)著主觀的內(nèi)容，也具有客觀屬性”， “主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一，就是社會危害性”， 因此，無論是主觀惡性的阻卻，還是客觀危害的阻卻，都可以阻卻社會危害性，從而阻卻成立犯罪。
盡管這兩個術(shù)語克服了前一術(shù)語的部分弊端，如用“阻卻”而不用“排除”一詞，沒有了用語不準(zhǔn)確的問題；同時，論者將這兩種阻卻事由放在了犯罪論的前部，事實上是在犯罪概念部分研究，這在體系安排上與這兩個術(shù)語的要求一致，因而是合理的。但是，這種提法仍有不妥之處：（1）與“排除社會危害性的行為”一樣，無論是主觀惡性還是客觀危害的阻卻，它阻卻的都只是行為的社會危害性，而不一定阻卻刑事違法性，仍然不具有專屬性。（2）論者使用兩個術(shù)語而不是一個能統(tǒng)一這兩方面內(nèi)容的術(shù)語來概括這些不構(gòu)成犯罪的情形，這就缺乏統(tǒng)一性，使得尋找它們的上位概念成為必要。而它們的上位概念毫無疑問地又要回到社會危害性上面，如它可能是“社會危害性阻卻事由”。（3）論者認為主觀惡性阻卻事由包括三種情況：心神喪失、意外事件與不可抗力，其余所有的情況（論者列舉了13種）都屬于客觀危害阻卻事由，但筆者認為論者所舉的大多數(shù)客觀危害阻卻事由應(yīng)當(dāng)屬于主觀惡性阻卻事由。以執(zhí)行命令的行為為例，這類行為不構(gòu)成犯罪有一個條件即“部屬必須不知道上級發(fā)布的命令具有犯罪的內(nèi)容”， 根據(jù)刑法理論，不知道或者不應(yīng)該知道其行為是違法的、不知道會發(fā)生危害社會的結(jié)果，這應(yīng)該屬于沒有罪過，即執(zhí)行命令的行為應(yīng)該是所謂主觀惡性阻卻事由。同時，在執(zhí)行違法命令的情況下，作為發(fā)布命令的人可能會構(gòu)成犯罪，肯定有客觀危害；這樣，同樣一個結(jié)果，對命令者來說有客觀危害，對執(zhí)行者來講反而無客觀危害，這顯然是不合理的。
3．違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由
這兩個術(shù)語雖然能在前蘇聯(lián)刑法理論中找到影子，實際上它們來源于大陸法系。但是由于我國與大陸法系的犯罪構(gòu)成理論存在體系性的差異，我們?nèi)栽獠粍拥卣瞻徇@兩個術(shù)語，極為不妥。（1）在我國，這兩個術(shù)語所包含的內(nèi)容一樣，而在大陸法系，它們截然不同。即在我國這兩個術(shù)語中的任何一個都指大陸法系的違法阻卻事由，而不包括其責(zé)任阻卻事由，這就為國際交流帶來極大的不便。同時也背離了這兩個術(shù)語的本來含義，顯得不準(zhǔn)確。（2）違法阻卻事由盡管可以以我國刑法關(guān)于犯罪的法律屬性為理論基礎(chǔ)，但從犯罪屬性而不是犯罪構(gòu)成的角度來探討正當(dāng)防衛(wèi)等行為不構(gòu)成犯罪，這在方法論上與罪刑法定的要求不符。而責(zé)任阻卻事由在我國則更是缺乏理論基礎(chǔ)，因為我國刑法中的免除刑事責(zé)任是在已有刑事責(zé)任的前提下來談的；無刑事責(zé)任則指無刑事責(zé)任能力的情形，但這部分內(nèi)容又不屬于傳統(tǒng)理論的責(zé)任阻卻事由，而是犯罪主體的內(nèi)容。因此，使用在我國沒有堅實理論基礎(chǔ)的術(shù)語顯然是不太合適的。
4．排除犯罪性行為與無犯罪屬性的行為
“排除犯罪性行為”這一術(shù)語克服了“排除社會危害性的行為”的部分弊端，因為它兼顧了犯罪的刑事違法性特征。但由于它仍使用“排除”一詞，沒能解決用語不準(zhǔn)確的問題。“無犯罪屬性的行為”盡管注意到一點，但一方面這兩個術(shù)語都不具有專屬性，從其字面意義上講無法將它們與日常生活行為相區(qū)別；另一方面，由于二者的理論基礎(chǔ)相同，都是從犯罪的屬性這個角度來命名，因而存在著以下共同的問題：（1）犯罪的屬性到底有哪些，這本來就是一個爭議頗大的問題，例如提出上述兩個術(shù)語的學(xué)者就持不同的觀點，一個認為只有社會危害性和刑事違法性而不包括應(yīng)受懲罰性，一個認為還包括應(yīng)受刑罰懲罰性。這樣，將一個術(shù)語建立在一個尚待探討的理論基礎(chǔ)上，這本身是不太科學(xué)的。（2）從犯罪屬性而不是從犯罪構(gòu)成的角度來概括正當(dāng)防衛(wèi)等行為，在方法論上與罪刑法定不符。（3）體系上存在問題。論者都主張將這部分內(nèi)容放到犯罪形態(tài)之后，一個將其放在犯罪論的最后即犯罪形態(tài)之后罪數(shù)論之前加以研究，另一個認為該部分內(nèi)容應(yīng)與罪數(shù)形態(tài)、認識錯誤與意外事件一起在所謂的“定罪論”部分研究，這兩種辦法共同的問題是與術(shù)語本身的要求不符。
5．正當(dāng)化事由與正當(dāng)行為
