被害人承諾與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
發(fā)布日期：2011-05-27 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)
【摘要】 被害人承諾在刑法上具有多種意義，本文著重論述了作為正當(dāng)化事由之一的被害人承諾的成立條件，并且對(duì)被害人承諾過程中可能發(fā)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其意義，區(qū)分不同情況進(jìn)行了探討。
【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)化事由；被害人承諾；認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
Abstract: Consent of the victim plays several roles in criminal law. What this article discusses is based on its function as one of the reasonable acts. This article talks over the qualification of the consent of the victim, and discusses various situations of possible mistakes in consent of the victim and the effects of the mistakes.
Key Words: reasonable act; consent of the victim; mistake
被害人承諾，又稱被害人的同意[①]，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問題。[②]被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數(shù)國(guó)家和地區(qū)（如意大利、韓國(guó)和我國(guó)澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當(dāng)化事由外，大多數(shù)國(guó)家的刑法中均無被害人承諾的明文規(guī)定，所以理論上通常將其作為超法規(guī)的違法性阻卻事由予以論述。
被害人的承諾并不是一個(gè)典型的違法性阻卻事由[③]，在不同的場(chǎng)合，它具有不同的意義。從被害人承諾所產(chǎn)生的刑法效果來看，主要有以下幾種情況：第一，被害人的承諾對(duì)犯罪的成立沒有影響。如猥褻兒童罪、拐賣兒童罪，即使得到了兒童的同意，也絲毫不影響該罪的成立。第二，被害人的承諾是犯罪成立的必要條件。如，德、日等國(guó)刑法中規(guī)定的同意殺人罪、同意墮胎罪等，須以被害人的同意為前提，才能成立本罪。我國(guó)刑法所規(guī)定的嫖宿幼女罪顯然也是以幼女的承諾為前提的。[④]第三，被害人的承諾是犯罪阻卻事由。即如果存在被害人的承諾，則行為不符合犯罪構(gòu)成要件、不違法，因而不成立犯罪。[⑤]強(qiáng)奸罪、盜竊罪等即為此例。第四，被害人的承諾是刑罰輕處事由。即被害人的承諾不否定犯罪的成立，但可以作為減輕處罰的理由。如，對(duì)他人實(shí)施“安樂死”在我國(guó)成立故意殺人罪，但由于存在被害人的承諾，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。[⑥]
前述第一種和第二種情況下的“被害人承諾”從其所產(chǎn)生的刑法效果上來說，并非刑法上作為正當(dāng)化事由之一的被害人承諾。第四種情況下的被害人承諾只影響刑罰裁量，對(duì)犯罪成立與否并無影響，因此亦不屬于正當(dāng)化事由。只有第三種情況下的被害人承諾才是本文所要討論的內(nèi)容。
一 被害人承諾的成立條件
作為犯罪阻卻事由的被害人承諾，其成立須具備一定的條件：
第一，承諾主體的合格性。所謂承諾主體的合格性包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是承諾必須由具體法益的歸屬主體作出。[⑦]因?yàn)橹挥蟹ㄒ娴乃姓卟庞袡?quán)處分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意義上的認(rèn)識(shí)能力時(shí)，具有親權(quán)的法定代理人擁有同意權(quán)，在特定的場(chǎng)合也可以履行同意義務(wù)。[⑧]二是承諾主體具有承諾能力，即作出承諾的人必須具有認(rèn)識(shí)其承諾的性質(zhì)、作用、范圍及后果的理解能力。具備承諾能力的人才是被害人承諾的合格主體。不能正確理解承諾的內(nèi)容和意義的人（如兒童及其他精神障礙者）作出的承諾無效。