中國(guó)語(yǔ)境下的行政犯，是指違反國(guó)家行政管理性法律規(guī)定且具有較弱的反倫理道德性，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的行為。行政違法性和刑事違法性是行政犯的雙重屬性。其中，行政違法性是行政犯的本質(zhì)性特征，也是行政犯與刑事犯區(qū)分的標(biāo)志；刑事違法性是行政犯的保障性特征，也是行政犯與一般行政違法行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑法典規(guī)定的大多數(shù)罪名均為行政犯，正確理解行政犯的雙重屬性，能夠?yàn)槲覈?guó)刑事辯護(hù)提供新的思路和空間。
一、空白規(guī)范與刑事辯護(hù)
行政犯在立法技術(shù)層面都采用空白規(guī)范的立法模式，構(gòu)成要件的完整性依賴于其他法律、法規(guī)來(lái)補(bǔ)充。其中，空白規(guī)范的補(bǔ)充包括兩部分內(nèi)容：一是補(bǔ)充規(guī)范的識(shí)別；二是空白規(guī)范的填補(bǔ)。
在識(shí)別過(guò)程中，需要辯護(hù)律師特別注意補(bǔ)充規(guī)范的效力等級(jí)，即“違反國(guó)家規(guī)定”、“違反規(guī)定”、“違反……管理規(guī)定”等表述中的“規(guī)定”的等級(jí)僅限于法律和行政法規(guī)，不包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)及其下位規(guī)范。因此，如果司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責(zé)任援引的前提法規(guī)定等級(jí)是行政規(guī)章、地方性法規(guī)及其下位規(guī)范，而法律或則行政法規(guī)沒(méi)有對(duì)其做明文規(guī)定，即可以此為由否認(rèn)追究涉案人員刑事責(zé)任的合法性。
在填充過(guò)程中，要求司法人員深入把握具體犯罪的本質(zhì)，在形式合法性的前提下對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，完整、準(zhǔn)確地界定行政犯罪的構(gòu)成要件（素）。這就要求辯護(hù)律師根據(jù)涉案人員的行為類型、情節(jié)、危害性等綜合考量，選擇無(wú)罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)的策略。
以刑法第225條第4項(xiàng)規(guī)定（違反國(guó)家規(guī)定，有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為的）為例簡(jiǎn)要說(shuō)明。在實(shí)踐中，有的司法機(jī)關(guān)突破刑法條文及司法解釋，對(duì)該規(guī)定做擴(kuò)大性理解。例如，內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍案件中，一審法院以其“沒(méi)有辦理糧食經(jīng)營(yíng)許可證和工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照”為由認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。最高人民法院指令再審時(shí)明確指出：實(shí)踐中適用該第4項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)特別慎重，相關(guān)行為需要有法律、司法解釋的明確規(guī)定，且要具備與前三項(xiàng)規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰必要性，嚴(yán)格將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪來(lái)處理。
此外，補(bǔ)充規(guī)范的變更也直接影響到行政犯的范圍：（1）對(duì)于因補(bǔ)充規(guī)范范圍擴(kuò)大進(jìn)而導(dǎo)致行政犯范圍擴(kuò)大的情況，辯護(hù)律師可引用我國(guó)刑法第12條關(guān)于“從舊兼從輕”的原則規(guī)定，對(duì)行為時(shí)無(wú)罪、補(bǔ)充規(guī)范變更后有罪的行為做無(wú)罪辯護(hù)。（2）補(bǔ)充規(guī)范內(nèi)容縮減的情況。例如關(guān)于信用卡的范圍，1996年中國(guó)人民銀行頒布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第3條規(guī)定，借記卡屬于信用卡的一種。而根據(jù)1999年新頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，銀行卡包括信用卡和借記卡兩種，即把借記卡從銀行卡中分離出去。這也意味著，在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》生效后，利用綁定借記卡開(kāi)展的透支行為（如新近出現(xiàn)的現(xiàn)金分期業(yè)務(wù)，即持卡人可向銀行申請(qǐng)一定額度的現(xiàn)金，劃入其同名儲(chǔ)蓄卡內(nèi)，而后在信用卡中應(yīng)分期償付但未償還的行為），（作者注：據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2016年1月1日至2016年11月30日，北京西城區(qū)人民法院共受理信用卡詐騙類案件85件，其中該類型案件占到全部信用卡詐騙案件的90%以上。參見(jiàn)張傳榮：“關(guān)于信用卡衍生的現(xiàn)金分期業(yè)務(wù)的刑法評(píng)價(jià)”，載《第五屆控辯審三方論壇會(huì)議材料》，2016年12月2日。）就不應(yīng)評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪。如果該類行為人在申請(qǐng)相關(guān)業(yè)務(wù)過(guò)程中主觀上沒(méi)有非法占有目的的，辯護(hù)律師便可以做無(wú)罪辯護(hù)。（作者注：在2016年12月2日由北京市西城區(qū)人民法院主辦的“第五屆控辯審三方論壇會(huì)議”上，筆者做了“信用卡衍生產(chǎn)品透支慎重入刑”的主題發(fā)言，即從行政犯罪認(rèn)定的角度，提出該類行為不應(yīng)評(píng)價(jià)為“惡意透支型”信用卡詐騙罪，得到了與會(huì)人員的共鳴。）