正當(dāng)化事由與合法化事由以及正當(dāng)化原因等都是大陸法系對違法性阻卻事由的另一個稱呼，我國亦有學(xué)者主張這種稱呼 。但是，這些術(shù)語在我國刑法理論體系中并不科學(xué)：（1）理論基礎(chǔ)不同，卻使用同一術(shù)語。在大陸法系，正當(dāng)化事由是從犯罪構(gòu)成的角度來講的，它不具有成立犯罪所要求的第二個條件即違法性，故而不構(gòu)成犯罪。但我國犯罪構(gòu)成中并沒有“違法性”這個要件，所以“正當(dāng)化事由”不像它在大陸法系中那樣能在構(gòu)成要件中輕易得到說明。（2）“正當(dāng)”一詞并不妥當(dāng)。“正當(dāng)”用來指稱“正當(dāng)防衛(wèi)”完全合理，因為正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)生在“以正對不正”的場合，而將“正當(dāng)”一詞用于其他“正當(dāng)化事由”，則并不十分合理。例如緊急避險，由于它發(fā)生在兩種都受法律保護的合法利益產(chǎn)生沖突的情況下，受損方完全沒有義務(wù)承擔(dān)、忍受損害。所以“如果認為緊急避難也和正當(dāng)防衛(wèi)一樣，使在這種狀態(tài)下所實施的行為失去社會危害性，則是毫無根據(jù)的。” 德國刑法將緊急避險分為阻卻違法性與阻卻責(zé)任兩種情況，即是明證。其中后一種、尤其是減輕責(zé)任的緊急避險，本身是違法的，因而是侵害法益的。因此，稱這些具有不同程度社會危害性的行為為“正當(dāng)行為”并不合理。
6．犯罪阻卻事由
鑒于刑法學(xué)界用以概括正當(dāng)防衛(wèi)等不構(gòu)成犯罪的行為的諸多術(shù)語都存在一些弊端，有必要尋找一個新的名稱來代替，經(jīng)過反復(fù)思考，筆者認為使用“犯罪阻卻事由”較為合理，主要理由如下：
首先，從犯罪構(gòu)成的角度來認識正當(dāng)防衛(wèi)等行為，已經(jīng)成為歷史的必然要求?；旧隙际菑姆缸锏膶傩杂绕涫欠缸锏纳鐣傩赃@個角度來命名；然而，隨著罪刑法定原則的確立，這種情形就發(fā)生了變化。罪刑法定要求刑法具有至高無上的權(quán)威，一個行為是否構(gòu)成犯罪，只能以法律有無明文規(guī)定為準(zhǔn)，這就是所謂犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。“犯罪阻卻事由”這一術(shù)語正是拋棄從犯罪屬性的角度來認識正當(dāng)防衛(wèi)等行為的傳統(tǒng)做法，從犯罪構(gòu)成的四個方面來認識它們，認為它們不構(gòu)成犯罪的原因是不符合犯罪構(gòu)成要件。所以，犯罪阻卻事由其實就是犯罪構(gòu)成阻卻事由。
其次，我國傳統(tǒng)刑法理論將意外事件與不可抗力放在犯罪主觀方面之下研究，認為它們沒有罪過；將未達到刑事責(zé)任年齡的人和精神病人的損害行為放在犯罪主體之下研究，認為他們不具有犯罪主體身份。又由于傳統(tǒng)理論認為“阻卻責(zé)任事由（排除違法性行為）的理論與犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系結(jié)構(gòu)中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的關(guān)系”， 所以，以前關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)等行為的所有概稱，都不包括這些原本在犯罪構(gòu)成中研究的意外事件、不可抗力及無刑事責(zé)任能力人的損害行為。然而，由于從犯罪構(gòu)成的角度來探討傳統(tǒng)的排除社會危害性的行為已經(jīng)是非常必要的了，所以，新的術(shù)語必須能夠包括那些應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成中研究的正當(dāng)防衛(wèi)等行為以及這些原來就在犯罪構(gòu)成要件中研究的行為。“犯罪阻卻事由”恰好能擔(dān)此任，它具有概括性、統(tǒng)一性。
第三，“犯罪阻卻事由”這個稱呼簡潔而又準(zhǔn)確。盡管“阻卻事由”是大陸法系的稱呼，但由于這個術(shù)語奠基于我國的犯罪構(gòu)成理論，所以它并不會引起誤解。“阻卻”一詞不僅沒有傳統(tǒng)稱謂中“排除”的弊端，而且能形象地描述出犯罪阻卻事由與犯罪的關(guān)系。因為所有的犯罪阻卻事由都以客觀上造成嚴重的損害結(jié)果為前提，這個結(jié)果與犯罪行為產(chǎn)生的結(jié)果在表面上并無區(qū)別。然而，正是由于其他要件的缺失，使這個結(jié)果不成為犯罪結(jié)果，也就阻卻了產(chǎn)生該結(jié)果的行為成為犯罪。同時，“阻卻”一詞能夠?qū)⑷粘Ｐ袨楹鸵话氵`法行為排除在犯罪阻卻事由之外，而“排除社會危害性的行為”等術(shù)語卻不具有這個功能。因為日常行為也同正當(dāng)防衛(wèi)一樣沒有社會危害性，至低從字面上講也是排除了社會危害性的行為；而“阻卻”則表明，它只發(fā)生于對某個行為是否構(gòu)成犯罪產(chǎn)生懷疑的場合，即發(fā)生于有將一個損害行為往構(gòu)成犯罪這個方向考慮的場合，沒有這種趨向犯罪方向的考慮就無所謂阻卻。正因為人們肯定不會將沒有嚴重損害結(jié)果的一般違法行為和沒有任何損害結(jié)果的日常生活行為納入是否構(gòu)成犯罪的考慮之中，所以說犯罪阻卻事由這個術(shù)語即使從語義上講也具有專屬性，不會引起歧義。