至于承諾能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何確定？對(duì)此，理論上存有分歧。有學(xué)者認(rèn)為，作出承諾的被害人必須達(dá)到一定的年齡，并且具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力。關(guān)于該年齡的確定，如果刑法有規(guī)定的，應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，如果刑法沒有規(guī)定，則應(yīng)以民法中關(guān)于民事行為能力的相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)。[⑨]也有學(xué)者認(rèn)為，判斷有無承諾能力之關(guān)鍵點(diǎn)乃在于依被害人智力之成熟情況，而有能力了解及判斷對(duì)其法益受到侵害之本質(zhì)、效果及其影響等。被害人依其心智成熟度而有能力認(rèn)知舍棄法益之意義及其效果，且有能力加以判斷者，始具承諾能力。至于被害人是否要達(dá)到一定之年齡或者是否具有民法之行為能力，則均非所問。[⑩]筆者認(rèn)為，以年齡和心智狀況作為判斷承諾能力的兩項(xiàng)主要指標(biāo)，無疑是具有合理性的，但也不能絕對(duì)化。在刑法對(duì)被害人的年齡和精神狀況有明確規(guī)定的情況下，自應(yīng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn)；刑法未明確規(guī)定的，則應(yīng)主要根據(jù)被害人的實(shí)際心智狀況判斷其是否具有承諾能力，年齡可作為一個(gè)參考指標(biāo)予以考慮。
第二，所承諾法益的個(gè)人性。承諾的對(duì)象只能是承諾人有權(quán)處分的法益。各國(guó)刑法理論普遍認(rèn)為，被害人承諾的成立以承諾人對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)為前提。承諾人只能就其有權(quán)處分的個(gè)人法益作出承諾。對(duì)于系關(guān)國(guó)家、社會(huì)等的公共法益，個(gè)人無權(quán)處分，這是各國(guó)刑法學(xué)界的通識(shí)。就個(gè)人法益來說，也不是都可以由法益所有人隨意處分，而是有一定限制的。具體來說：（1）生命權(quán)不可承諾；（2）身體健康權(quán)是可有限承諾的權(quán)利。但在“有限”的界定上，則有不同觀點(diǎn)。筆者同意將善良風(fēng)俗與傷害程度結(jié)合考慮的折中觀點(diǎn)，即所承諾的傷害必須以不違背善良風(fēng)俗和不造成嚴(yán)重傷害（如永久性殘疾）為限；（3）人身自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)都屬于可承諾的權(quán)利。但是，如果涉及共有關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，情況則相對(duì)要復(fù)雜一些：按份共有的，如果共有財(cái)產(chǎn)是可分的，則被害人可以并且也只能就其所有的那部分財(cái)產(chǎn)予以承諾；共有財(cái)產(chǎn)不可分的按份共有以及共同共有的，未經(jīng)其他共有人同意，被害人無權(quán)就共有財(cái)產(chǎn)作出承諾；（4）名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)在不涉及公共利益的情況下，也可以承諾；（5）性權(quán)利也可以承諾，但不滿14歲的幼女所作出的承諾除外?？偠灾?，承諾的對(duì)象只能是“法秩序中完全可以由被害人自由支配與處分的權(quán)益”[11]，被害人必須是該法益的唯一權(quán)益人。[12]被害人就自己無權(quán)處分的法益作出的承諾不能阻卻犯罪的成立。
第三，承諾的真實(shí)性。被害人承諾是被害人對(duì)自己權(quán)益的處分決定，因此必須是被害人自由的、真實(shí)的意思表示。被害人在被強(qiáng)制、被欺騙、受脅迫的情況下作出的承諾無效。
第四，承諾必須通過某種方式明確表現(xiàn)出來。承諾的表示方式，既可以是明示，也可以是默示；既可以用語言表達(dá)、書面告知，也可以通過行為表示。無論采取哪種方式，都必須是“能夠明確地從外部能夠認(rèn)識(shí)的”[13]，也就是說，被害人對(duì)該權(quán)益的態(tài)度必須明朗，不能模棱兩可以致他人不知所從。
第五，行為人應(yīng)認(rèn)識(shí)到被害人的承諾。被害人的承諾不僅要表現(xiàn)于外部，而且應(yīng)到達(dá)對(duì)方即為行為人所認(rèn)識(shí)。行為人不僅應(yīng)認(rèn)識(shí)到承諾的存在，而且應(yīng)認(rèn)識(shí)到被害人承諾的內(nèi)容（行為及其結(jié)果）。因此，其所實(shí)施的侵害行為不應(yīng)超出承諾的范圍，否則，不能排除犯罪性。
