時(shí)間：2009-10-16 01:18
我國(guó)刑法中是否規(guī)定有被害人承諾的體現(xiàn)，尚有不同看法。如有學(xué)者認(rèn)為：從刑法分則的規(guī)定看，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制狠褻罪等案件中如果被害人同意則不能構(gòu)成這類犯罪；經(jīng)被害人同意的殺人、傷害等應(yīng)從寬處罰；而在奸淫幼女罪、狠褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問(wèn)被害人是否同意
我國(guó)刑法中是否規(guī)定有被害人承諾的體現(xiàn)，尚有不同看法。如有學(xué)者認(rèn)為：“從刑法分則的規(guī)定看，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制狠褻罪等案件中如果被害人同意則不能構(gòu)成這類犯罪；經(jīng)被害人同意的殺人、傷害等應(yīng)從寬處罰；而在奸淫幼女罪、狠褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問(wèn)被害人是否同意，對(duì)行為人都應(yīng)以相關(guān)犯罪論處。1979年刑法曾規(guī)定侮辱罪、誹謗罪及未造成死亡結(jié)果的暴力破壞婚姻自由罪、未造成重傷、死亡結(jié)果的虐待罪為告訴才處理的犯罪，1997年刑法又增加規(guī)定侵占罪亦為告訴才處理的犯罪，實(shí)際上認(rèn)為這五種犯罪如果在事后得到被害人的同意或者寬恕，可以阻卻犯罪的成立。”對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)?/span>“‘告訴乃論’只是啟動(dòng)刑事司法程序確定行為人刑事責(zé)任的一種方式或者說(shuō)途徑，并不是對(duì)行為犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，更不涉及行為犯罪性質(zhì)的阻卻”。同時(shí)認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是將自訴罪所保護(hù)的利益視為被害人有權(quán)處分并予以承諾的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這種批判是有道理的。因?yàn)槭欠窀嬖V是被害人對(duì)追訴權(quán)的處分，在我國(guó)刑法中，認(rèn)定犯罪成立的標(biāo)志是構(gòu)成要件的充足，只要齊備犯罪構(gòu)成的所有要件，犯罪即成立。也就是說(shuō)，犯罪成立，不是由于被害人的告訴；而且，在犯罪成立后，即便被害人放棄告訴權(quán)，犯罪依然成立，只是國(guó)家不發(fā)動(dòng)司法權(quán)予以追訴而已。因此，刑法中“告訴乃論”的規(guī)定不是被害人承諾在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)。但我國(guó)刑法及有關(guān)司法解釋中確實(shí)有被害人承諾的體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，被害人承諾作為排除行為犯罪性的要素。如行為人在征得被害人同意后毀壞被害人財(cái)物的行為，在不同時(shí)侵害其他法益的情況下就不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。實(shí)踐中對(duì)先強(qiáng)奸后通奸行為如何認(rèn)定，尚有不同看法。根據(jù)1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》的規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。”這一司法解釋統(tǒng)一了司法實(shí)踐中對(duì)先強(qiáng)奸后通奸行為的處理，但是并未消除理論上對(duì)這一問(wèn)題的爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，只要行為人第一次強(qiáng)奸行為符合構(gòu)成要件，就成立了強(qiáng)奸罪，就必須提起公訴。事后被害人意志的改變，無(wú)論是真正原諒了犯罪人還是出于其他考慮，僅能影響該罪具體量刑，而不能影響定罪。因此，這個(gè)司法解釋顯然是罪后情節(jié)影響定罪的最突出表現(xiàn)。該論者認(rèn)為，刑法懲治犯罪的根據(jù)是犯罪行為對(duì)公民權(quán)利和整體社會(huì)秩序的破壞，而不是該犯罪對(duì)某個(gè)具體個(gè)人權(quán)利的侵害。正如國(guó)家不允許殺人或者重傷害犯罪通過(guò)金錢賠償私了，即便是犯罪人通過(guò)賠償重金得到了被害人家屬或者受害人本人的寬恕，其也不能逃脫刑法的懲罰。刑法作為公民權(quán)益保護(hù)法的實(shí)質(zhì)是對(duì)全體社會(huì)公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)和正常社會(huì)秩序的維護(hù)，而不僅是對(duì)受害人個(gè)人的保護(hù)。因而，受害人個(gè)人對(duì)嚴(yán)重犯罪的原諒不能改變犯罪本身危害社會(huì)的性質(zhì)。“強(qiáng)奸后通奸”作為罪后情節(jié)影響定性，在刑法法理上是很難成立的。從我國(guó)關(guān)于犯罪成立要件分析，這種觀點(diǎn)確有其合理性，因?yàn)樾袨樵邶R備犯罪構(gòu)成要件后即成立犯罪，不能因罪后情節(jié)而否定犯罪的成立，否則是與犯罪成立要件理論是相違背的。但是，筆者認(rèn)為，對(duì)先強(qiáng)奸后通奸的行為不以犯罪論處在我國(guó)有其法律依據(jù)。那種認(rèn)為刑法作為公民權(quán)益保護(hù)法的實(shí)質(zhì)是對(duì)全體社會(huì)公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)和正常社會(huì)秩序的維護(hù)，而不僅是對(duì)受害人個(gè)人的保護(hù)的觀點(diǎn)，是站在國(guó)家和社會(huì)的立場(chǎng)上的國(guó)家主義刑法觀的體現(xiàn)。