（二）犯罪阻卻事由的概念
犯罪阻卻事由是指雖然在客觀上造成了嚴重的損害結(jié)果，但由于某種原因而不符合我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，因而不成立犯罪的行為。其特征如下：
首先，犯罪阻卻事由在客觀上造成了嚴重的損害結(jié)果。例如行為人在正當(dāng)防衛(wèi)時造成不法侵害者人身傷亡；緊急避險人對無辜第三者的財產(chǎn)權(quán)利或某些人身權(quán)利造成重大損害；拳擊運動中給對手身體乃至生命造成的重大損害等等。
其次，犯罪阻卻事由由于某種原因而不符合我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。根據(jù)是否有法律的明文規(guī)定，犯罪阻卻事由分為兩種情況：一是法律有明文規(guī)定的犯罪阻卻事由，如我國刑法明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件與不可抗力以及無刑事責(zé)任能力等；二是法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法精神，理論上所承認的犯罪阻卻事由，即超法規(guī)的犯罪阻卻事由，如依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、推定承諾行為、刑事義務(wù)沖突等等。無論是法律明文規(guī)定的還是超法規(guī)的犯罪阻卻事由，都不符合我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。從犯罪成立意義上而言，犯罪阻卻事由則往往具備一個或多個構(gòu)成要件，但它們永遠缺少一個或數(shù)個成立犯罪的必要條件，不能齊合犯罪構(gòu)成的所有要件。犯罪阻卻事由所缺少的這一個或數(shù)個構(gòu)成要件可能是犯罪主體，也可能是犯罪客體或者犯罪主觀方面。
第三，正是由于犯罪阻卻事由不符合成立犯罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成犯罪。這是由犯罪構(gòu)成的首要功能即定罪功能決定的。
二、犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系
關(guān)于犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，概括起來有兩種觀點：一是認為犯罪阻卻事由符合犯罪構(gòu)成，二是認為犯罪阻卻事由不符合犯罪構(gòu)成。堅持前者，則只能在犯罪構(gòu)成之外去尋找途徑來證明它們不構(gòu)成犯罪；主張后一觀點，則可以在犯罪構(gòu)成內(nèi)部來解決它們不構(gòu)成犯罪的問題。筆者姑且把這兩派觀點稱為“傳統(tǒng)觀點”與“革新觀點”。
（一）傳統(tǒng)觀點及其評析
前蘇聯(lián)刑法理論認為“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總和。”“從這個定義中可以看出，犯罪構(gòu)成的概念是由下列兩個部分組成的：（1）因素的總和；（2）作為犯罪的一定的、具體的、危害社會的行為。因此，十分清楚，只是具備主、客觀因素的總和，還不具備犯罪構(gòu)成，只有在這種總和組成危害社會的行為的場合，才具備犯罪構(gòu)成。” 據(jù)此，犯罪構(gòu)成由兩部分組成：一是形式要件，即行為符合刑法分則規(guī)定的成立該罪的主、客觀條件；二是實質(zhì)要件，即符合刑法分則規(guī)定的成立某罪主、客觀條件的行為必須具有達到了應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會危害性。不具備“主、客觀因素的總和”固然不具備犯罪構(gòu)成，即使具備了主、客觀因素的總和這個形式條件，但不具備嚴重的社會危害性這個實質(zhì)條件的行為，依然不具備犯罪構(gòu)成。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為正是這樣：雖然符合刑事法律所規(guī)定的犯罪行為的形式要件，但由于它們或者是為了保護合法權(quán)益，或者是為了排除危險，并且沒有超過必要限度，因而不具有社會危害性。所以正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險不具備犯罪構(gòu)成（不是犯罪）。綜上所述，由于前蘇聯(lián)刑法理論將社會危害性視為犯罪構(gòu)成不可缺少的實質(zhì)要件，犯罪阻卻事由只符合犯罪構(gòu)成的形式要件，因而犯罪阻卻事由最終不符合犯罪構(gòu)成。