第六，承諾必須是在行為實(shí)施之前即存在或者在行為實(shí)施當(dāng)時(shí)作出。當(dāng)然，如果被害人在行為之前作出承諾，但行為時(shí)又改變主意的，應(yīng)以行為時(shí)的意思表示為準(zhǔn)。因此，只有行為時(shí)存在的承諾才能阻卻犯罪的成立。事后作出的追認(rèn)或允諾不具有阻卻犯罪成立的效果，至多只能使行為人被免予起訴（告訴才處理的犯罪）或者對(duì)刑罰的裁量產(chǎn)生一定影響。
第七，承諾的內(nèi)容不違反法秩序。也就是說，承諾的內(nèi)容或者基于承諾所實(shí)施的行為不為刑事法律所禁止。有觀點(diǎn)主張，被害人承諾的內(nèi)容不能有不當(dāng)目的或動(dòng)機(jī)，不能危害社會(huì)，[14]其主觀上必須是為了追求有益于社會(huì)的目的。[15]“不能危害社會(huì)”是必要的、當(dāng)然的要求，但是，是否必須基于“正當(dāng)動(dòng)機(jī)或者追求有益于社會(huì)的目的”，則值得商榷。如，性交易、通奸等行為，其動(dòng)機(jī)和目的顯然并非有益于社會(huì)或符合公序良俗的，但由于存在被害人的承諾，阻卻了犯罪的成立。法律不是提倡良好社會(huì)風(fēng)尚的道德準(zhǔn)則。法律禁止之外的，就是公民可以做的。因此，關(guān)鍵在于行為是否違反了法秩序，是否為刑事法律所禁止，而不在于承諾是否出于不當(dāng)動(dòng)機(jī)或目的或者是否符合公序良俗。如果要求必須具有有益于社會(huì)的動(dòng)機(jī)或目的才能成立被害人承諾，則一方面限制了公民的自我決定權(quán)，另一方面也有刑法的泛道德化之嫌。
應(yīng)注意的是，在多數(shù)情況下，被害人承諾是對(duì)特定的人作出的，而不是對(duì)所有人的。[16]被害人往往基于感情或者其他原因，只對(duì)某個(gè)人或某些人所實(shí)施的侵害行為予以承諾，而如果其他人對(duì)其實(shí)施同樣的行為，則是違背被害人意志的。特別是在兩個(gè)以上的行為人共同實(shí)施侵害行為的案件中，如在共同奸淫或者共同致人傷害時(shí)，被害人只同意與其中一人發(fā)生性關(guān)系或者只同意其中一人對(duì)自己造成傷害結(jié)果，其他人的奸淫行為或傷害行為并未得到被害人的允諾，在這種情況下，被害人承諾只對(duì)那些特定的人有效（當(dāng)然，這應(yīng)以被害人將承諾所針對(duì)的特定對(duì)象予以明確化為前提；在表達(dá)含糊、所指不明的情況下，不能認(rèn)為其作出的承諾是有效的承諾），其他人并不能因此而阻卻犯罪的成立。
二 被害人承諾中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其意義
刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)的事實(shí)情況不正確的認(rèn)識(shí)。關(guān)于被害人承諾中可能出現(xiàn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其意義或影響，筆者分兩類情況予以探討：
（一） 被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
被害人在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下作出的承諾具有何種效果？如前所述，被害人承諾成立及有效的條件之一是承諾的真實(shí)性。所謂真實(shí)性，是指承諾是被害人自由的、內(nèi)心真意的表示，不存在意思缺陷。被害人在被欺騙、有人格缺陷以及受脅迫或強(qiáng)制的情形下作出的承諾都是存在意思缺陷的。
被害人由于被欺騙而發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所作出的承諾無效，但是這種情形下的錯(cuò)誤僅限于對(duì)所承諾的內(nèi)容（行為及其結(jié)果）、范圍、對(duì)象等的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤（如誤以為通過與上司發(fā)生性關(guān)系可獲得升職加薪）不影響承諾的有效性?；谌烁袢毕莸腻e(cuò)誤所作出的承諾是否有效，取決于錯(cuò)誤是否是一個(gè)明顯的錯(cuò)誤，以至于行為人能夠明確地認(rèn)識(shí)到被害人的錯(cuò)誤。例如，某人想給他的鄰居留言：“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽(yáng)光的樹鋸掉。”但他因?yàn)椴恢?jǐn)慎而忘記了寫上“不”字。