二、違法性認(rèn)識(shí)與刑事辯護(hù)
違法性認(rèn)識(shí)是一個(gè)非常古老的話題，可以追溯到“不知法律不免責(zé)”這一羅馬法格言。受其影響，英美判例法中也形成了“法的不知不能抗辯”，事實(shí)的不知得以抗辯”的原則。在以自然犯（刑事犯）為主體的遠(yuǎn)古社會(huì)，由于法律與道德的一致性，具有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)就已充足，不再要求違法性認(rèn)識(shí)。但是，在現(xiàn)代社會(huì)，政府為了實(shí)現(xiàn)行政目的，將大量具有較弱道德譴責(zé)性或者不具有倫理非難性的行為規(guī)定為犯罪，這一原則便開(kāi)始受到?jīng)_擊。大量法律、法規(guī)的出現(xiàn)，不要說(shuō)普通國(guó)民，就是專業(yè)人員，也不可能熟悉每個(gè)法律條文。在這種情況下，對(duì)不具有違法性認(rèn)識(shí)的行為人追求刑事責(zé)任，違反責(zé)任主義原則。
違法性認(rèn)識(shí)包括兩個(gè)層面的問(wèn)題：一是違法性認(rèn)識(shí)是否為犯罪故意的必備要素？二是違法性認(rèn)識(shí)的有無(wú)如何證明？
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，有三點(diǎn)內(nèi)容值得注意：（1）在我國(guó)，違法性認(rèn)識(shí)是故意成立的必備要素，不論是自然犯（刑事犯）還是行政犯，其故意的成立都要求違法性認(rèn)識(shí)。如果行為人發(fā)生了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則阻卻犯罪故意。其中，違法性認(rèn)識(shí)中的“法”，應(yīng)理解為一般的法律，不限于刑法。社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)與違法性認(rèn)識(shí)具有同一性。（2）違法性認(rèn)識(shí)的可能性是影響刑事責(zé)任的要素。如果行為人具有相當(dāng)?shù)睦碛桑痪哂羞`法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，或者說(shuō)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免時(shí)，阻卻刑事責(zé)任。（3）行為人發(fā)生了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但具有違法性認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，如果刑法有相應(yīng)的過(guò)失犯罪規(guī)定，則按過(guò)失犯罪處理。否則，不構(gòu)成犯罪。
第二個(gè)問(wèn)題，對(duì)于盜竊、搶劫等自然犯（刑事犯）而言，國(guó)民通?？梢愿鶕?jù)自己的良知、道德甚至習(xí)俗，來(lái)判斷自己行為的屬性。但對(duì)于行政犯而言，問(wèn)題要復(fù)雜的多。因?yàn)樾姓覆皇腔趥惱淼赖碌膼憾`法，而是基于法律的規(guī)定而違法。因此，與倫理、道德、習(xí)俗聯(lián)系不太，國(guó)民很難根據(jù)自己的良知、自然情感予以判斷。這時(shí)，公訴機(jī)關(guān)就必須證明行為人主觀上具有違法性認(rèn)識(shí)（明知），而不能說(shuō)法律、法規(guī)有規(guī)定就推定其主觀上明知。要根據(jù)行為人的具體情況，包括個(gè)人經(jīng)歷、受教育程度等情況綜合判斷。例如，如果行為人曾因?yàn)橄嗤再|(zhì)的行為受過(guò)行政處罰，則當(dāng)其再次實(shí)施同一性質(zhì)行為時(shí)，就可以推定其具有違法性認(rèn)識(shí)。在這個(gè)意義上，快播公司及王欣等傳播淫穢物品牟利案的司法認(rèn)定不存在問(wèn)題，但大學(xué)生閆嘯天等掏鳥(niǎo)窩案、天津大媽趙春華非法持有槍支案的司法認(rèn)定則存在較大缺陷。在掏鳥(niǎo)窩案件中，閆嘯天等人雖供述知道其獵捕的是燕隼，但其構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪還需要對(duì)燕隼屬于我國(guó)刑法保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物具有明知。而該案的判決書(shū)中并沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。天津大媽趙春華案件中，二審法院雖然迫于輿論壓力改判，但由于趙春華本人對(duì)擺攤射擊的槍支是否屬于國(guó)家管制的槍支缺乏明確認(rèn)知，認(rèn)定其構(gòu)成犯罪仍然證據(jù)不足。
三、行政許可與刑事辯護(hù)