我國學(xué)者在借鑒前蘇聯(lián)刑法理論時，雖然并不認為社會危害性是犯罪構(gòu)成的一個因素，但卻繼承了其從形式要件與實質(zhì)要件兩個方面來認識犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成關(guān)系的研究方法。對于犯罪阻卻事由因無社會危害性從而不構(gòu)成犯罪這一點，從來就沒有疑問，但對于犯罪阻卻事由是否符合犯罪構(gòu)成，認識并不一致。有學(xué)者就明確表示犯罪阻卻事由形式上符合犯罪構(gòu)成。例如認為“犯罪構(gòu)成從正面回答犯罪必須具備哪些條件，而正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險則是從反面指出不構(gòu)成犯罪的兩種情況，也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險在形式上是符合構(gòu)成要件的，但由于這兩種行為是在某種特殊情況下實施的，實質(zhì)上并不構(gòu)成犯罪。”
由于未能從犯罪構(gòu)成的角度找到說明正當(dāng)防衛(wèi)等行為不構(gòu)成犯罪的原因，只能求助于不屬于犯罪構(gòu)成領(lǐng)域的社會危害性，所以近年來我國部分學(xué)者主張犯罪構(gòu)成只具有形式上的意義。他們指出“由于犯罪構(gòu)成事實上只有形式上的意義，因此正當(dāng)行為在形式上完全符合或類似于犯罪構(gòu)成的要件。”“但因為其他一些因素的存在，才排除了行為的社會危害性，因而也才需要在犯罪構(gòu)成理論之外對其專門予以研究。” 在筆者看來，這種觀點至少有三點值得商榷：首先，論者認為犯罪構(gòu)成只有形式意義，“并不具有本質(zhì)的、內(nèi)容的實質(zhì)功能”， 這是違背辯證唯物主義基本原理的。辯證唯物主義認為，任何事物都是內(nèi)容與形式的有機統(tǒng)一，沒有不體現(xiàn)內(nèi)容的形式，也沒有不表現(xiàn)出形式的內(nèi)容，犯罪構(gòu)成也不例外。其次，論者否定犯罪構(gòu)成具有獨立的定罪功能。因為論者認為在形式上符合或類似于犯罪構(gòu)成的行為不一定是犯罪（譬如正當(dāng)行為），是否是犯罪，還必須借助于肯定不屬于犯罪構(gòu)成的“其他一些因素”來說明。第三，既然考察一個行為是否構(gòu)成犯罪既要看其是否符合犯罪構(gòu)成，又必須從實質(zhì)上看其是否有社會危害性，那么如何解釋犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化這個正確的傳統(tǒng)觀點？
還有論者也持類似觀點，但卻將我國犯罪構(gòu)成與大陸法系的犯罪構(gòu)成混為一談。認為 “一切侵害行為，在確認其符合了犯罪構(gòu)成的全部要件之后，并不直接定罪，而是在排除了阻卻犯罪性的可能后，才進入定罪程序。” 同時論者將罪過分為“形式上的罪過”與“實質(zhì)上的罪過”，“在主觀方面，由于行為人在實施阻卻犯罪性行為時，認為自己的行為是不違法的，合乎社會公德和公共利益的，但出于法律邏輯上的需要，為使定罪建立在更為嚴謹、科學(xué)的基礎(chǔ)上，肯定這種形式上的罪過是必要的。”“出于理論上的需要，只要行為是在行為人意志控制下實施的，行為人認識到自己行為對被行為人會或可能產(chǎn)生不利的影響或后果，即可認為是具備了形式上的罪過。” 按照這種觀點，警察執(zhí)行拘留、逮捕，也具有形式上的罪過，因為執(zhí)行者明白無誤地知道這會對被執(zhí)行者產(chǎn)生明顯的“不利的影響或后果”。這種形式上的罪過與刑法關(guān)于犯罪故意、犯罪過失的規(guī)定實在相去太遠，無論在理論上還是從法律邏輯上都是說不通的。
（二）革新觀點及其評價
個別學(xué)者看到了傳統(tǒng)觀點一方面認為正當(dāng)防衛(wèi)等行為符合犯罪構(gòu)成，另一方面又不具有社會危害性從而只能在犯罪構(gòu)成之外探討它們的弊端，因而主張應(yīng)從犯罪構(gòu)成的角度來探討犯罪阻卻事由不構(gòu)成犯罪的原因。學(xué)者們還提出了自己的理論。其中值得注意的首先是“犯罪構(gòu)成的非犯罪化”理論，該理論認為正當(dāng)防衛(wèi)等行為“之所以排除犯罪性，主要原因是犯罪構(gòu)成自身發(fā)生了變化”， 并論述了殺人罪與正當(dāng)防衛(wèi)殺人兩個系統(tǒng)的不同點：一是構(gòu)成因素不同，殺人罪的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)由主體、主觀方面、客觀方面與客體四個因素組成；正當(dāng)防衛(wèi)殺人除了這四個因素之外，還要加上不法侵害行為的主體、主觀方面、客觀方面與客體四個因素和防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖共九個因素。二是兩個系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)不同，殺人罪的系統(tǒng)是單向式的結(jié)構(gòu)，正當(dāng)防衛(wèi)殺人的系統(tǒng)則是雙向式或者三角式的結(jié)構(gòu)，“正是因為兩個系統(tǒng)組成要素和結(jié)構(gòu)不同，導(dǎo)致兩者的整體性質(zhì)和功能的不同，決定前者是一個具有社會危害性的犯罪系統(tǒng)即殺人罪的犯罪構(gòu)成，后者則是一個對社會不僅無害而且有益的合法的社會系統(tǒng)，即正當(dāng)防衛(wèi)系統(tǒng)。” 這個理論其實也存在缺陷：（1）借用語不當(dāng)。