只要鄰居明確地知道該樹對(duì)其主人具有非常特別的價(jià)值和意義，樹的主人無論如何不會(huì)同意鋸掉該樹，僅僅因?yàn)槟撤N難以避免的疏忽才寫漏了字，那么，鄰居仍然鋸掉該樹的行為就成立物品損壞罪。[17]至于受脅迫或強(qiáng)制而作出的承諾，筆者認(rèn)為，不屬于被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題。因?yàn)樵谶@種情況下，被害人對(duì)所承諾的行為及其結(jié)果并不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只是由于脅迫或者強(qiáng)制而失去意志自由，其作出的承諾不是自由的、真實(shí)的意思表示，因而無效。
被害人在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下所作出的承諾是否一律無效？筆者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論。我們來看兩個(gè)案例：
案一，某甲（女）上班時(shí)因匆忙誤將自己宿舍鑰匙鎖在屋里，深夜下班無法進(jìn)門，遂去往男友宿舍，打算從窗戶爬進(jìn)去住一晚（其男友宿舍在一層，某甲的宿舍在高層）。到了以后，見房門未上鎖，以為男友出差已提前歸來，而事實(shí)上是男友的同事某乙（男）因搬家而在此暫住一宿（某乙電話征得某甲男友同意撬門進(jìn)屋）。某甲沒有開燈摸黑爬上床去，并撫摸某乙。某乙半夢(mèng)半醒之間與某甲發(fā)生了性關(guān)系。次日清晨，某甲發(fā)現(xiàn)并非其男友，遂告某乙強(qiáng)奸。
案二，某日凌晨，孫某（男）飲酒之后去本廠女工宿舍，在推門進(jìn)宿舍時(shí)，將尚在熟睡的女工趙某驚醒。趙某以為站在床邊的孫某是自己的男朋友，便說了一句“站在那兒干啥”。此時(shí)，孫某意識(shí)到趙某將自己當(dāng)成了其男朋友，隨即走到趙某的床邊，先親吻、摟抱，后脫去趙某的衣服，將其奸淫。當(dāng)趙某發(fā)現(xiàn)孫某不是自己的男朋友時(shí)，高聲呼救，孫某倉(cāng)皇逃走。后被抓獲。[18]
上述兩個(gè)案例中，雖然被害人都存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但有所不同。案一中，被害人某甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并非由某乙所致，某甲在完全有能力、有可能辨明事實(shí)的情況下未作辨認(rèn)，本身就缺乏必要的謹(jǐn)慎，而且主動(dòng)挑逗某乙，由此導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。某甲的錯(cuò)誤應(yīng)屬于前述基于人格缺陷而發(fā)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但該錯(cuò)誤并非足夠明顯以至于某乙能夠明確認(rèn)識(shí)到某甲的錯(cuò)誤。對(duì)某乙來說，事情的發(fā)生是很難預(yù)見的。雖然存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但某甲所作出的承諾不能視為無效。因此，筆者認(rèn)為，此案中某乙不構(gòu)成犯罪；若其無過失，則屬意外事件；如有過失，也只能予以民事賠償（強(qiáng)奸罪非過失犯罪）。案二則不同，孫某的行為與被害人趙某的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間具有因果關(guān)系，孫某在凌晨推門進(jìn)入趙某的宿舍，該行為本身導(dǎo)致趙某發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。孫某認(rèn)識(shí)到趙某將自己當(dāng)成了其男朋友，就“將錯(cuò)就錯(cuò)”，冒充其男朋友實(shí)施了奸淫行為，在這一過程中，趙某實(shí)際上是受欺騙而作出了承諾，該承諾無效，不能阻卻犯罪的成立。孫某明知趙某認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而利用了這種錯(cuò)誤，其主觀上顯然為故意，客觀上又實(shí)施了奸淫行為，孫某因此應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
因此，在被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下所作出的承諾并非一概不能阻卻犯罪的成立，應(yīng)根據(jù)案情具體分析。
（二）行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