刑法作為公民權(quán)益保護(hù)法首先是對(duì)每個(gè)公民權(quán)益的保護(hù)，如果公民放棄其利益，即意味著放棄對(duì)刑法保護(hù)的需求，此時(shí)刑法就沒(méi)有對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)的必要。在先強(qiáng)奸后通奸情況下，被害人后來(lái)的通奸行為表明同意與行為人發(fā)生性行為，即便按照主流觀點(diǎn)，被害人雖然對(duì)生命沒(méi)有處分權(quán)，但是除幼女和其他無(wú)行為能力人外，被害人對(duì)性享有處分權(quán)。這時(shí)如果再以行為人通奸前的強(qiáng)奸行為構(gòu)成犯罪為由追究其刑事責(zé)任，則必然導(dǎo)致對(duì)被害人處分權(quán)的否定。我國(guó)《刑法》第13條有“但書(shū)”的規(guī)定，這是立法者考慮到現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜情況而設(shè)立的。筆者認(rèn)為，但書(shū)中的“情節(jié)”沒(méi)有罪前情節(jié)、罪中情節(jié)和罪后情節(jié)的限制，只要能夠致使行為的社會(huì)危害性達(dá)到危害不大的程度的情節(jié)都屬于這里的“情節(jié)”。在先強(qiáng)奸后通奸的案件中，被害人的有效承諾足以使行為的社會(huì)危害性減小到“情節(jié)顯著輕微”的程度，因而對(duì)此情況不以犯罪論處符合我國(guó)刑法總則的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，1984年的司法解釋具有肯定被害人承諾作為出罪理由的意義，并不與我國(guó)刑法的規(guī)定相抵觸。
第二，被害人承諾不排除行為的犯罪性，但通常作為減輕行為人刑事責(zé)任的事由，從而對(duì)行為人適用較輕的刑罰。這種情形下的被害人承諾雖然不能排除行為的犯罪性，但是在認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任時(shí)并不是完全不考慮被害人的意思，將被害人的承諾作為減輕行為人刑事責(zé)任的理由之一，這種被害人承諾對(duì)定罪沒(méi)有影響，但在量刑時(shí)予以考慮。這主要是在被害人無(wú)權(quán)處分的利益承諾予以放棄的情形下，如對(duì)被害人承諾的殺人行為，當(dāng)前主要是安樂(lè)死問(wèn)題。由于我國(guó)安樂(lè)死尚未合法化，現(xiàn)實(shí)生活中常有被害人親屬為了減輕患有絕癥而又痛苦不堪的被害人的痛苦，在被害人同意或者請(qǐng)求下，剝奪其生命的行為存在。對(duì)此，若一概排除行為人行為的犯罪性，與當(dāng)前主流的“生命不能承諾”的觀點(diǎn)相悖，但如果與一般的故意殺人行為相提并論，則顯然與行為的社會(huì)危害性不對(duì)等，于行為人不公。司法實(shí)踐中的做法大都是對(duì)行為人適用較輕的刑罰。
第三，無(wú)論被害人是否承諾，行為人的行為都構(gòu)成犯罪，且不能從輕處罰。如被害人是幼女，雖經(jīng)其承諾而與他人發(fā)生性行為的，如果該行為人知道被害人是不滿14周歲的幼女，則無(wú)論是否被害人同意，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這種情形下的被害人承諾事實(shí)上涉及到前述的被害人承諾的無(wú)效問(wèn)題，出于對(duì)幼女的特殊保護(hù)，認(rèn)為幼女對(duì)自己行為的性質(zhì)和后果不能正確認(rèn)識(shí)，因而被法律推定為無(wú)決定自己性行為的能力，因而其作出的“承諾”是無(wú)效的。奸淫幼女不以被害人同意為免罪事由，在世界各國(guó)所持意見(jiàn)一致，不同的只是各國(guó)對(duì)幼女的年齡界定不同而已。
第四，無(wú)論是否有被害人的同意，行為人的行為都是犯罪行為，但被害人的同意決定行為人的行為構(gòu)成其他的犯罪。如嫖宿幼女罪，如果沒(méi)有被害幼女的同意賣淫行為，則行為人的行為不再構(gòu)成嫖宿幼女罪，而是強(qiáng)奸罪。根據(jù)2003年1月最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照《刑法》第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”但是，在嫖宿幼女案件中，行為人明知嫖宿的對(duì)象是不滿14周歲的幼女而嫖宿—即行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，似乎應(yīng)對(duì)行為人以《刑法》第236條第2款追究其刑事責(zé)任。但若如此理解，則《刑法》第360條第2款的規(guī)定將沒(méi)有存在的必要。筆者認(rèn)為，這種見(jiàn)解確有其合理之處。盡管2003年最高法院的“批復(fù)”是針對(duì)奸淫幼女犯罪行為作出的解釋，而不是針對(duì)嫖宿幼女行為的解釋，但無(wú)論是奸淫幼女行為還是嫖宿幼女行為都表現(xiàn)為與幼女發(fā)生性行為，雖然后者是基于被害幼女同意的錢色交易，但在與幼女發(fā)生性行為方面與《刑法》第236條第2款并無(wú)二致。在當(dāng)下的法治環(huán)境下，將嫖宿幼女行為犯罪化本身雖然是對(duì)幼女性的特殊保護(hù)的體現(xiàn)，但是這種保護(hù)依然不徹底。幼女對(duì)性無(wú)處分權(quán)，對(duì)性作出的承諾是無(wú)效的，因此，即便基于被害幼女的“同意”而與其嫖宿也不能排除其奸淫幼女的性質(zhì)。因此，學(xué)界有人認(rèn)為，嫖宿幼女罪應(yīng)予以取消。筆者認(rèn)為，從法理上分析，上述觀點(diǎn)是正確的。但是，如果僅從現(xiàn)行刑法規(guī)定出發(fā)，在嫖宿幼女單獨(dú)成罪的前提下，則可得出被害人承諾是決定行為構(gòu)成此罪與彼罪的一個(gè)決定性因素的結(jié)論。
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