“非犯罪化”本指立法者廢除某些犯罪，如廢除通奸罪，使通奸行為不由刑法調(diào)整。說正當(dāng)防衛(wèi)等行為是犯罪構(gòu)成的非犯罪化，給人以正當(dāng)防衛(wèi)原本也是犯罪、只是后來立法者改變了主意的印象。（2）殺人罪犯罪構(gòu)成系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)也可以是雙向或三角式的。所以從結(jié)構(gòu)上是無法區(qū)分犯罪構(gòu)成系統(tǒng)與合法行為系統(tǒng)的。（3）論者比較殺人罪構(gòu)成系統(tǒng)與正當(dāng)防衛(wèi)殺人的構(gòu)成系統(tǒng)，認為后者是在前者的基礎(chǔ)上增加了五個因素，這說明論者承認在正當(dāng)防衛(wèi)殺人的構(gòu)成系統(tǒng)中包含了一個殺人罪構(gòu)成系統(tǒng)，只是由于其他五個因素的存在，才使這個殺人罪系統(tǒng)非犯罪化。這顯然是不正確的，其實在正當(dāng)防衛(wèi)等行為里并不存在犯罪構(gòu)成：正當(dāng)防衛(wèi)的殺人與殺人罪的殺人在主觀方面就不同，論者所列的后五個因素結(jié)合起來正好可以說明正當(dāng)防衛(wèi)行為人沒有罪過。可見，這種將問題引向復(fù)雜化的理論，并未抓住本質(zhì)。
另一位學(xué)者指出：“正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪的事由，根本不符合犯罪構(gòu)成，不能將它們視為符合犯罪構(gòu)成但沒有社會危害性的行為進行研究。” 并主張：“或許可以認為，如同將意外事件、不可抗力放在主觀要件中研究一樣，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進行研究，將經(jīng)被害人承諾或推定承諾所實施的表面上侵犯了他人合法權(quán)益的行為放在犯罪客體要件中進行研究，倒是合適的。” 筆者認為，這一主張至少有兩點值得肯定：（1）論者將意外事件、不可抗力與正當(dāng)防衛(wèi)等傳統(tǒng)的排除社會危害性的行為相提并論，看到了它們相對于犯罪行為而言的一個共同點：不符合犯罪構(gòu)成。我國傳統(tǒng)理論從未將這兩部分內(nèi)容聯(lián)系在一起：不可抗力、意外事件與無刑事責(zé)任能力是在犯罪構(gòu)成內(nèi)部研究的，而正當(dāng)防衛(wèi)等行為則在犯罪構(gòu)成之外研究。這種人為的拆分既無法律依據(jù)，也無理論支撐。（2）將某種犯罪阻卻事由放在某個構(gòu)成要件之下研究，在方法論上值得效仿。盡管我國的犯罪構(gòu)成是一種“齊合填充”的模式，各構(gòu)成要件之間存在一存俱存、一損皆損這種“既相互聯(lián)系，又相互限制，既相互包含又相互轉(zhuǎn)化的辯證關(guān)系”， 但這并不妨礙我們將某種犯罪阻卻事由放在某個而不是每一個構(gòu)成要件之下去研究。例如經(jīng)權(quán)利人承諾的行為，從成立犯罪意義上講，主體、客觀方面以及主觀方面等等可能都難以成為否定該行為成立犯罪的依據(jù)。當(dāng)我們查明行為人毀壞的是他人放棄權(quán)利因而法律不加保護、從而沒有犯罪客體時，我們就說此行為不構(gòu)成犯罪。因此，我們就可以將經(jīng)權(quán)利人承諾的行為放在犯罪客體之下予以研究。
該主張盡管在方法論上是可取的，但筆者不能完全同意其觀點。筆者認為，所有的犯罪阻卻事由都不應(yīng)該放在犯罪客觀方面之下予以研究。按照現(xiàn)行關(guān)于犯罪構(gòu)成客觀要件的通說，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為的確可以放在犯罪客觀方面之下研究，即通過說明這些行為不是危害行為來證明它們不符合犯罪構(gòu)成。但是，按照這種思路，一切犯罪阻卻事由都可以放在犯罪客觀要件之下研究，同樣可以得出它們不符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論。除了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之外，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為沒有社會危害性因而不是危害行為是顯而易見的：醫(yī)生截去病人的某個肢體可以防止病情惡化，挽救其生命；拳擊比賽雖然往往把對手打得鼻歪口斜甚至骨折命損，但這種運動不知帶來了多少經(jīng)濟利益。就連傳統(tǒng)理論放在犯罪主觀方面之下研究的意外事件，也可以放在犯罪客觀方面研究。因為按通說，行為的要素之一是心素，而意外事件缺乏心素，這樣，連刑法上的行為都不是的意外事件，自然不可能是包含在行為概念之中的危害行為了。所以它也因缺乏危害行為這個必要條件而不符合犯罪構(gòu)成。依此推下去，所有犯罪阻卻事由都可以放到犯罪客觀要件的危害行為之下研究了。但這顯然是毫無意義的，因為這樣做并不能從根本上說明犯罪阻卻事由為什么不符合犯罪構(gòu)成。其實，“危害行為”是一個主觀色彩極其強烈的術(shù)語，單純從行為的客觀面是難以得到說明的。