被害人承諾中可能發(fā)生的行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，概括而言，有以下幾種情況：
其一，行為人對(duì)是否存在被害人承諾認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。包括兩種情況：一是被害人原本沒有承諾，但行為人誤以為有承諾而實(shí)施侵害行為；二是被害人事前已有承諾，但行為人沒有認(rèn)識(shí)到這種承諾而實(shí)施侵害行為。對(duì)于前一種情況，比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪，但不排除意外事件的可能性。對(duì)于后一種情況，則存在分歧：徹底的結(jié)果無價(jià)值論者主張無罪，因?yàn)樾袨閷?shí)際上沒有造成侵害結(jié)果；徹底的行為無價(jià)值論者主張犯罪既遂，因?yàn)樾袨槿送耆浅鲇诜缸锕室鈱?shí)施了犯罪行為。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以結(jié)果無價(jià)值為基礎(chǔ)同時(shí)考慮行為無價(jià)值，因而主張成立犯罪未遂。即行為人出于故意實(shí)施侵害行為是違法的，但其結(jié)果是被害人承諾的，因而缺乏侵害結(jié)果，所以不能成立犯罪既遂。[19]筆者傾向于認(rèn)為該種情形不成立犯罪。這不僅僅是從結(jié)果無價(jià)值的角度出發(fā)所得出的結(jié)論，而且也與被害人承諾的存在價(jià)值和意義相符。被害人承諾之所以能夠作為刑法上的正當(dāng)化事由，主要是基于對(duì)公民自由決定權(quán)的尊重，同時(shí)也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。在法益所有人已就其所能支配處分的法益放棄法律保護(hù)的前提下，仍介入刑法干涉，將行為訴諸犯罪并處以刑罰，筆者并不認(rèn)為這是符合被害人承諾的初衷以及刑法的謙抑精神的。
其二，行為人對(duì)被害人承諾的法益、行為或結(jié)果的范圍認(rèn)識(shí)有誤的，不排除犯罪的成立。例如，被害人允許行為人到自己家中拿走某樣特定的東西抵債，而行為人誤以為只要是被害人家里的東西，隨便哪樣都可以，遂將被害人與他人的共有財(cái)產(chǎn)拿走，因其行為超出了被害人承諾的范圍，行為人應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。但倘若是被害人就自己無權(quán)處分的共有財(cái)產(chǎn)作出承諾，而行為人對(duì)此并不知情的，則不構(gòu)成犯罪（盜竊罪是故意犯罪，即便在有過失的情況下也不可能成立盜竊罪）。再如，某甲對(duì)某乙說，“你打我吧，有點(diǎn)皮肉之傷沒關(guān)系。”某乙誤以為重傷也無礙，于是打斷了某甲的一條腿，某乙應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。但如果某甲對(duì)某乙說，“你打我?guī)紫伦屛仪逍亚逍寻伞?/span>”某甲的本意只是想讓某乙給他兩拳頭，某乙用力打了某甲一耳光，結(jié)果將某甲的耳朵打聾，某乙應(yīng)構(gòu)成過失致人重傷罪。
其三，行為人雖然認(rèn)識(shí)到存在被害人的承諾，但對(duì)承諾的真實(shí)性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。包括兩種情況：一是將被害人的真實(shí)承諾誤認(rèn)為是虛假承諾而實(shí)施了侵害行為；二是將被害人不真實(shí)的承諾誤認(rèn)為真實(shí)而實(shí)施了侵害行為。第一種情況下，被害人已經(jīng)作出了真實(shí)的承諾，盡管行為人存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但其實(shí)施的侵害行為實(shí)際上是得到承諾的行為，并未造成法益侵害，因此不構(gòu)成犯罪。而第二種情況下，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，取決于被害人所作出的承諾是否明顯不真實(shí)而不致讓人信以為真。而是否“明顯不真實(shí)”，應(yīng)以一般人的認(rèn)識(shí)和判斷能力為基礎(chǔ)，并結(jié)合行為人的智識(shí)狀況來判斷。如果被害人雖作出的是虛假承諾，但并非明顯不真實(shí)，態(tài)度也頗為認(rèn)真，以至于行為人排除了合理懷疑，信以為真因而實(shí)施侵害行為的，行為人主觀上有過失的，可能成立過失犯罪；若無過失，則不構(gòu)成犯罪。反之，在承諾顯然是開玩笑、明顯不真實(shí)的情況下，不能排除犯罪的成立。如，某丙對(duì)某丁說，“你如果能破譯我保險(xiǎn)箱的密碼，里面所有的錢就都?xì)w你。”這顯然是個(gè)玩笑。某丁倘若真的破譯了某丙保險(xiǎn)箱的密碼并取走里面的錢，無疑應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