行政許可根據(jù)目的不同可分為“控制性許可”與“特別許可”。“控制性許可”只是為了針對(duì)那些雖然并不普遍禁止但是需要國(guó)家關(guān)注和監(jiān)督的行為，對(duì)于該行為，只要申請(qǐng)人的行為符合實(shí)體法的規(guī)定，就應(yīng)許可。而“特別許可”是指，一個(gè)本身有害或危險(xiǎn)或不受歡迎的行為，本來(lái)是被普遍禁止的，只是在例外的情況下，基于法益衡量后為了實(shí)現(xiàn)一種優(yōu)勢(shì)的利益而對(duì)其許可。（作者注：[德]哈特穆特×毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第209頁(yè)。）“控制性許可”的作用主要是提高公信力證明和合理配置資源，取得行政許可后實(shí)施的行為，不可能符合犯罪的構(gòu)成要件，因而阻卻構(gòu)成要件符合性；“特別許可”的作用主要是控制危險(xiǎn)，取得行政許可后實(shí)施的行為，仍然是一種符合客觀構(gòu)成要件的行為，但阻卻違法性。（作者注：張明楷：《行政違反加重犯初探》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期，第73-74頁(yè)。）
有瑕疵的特別許可不能阻卻違法性，我國(guó)學(xué)界沒(méi)有異議。因此，從辯護(hù)的角度出發(fā)，本文主要簡(jiǎn)述有瑕疵控制性許可的出罪功能。
所謂有瑕疵的行政許可，是指可撤銷的行政許可，即雖然具有實(shí)質(zhì)違法性，但在行政法的形式上是合法的、有效的。例如，行為人通過(guò)欺騙、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段取得的行政許可、租借用他人行政許可證的情形。
對(duì)于有瑕疵的行政許可，要從形式違法性的和實(shí)質(zhì)違法性兩個(gè)層面進(jìn)行審查、判斷。就實(shí)質(zhì)的層面而言，關(guān)鍵看具有瑕疵的行政許可是否侵害法益或具有侵害法益的危險(xiǎn)性，如果侵害法益或者具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，則不能阻卻犯罪成立；反之，如果沒(méi)有侵害法益或者不具有侵害法益的危險(xiǎn)性時(shí)，則阻卻犯罪成立。例如，以騙取駕駛證為例，要根據(jù)行為人的欺騙行為與交通肇事罪保護(hù)的法益之間的關(guān)系，來(lái)判斷該瑕疵許可是否具有出罪功能。如果行為人的欺騙行為僅僅違反了駕駛證管理制度，而沒(méi)有發(fā)生刑法意義上交通事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，該瑕疵許可便可以成為阻卻犯罪成立的事由；而如果行為人的欺騙行為不僅違反了駕駛證管理制度，而且具有發(fā)生刑法意義上交通事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，該瑕疵許可便不僅不能阻卻構(gòu)成要件符合性，而且不能阻卻違法性。再如，通過(guò)欺騙手段獲取醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的行為，不僅侵犯了國(guó)家的相關(guān)管理制度，而且如果申請(qǐng)人對(duì)醫(yī)學(xué)知識(shí)根本不懂或者一知半解，則其騙取執(zhí)業(yè)資格后的行醫(yī)行為對(duì)患者的生命健康具有嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，該行為可評(píng)價(jià)為非法行醫(yī)罪。反之，如果行為人具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的實(shí)質(zhì)性條件，只不過(guò)在申請(qǐng)程序方面有欺騙行為但該行為并不具有損害患者身體健康的危險(xiǎn)時(shí)，該行為就只具有形式違法性，雖違反了國(guó)家關(guān)于醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的管理制度，但不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。
作者簡(jiǎn)介
關(guān)振海，北京德恒律師事務(wù)所律師，法學(xué)博士。中國(guó)人民公安大學(xué)兼職教授；中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)人民公安大學(xué)、中國(guó)傳媒大學(xué)、北方工業(yè)大學(xué)法學(xué)（律）碩士研究生授課教師。曾任職于北京市檢察系統(tǒng)，先后在偵查監(jiān)督處、法律政策研究室工作，擔(dān)任北京市某檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人。轉(zhuǎn)型做律師后，辦理的多起刑事案件取得良好效果。
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編輯：sf_yanan
關(guān)振海
律師
執(zhí)業(yè)地區(qū)：北京
執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：刑法
執(zhí)業(yè)年限：2015年至今
個(gè)人簡(jiǎn)介：關(guān)振海，北京德恒律師事務(wù)所律師，法學(xué)博士。中國(guó)人民公安大學(xué)兼職教授；中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)人民公安大學(xué)、中國(guó)傳媒大學(xué)、北方工業(yè)大學(xué)法學(xué)（律）碩士研究生授課教師。曾任職于北京市檢察系統(tǒng)，先后在偵查監(jiān)督處、法律政策研究室工作，擔(dān)任北京市某檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人。轉(zhuǎn)型做律師后，辦理的多起刑事案件取得良好效果。
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