要說明某個行為是危害行為，應(yīng)該結(jié)合該行為侵犯的客體或者行為人的主觀方面才能奏效，即應(yīng)當(dāng)在證明該行為侵犯了客體或者行為人主觀上有罪過之后，才能有把握地說它是危害行為。但是，既然我們已經(jīng)能證明某行為侵犯了客體或者行為人主觀上有罪過，我們就可以直接在犯罪客體或者犯罪主觀方面去研究它，而不應(yīng)迂回曲折地回到危害行為上去。所以在例如正當(dāng)防衛(wèi)的場合下，我們不應(yīng)該說正當(dāng)防衛(wèi)是因為沒有主觀罪過因而不是危害行為所以不符合犯罪構(gòu)成，而應(yīng)該直截了當(dāng)?shù)卣f正當(dāng)防衛(wèi)是因為沒有主觀罪過而不符合犯罪構(gòu)成。
三、犯罪阻卻事由的種類及其在犯罪構(gòu)成中的定位
（一）犯罪阻卻事由的種類
根據(jù)上文的分析，筆者認為，犯罪阻卻事由可以分為三類：犯罪主體阻卻事由、犯罪客體阻卻事由以及罪過阻卻事由。
1．犯罪主體阻卻事由
犯罪主體阻卻事由是指由于實施嚴重侵害他人合法權(quán)益行為的人無刑事責(zé)任能力，因而不構(gòu)成犯罪的情形。根據(jù)刑法理論，刑事責(zé)任能力是犯罪主體的核心問題，它直接決定犯罪主體的成立與否以及犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任的輕重程度等。只要行為人實施行為時是沒有刑事責(zé)任能力的，無論該行為對他人合法權(quán)益造成了何種嚴重程度的損害，該行為都不屬于刑法學(xué)意義上的犯罪。造成行為人無刑事責(zé)任能力的那些原因，例如未達到刑事責(zé)任年齡、精神病、癡呆癥等，就是犯罪主體阻卻事由，它們與大陸法系所說的責(zé)任阻卻事由基本相當(dāng)。由于我國刑法中的責(zé)任能力與大陸法系的有責(zé)性有差異，責(zé)任能力也只是犯罪主體的下位概念，所以，在我國刑法中不妨將其稱為犯罪主體阻卻事由。
2．犯罪客體阻卻事由
我國刑法學(xué)界對于犯罪客體的爭論由來已久，但是無論對犯罪客體如何定義，在我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論框架之下，可以確定無疑的是：犯罪客體的缺失，將使犯罪構(gòu)成不能齊備，從而不能成立犯罪。
客體阻卻事由包括以下兩種情況：
（1）經(jīng)權(quán)利人同意的行為，它又稱經(jīng)被害人承諾的行為，是指在權(quán)利人同意的前提下實施的損害其權(quán)益的行為。這類行為不構(gòu)成犯罪的根據(jù)可以追溯到刑法的任務(wù)和目的。刑法是通過懲罰犯罪來保護人民的，但刑法只保護那些值得保護的利益，權(quán)利人自愿放棄其可以放棄的利益接受法律保護時，刑法就無需也不應(yīng)強加保護。這是尊重權(quán)利人自由的表現(xiàn)，否則，干涉過多反而不利。既然不存在需要法律保護的利益，自然也就不存在犯罪客體因而不成立犯罪。所以，經(jīng)權(quán)利人承諾的行為就是一種客體阻卻事由。
（2）自損行為，即行為人損害自己權(quán)益的行為。自損行為不構(gòu)成犯罪與經(jīng)權(quán)利人承諾的行為不構(gòu)成犯罪是一個道理：權(quán)利人自己放棄接受刑法的保護，因而缺乏需要保護的犯罪客體，所以不成立犯罪。行為人可以自損的權(quán)益遠較經(jīng)權(quán)利人承諾的行為可以損害的權(quán)益范圍大，凡是專屬于權(quán)利人個人的權(quán)益，只要損害該權(quán)益不致影響國家安全、公共安全或他人重大利益并且不是特定條件下逃避特定義務(wù)（如戰(zhàn)時自傷），就是屬于權(quán)利人可以自由處置的。例如，自殺、自殘以及自毀財物，通常都不構(gòu)成犯罪。
3．罪過阻卻事由
（1）罪過的概念和內(nèi)容
我國刑法理論通說認為，罪過是“定罪的主觀依據(jù)……指行為人對其危害社會行為所造成的危害社會結(jié)果的心理態(tài)度。一般認為是犯罪故意與犯罪過失的類概念。” 此定義沒有限定罪過產(chǎn)生的時間，由于行為人對危害結(jié)果的心理態(tài)度可能在行為前、行為時與行為后并不一致，甚至截然相反，所以應(yīng)在該定義中加上“行為時”的內(nèi)容才嚴密準(zhǔn)確。同時，罪過是一個法律概念，它并不只是一種心理事實，如果沒有刑法規(guī)范的否定與譴責(zé)，則該心理事實不能成為罪過，而上述定義并未指明罪過的法律性質(zhì)。為此，有學(xué)者提出“所謂罪過，是刑法所否定的行為人實施行為時對將造成的危害社會結(jié)果的心理態(tài)度。” 筆者認為，此定義克服了通說定義的缺陷，較準(zhǔn)確地反映出了罪過的本質(zhì)。