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* 作者簡(jiǎn)介：郭理蓉（1977—），女，漢族，山西蒲縣人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生。
[①] 在法益主體對(duì)他人侵害自己可以支配的法益的行為表示允許的情況下，該法益主體就很難說是被害人，因此，用“權(quán)利人的同意”來表述所謂“被害人的承諾”的情形或許更準(zhǔn)確（參見馮軍：“被害人承諾的刑法涵義”注①，載《刑法評(píng)論》第1輯，法律出版社2002年版）。但由于“被害人承諾”已成為約定俗成的用語，本文仍沿用之。
[②] 參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第253頁(yè)。
[③] 參見[日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第156頁(yè)。
[④] 根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，奸淫幼女的，無論幼女是否承諾，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也就是說，幼女對(duì)自身性權(quán)利的承諾無效；但嫖宿幼女的，由于有幼女的承諾，則排除成立強(qiáng)奸罪，而構(gòu)成嫖宿幼女罪。這是存在矛盾的。同是幼女，在法律保護(hù)上何故厚此薄彼？
[⑤] 德、日刑法理論將被害人承諾分為阻卻構(gòu)成要件的被害人承諾（合意）和阻卻違法性的被害人承諾（同意）。根據(jù)我國(guó)的刑法理論，犯罪構(gòu)成符合性與刑事違法性的判斷是統(tǒng)一的，行為排除犯罪構(gòu)成符合性的，同時(shí)也就排除了刑事違法性。因此，這里沒有予以區(qū)分，而統(tǒng)稱為“犯罪阻卻事由”。
[⑥] 在刑法明文規(guī)定有同意殺人罪的情況下，被害人的承諾不僅是犯罪的成立條件之一，同時(shí)也是刑罰輕處事由。
[⑦] 參見[日]野村稔著：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第265頁(yè)。
[⑧] 參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國(guó)刑法教科書》，許久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第463頁(yè)。
[⑨] 參見王政勛著：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第459～460頁(yè)。
[⑩] 參見林山田著：《刑法通論》（上冊(cè)），臺(tái)灣，增訂六版，第252頁(yè)。
[11] 參見李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第92頁(yè)。
[12] 同上書，第91頁(yè)。
[13] 參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國(guó)刑法教科書》，許久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第462頁(yè)。
[14] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第256頁(yè)。
[15] 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第828頁(yè)。
[16] 之所以說“多數(shù)情況下”，是因?yàn)椴荒芘懦齻€(gè)別情況下，被害人可能對(duì)不特定人群作出承諾。如，某人站在大街上，沖著人群喊：“你們打我吧！別打成重傷就行！”于是得到一頓飽揍，鼻青臉腫。這種情形下，被害人作出的承諾也是有效的。
[17] 參見馮軍：“被害人的刑法涵義”，載《刑法評(píng)論》第1輯，法律出版社2002年版。
[18] 摘自最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（1998年第3輯），時(shí)事出版社1998年版，第7～9頁(yè)。
[19] 參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第263頁(yè)。
（作者系北師大法學(xué)院暨刑科院講師、法學(xué)博士）
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