罪過的內(nèi)容包括兩個方面：一是心理事實，二是規(guī)范評價。心理事實是指行為人行為時對其行為將造成的危害結(jié)果的心理態(tài)度；它是行為人認識、情感和意志的綜合反映。規(guī)范評價是大陸法系在關(guān)于責(zé)任內(nèi)容的爭論中由規(guī)范責(zé)任論者提出的概念。他們認為，“責(zé)任并不是對結(jié)果的認識（預(yù)見）或認識可能性這種心理事實本身，而是反映了事實（心理事實）與規(guī)范（價值判斷）的具體結(jié)合關(guān)系，責(zé)任的本質(zhì)就是從規(guī)范的角度對事實施加非難的可能性。” 盡管我國刑法的罪過與大陸法系的責(zé)任不同，但在把罪過（或大陸法系的責(zé)任）看成是心理事實與價值判斷的有機結(jié)合這一點上是共同的。刑法規(guī)范對行為人行為時所具有的心理事實的否定性評價與譴責(zé)是規(guī)范評價的內(nèi)容之一。心理事實是罪過的基礎(chǔ)、是規(guī)范評價的對象，沒有心理事實自然談不上罪過；同時，規(guī)范評價也是成立罪過不可或缺的內(nèi)容，并且只有得出否定性評價與譴責(zé)才可以成立罪過。
（2）罪過阻卻事由的種類
所謂罪過阻卻事由是指由于實施某種嚴重損害他人權(quán)益行為的行為人主觀上沒有犯罪的故意或者過失，因而該行為不構(gòu)成犯罪的情形。罪過阻卻事由包括：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、基于推定承諾的行為、自救行為、依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、刑事義務(wù)沖突、正當(dāng)冒險行為、意外事件和不可抗力等。
在罪過阻卻事由中，有的是因為缺乏心理事實而沒有罪過，如意外事件、依照法令的行為中的執(zhí)行上級命令的行為。在意外事件情況下，行為人沒有認識因素（連認識可能性都沒有），而沒有認識因素就談不上意志因素；沒有心理事實也就談不上規(guī)范評價，所以行為人沒有罪過。在執(zhí)行上級命令的情況下，如果行為人無法得知、也無從得知該命令是違法的、因而沒有認識到自己行為的性質(zhì)，也屬于心理事實缺乏而沒有罪過的情況。
更多的罪過阻卻事由主要是因為規(guī)范評價不能得出否定性評價或譴責(zé)的結(jié)果而不成立罪過。法定的罪過阻卻事由如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險容易得到說明，因為法律規(guī)范顯然不會譴責(zé)依照自己的規(guī)定所作出的行為。超法規(guī)的罪過阻卻事由要復(fù)雜一些，但總的說來，一方面，它們無論在心理事實的認識因素上還是意志因素上都與犯罪的故意或者過失的心理事實有所區(qū)別；另一方面，在規(guī)范評價這一層次，對罪過阻卻事由的評價結(jié)論也都不同于對犯罪故意、過失的評價結(jié)果。下面以正當(dāng)業(yè)務(wù)行為為例來加以說明：
正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是指根據(jù)本身所從事的正當(dāng)業(yè)務(wù)的要求所實施的行為。 屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的主要有兩類，一是治療行為，二是各種體育競技活動。在絕大多數(shù)治療行為中，醫(yī)生的主觀方面沒有罪過概念所要求的心理事實：從認識因素上說，醫(yī)生認識到的是只有截去殘肢才可保住患者的性命，只有觸摸、探視婦女隱處才能確診其病情；從情感因素上說，醫(yī)生只有通過諸如上述的診治行為才能滿足自己救死扶傷的需要，而不是滿足自己殘害他人的需要或某種淫穢下流的需要；同時，醫(yī)生出于良好的動機履行其職責(zé)以達到治病救人的目的與犯罪心理中的動機目的也不相符合。因此治療行為連作為罪過載體的心理事實都不具備，自然談不上罪過了。
在體育競技活動中，運動員的主觀方面則由于罪過概念第二層次規(guī)范評價的原因而不成立罪過。不能排除在給對手造成嚴重傷害時行為人的心理事實與罪過心理一樣。比如拳擊運動中所有的運動員都希望通過擊倒對手獲勝，他們對擊倒對手可能發(fā)生的傷亡或者是持放任的心理或者至低也應(yīng)該預(yù)見擊倒對手可能致其傷亡。因此單純地從心理事實的層面是無法說明其與罪過心理的區(qū)別的，只能從規(guī)范評價的角度加以說明。由于體育運動不僅能夠強健體魄，而且能給社會帶來巨大的經(jīng)濟利益。這種經(jīng)濟利益是通過對體育運動觀賞性的利用來獲取的。而往往對抗程度越強烈，其觀賞性越高，所創(chuàng)造的經(jīng)濟利益就越大，而這些財富又可以通過再分配比如稅收、福利等形式來造福社會。正因為有很好的群眾基礎(chǔ)，體育運動才如此普及。但是如果激烈對抗性體育運動絕對禁止犯規(guī)，則會使比賽變得索然無味，失去觀眾，因而不利于該體育項目的發(fā)展。所以體育運動不能禁止犯規(guī)（很多時候，犯規(guī)也是一種戰(zhàn)術(shù)手段）。而犯規(guī)就可能造成嚴重傷害，如果都用刑罰來懲罰犯規(guī)者，則可能無人敢犯規(guī)。試想在足球場上，面對帶球突破的對手，防守隊員因害怕一不小心犯規(guī)并可能去坐牢而不敢與對方發(fā)生身體接觸，因而一場比賽進球數(shù)十上百個，誰還會歡呼？正因為如此，參賽運動員與觀眾也都在事實上能夠接受這些可能發(fā)生的悲劇。所以說不需要動用刑罰來懲治犯規(guī)，對犯規(guī)者，體育比賽的規(guī)則例如紅黃牌、禁賽等就足夠了，這樣也就不能得出成立罪過所要求的刑法規(guī)范的否定與譴責(zé)了。因此，當(dāng)擊倒對手的拳王只顧歡慶自己的勝利而得意忘形，完全不理會拳臺上倒下而死亡的對手時，受到的可能最多只是輿論譴責(zé)而已。
（二）犯罪阻卻事由在我國刑法理論中的定位
犯罪阻卻事由在我國刑法理論中的定位問題，就是關(guān)于犯罪阻卻事由理論在我國刑法理論中的歸屬問題。我國刑法學(xué)界對此雖有爭議，但按照通說，犯罪阻卻事由理論是我國刑法理論中與犯罪構(gòu)成理論平行、并列的一個理論。這種觀點顯然是受前蘇聯(lián)刑法理論的影響而形成的。例如，特拉伊寧認為：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難這兩個問題作詳細的研究。在社會主義刑法的理論和現(xiàn)行的刑事立法中，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難的狀態(tài)免除刑事責(zé)任這一點，是大家所公認了的。” 按照特拉伊寧的意思，犯罪阻卻事由不屬于犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容是一個不用說明理由的公認事實，但這顯然不能令人信服。
理論上的原因是，一方面我國刑法理論并不將社會危害性作為犯罪構(gòu)成中單獨的一個可以與四大要件并列的要件，另一方面又認為排除社會危害性的行為正是因為缺乏社會危害性而不構(gòu)成犯罪。按此理論，其實應(yīng)該將“排除社會危害性的行為”放在犯罪概念之下的犯罪屬性中討論才是科學(xué)的辦法。然而這顯然又是難以辦到的，因為這部分內(nèi)容必然要牽涉到一系列的犯罪構(gòu)成理論。既然既不能在犯罪概念中又不能在犯罪構(gòu)成中研究，學(xué)者們就只好另辟一章來探討它們了：“由于在前蘇聯(lián)及我國刑法理論中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而不是犯罪構(gòu)成的一個要件。因而關(guān)于排除社會危害性的行為，不是在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)論述的。因此，排除社會危害性的行為或者在犯罪概念之后或者在犯罪構(gòu)成之后論述。” 由于不能依靠犯罪構(gòu)成理論來說明正當(dāng)防衛(wèi)等行為為什么不構(gòu)成犯罪，所以犯罪構(gòu)成理論就不能包含排除社會危害性行為理論，二者只能是并列或者平行的關(guān)系了：“阻卻責(zé)任事由（排除違法性行為）的理論與犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系結(jié)構(gòu)中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的關(guān)系。”“換言之，在我國刑法理論中，阻卻責(zé)任事由理論，雖然與犯罪構(gòu)成理論密切聯(lián)系，但并不屬于犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部的有機組成部分。” 還有學(xué)者進一步將犯罪構(gòu)成要件和正當(dāng)化事由分別視為成立犯罪的積極要件與消極要件：“犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是積極要件，而不應(yīng)當(dāng)包括消極要件。因此，不構(gòu)成犯罪的情形作為構(gòu)成犯罪的例外，不應(yīng)在犯罪構(gòu)成體系中考慮，而應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成體系之外，作為正當(dāng)化事由專門加以研究。”
可以說，在我國刑法修訂前將犯罪阻卻事由理論與犯罪構(gòu)成理論看作并列、平行的關(guān)系是可以理解的，因為那時定罪的根據(jù)不僅僅只有犯罪構(gòu)成，在很多情況下，還要依靠社會危害性。但是隨著刑法的修訂，廢除類推并確立罪刑法定原則后，社會危害性就不能成為司法上定罪的根據(jù)了，一個行為是否構(gòu)成犯罪只能以犯罪構(gòu)成作為標(biāo)準(zhǔn)。這一點已經(jīng)得到了越來越多學(xué)者的認同。在這樣的情況下就不能再將犯罪阻卻事由理論看作是可以與犯罪構(gòu)成并列平行的一個理論了。對此，有學(xué)者正確地指出：“正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪的事由，根本不符合犯罪構(gòu)成，不能將它們視為符合犯罪構(gòu)成但沒有社會危害性的行為進行研究。”
根據(jù)本文的論述，筆者認為從犯罪構(gòu)成的角度來證明各類犯罪阻卻事由不構(gòu)成犯罪，不僅在理論上是可行的，而且在方法論上也是正確的。因此，自然而然的結(jié)論便是：犯罪阻卻事由理論是犯罪構(gòu)成理論的有機組成部分，二者不是并列與平行的關(guān)系而是被包含與包含的關(guān)系。
（作者系西南政法大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士）
