一、 案例引出的爭(zhēng)點(diǎn)
例1：A的父母的關(guān)系不好，且A的父親在外經(jīng)商，素來對(duì)A不夠關(guān)心。在A16歲生日的時(shí)候，父親送給他一個(gè)價(jià)值連城的古董作為生日禮物。但是A對(duì)父親不關(guān)心自己和家庭而只知道用錢來應(yīng)付的做法非常不滿，因此讓他的好朋友D幫他把古董砸爛，D按照A的要求做了，問D是否負(fù)故意毀壞財(cái)物罪的責(zé)任？
例2：O左手長(zhǎng)有六指，常被同學(xué)們嘲笑。在16歲生日的時(shí)候，O找到在醫(yī)學(xué)院上學(xué)的好朋友T，讓T為其切除多余的手指并包扎，T經(jīng)不住O的哀求，為其實(shí)施斷指的小手術(shù)。但是O的父母對(duì)這種手術(shù)向來堅(jiān)決反對(duì)，問T是否負(fù)故意傷害罪的責(zé)任？
在上面兩個(gè)案例中，判斷行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的關(guān)鍵，在于被害人所作的同意是否有效。[①]作為一種正當(dāng)化事由，[②]一個(gè)有效的被害人同意[③]具有出罪的功能，行為人的行為因?yàn)榈玫奖缓θ说挠行舛鵁o罪。如何判斷同意的效力？在這兩個(gè)案例中，A和O都是對(duì)個(gè)人有權(quán)處分的法益作出真實(shí)的意思表示，[④]不存在欺詐、脅迫等意思瑕疵，也沒有違背善良風(fēng)俗，因此決定同意效力的關(guān)鍵點(diǎn)就聚焦在同意能力上面。被害人同意中的同意能力，是對(duì)同意主體理性程度的一種考察。被害人做出同意往往以具有足夠成熟的理性為前提。“為了作出一個(gè)有約束的同意，一個(gè)人必須是完全有意識(shí)的，處在一種理性的心靈狀態(tài)中，知道起作用的語詞的意義及其在允諾中的用法等等。”[1]334即使一個(gè)法益主體是在處分自己有權(quán)利支配的法益，意思決定上沒有受欺詐或者脅迫的情形，也沒有違背善良風(fēng)俗，但是如果在作出同意的主體資格或能力上不符合要求的話，一樣可能會(huì)導(dǎo)致同意無效。
那么究竟應(yīng)該如何確定一個(gè)法益主體的同意能力？是從經(jīng)驗(yàn)的角度還是從規(guī)范的角度？在上述兩個(gè)案例中，A和O都是不滿18周歲的未成年人，他們是否具有同意能力？二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否相同？同意能力與民事行為能力和刑事責(zé)任能力有何關(guān)系？同意能力的要求程度又應(yīng)該如何確定？近年來，被害人同意的問題因?yàn)樯婕暗焦裨谛谭ㄉ系淖晕覜Q定權(quán)而越來越得到各國(guó)刑法學(xué)界的重視，成為刑法學(xué)理論上一個(gè)重要領(lǐng)域；相應(yīng)的，同意能力這一在以往研究中并沒有得到足夠重視的問題，也逐漸成為理論開拓的新視點(diǎn)。
二、同意能力的概念構(gòu)造：以刑事責(zé)任能力為參照系
作為刑法上的一種能力或資格，將同意能力與刑事責(zé)任能力鏈接起來思考是很自然的考察方式。
同意能力與刑事責(zé)任能力同是刑法領(lǐng)域中的能力和資格，一個(gè)是行為人的能力，一個(gè)是被害人的能力。在絕大部分犯罪中，包括得到同意而為的行為，都存在著被害人——行為人（犯罪人）這一相互對(duì)立和補(bǔ)充的關(guān)系。因而同意能力與刑事責(zé)任能力絕非毫無關(guān)系，而是存在著某種程度的相關(guān)性。相對(duì)于刑事責(zé)任能力，同意能力在概念構(gòu)造上研究成果很少，因此有必要從比較成熟的刑事責(zé)任能力概念出發(fā)，特別是著眼于“刑法上的能力”這一點(diǎn)來思考同意能力的問題。關(guān)于行為人的責(zé)任能力（Schuldfaehigkeit；Zurechnungsfarhigkeit），古典學(xué)派與近代學(xué)派有不同的理解。前者認(rèn)為，責(zé)任能力是作為對(duì)行為人進(jìn)行道義性非難的前提的意思自由決定的能力，是犯罪能力（Deliktsfaehigkeit）；后者認(rèn)為，責(zé)任能力是能夠用作為通常的防衛(wèi)手段的刑罰達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)目的的能力，即刑罰能力，或者說受刑能力（Strafmuendigkeit）。但是，正如日本學(xué)者指出的，前者以行為人存在自由意思能力為當(dāng)然的前提，在這一點(diǎn)上是不正確的，而且，責(zé)任能力也不僅僅是犯罪能力。另一方面，后者不考慮責(zé)任非難的觀點(diǎn)，而且，僅僅從處罰的一面來論及責(zé)任能力，在這一點(diǎn)上與現(xiàn)行刑法的立場(chǎng)相矛盾。應(yīng)該認(rèn)為，責(zé)任能力是有責(zé)地實(shí)施行為的能力，即，作為對(duì)行為進(jìn)行責(zé)任非難的基礎(chǔ)的、行為人能夠理解刑法規(guī)范并實(shí)施適合它的行為的能力。[2]383簡(jiǎn)單地來說，責(zé)任能力包括認(rèn)識(shí)（知）的要素與意思（欲）的要素，就是認(rèn)識(shí)能力與控制能力。
作為推導(dǎo)出責(zé)任能力內(nèi)涵的上位概念，“刑法上的能力”同時(shí)也是同意能力的上位概念。這里的所謂“能力”，是人的自覺能動(dòng)性的表現(xiàn)，是人認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)世界與支配現(xiàn)實(shí)世界的特征。首先從規(guī)范的角度來探討能力。刑法的目的是保護(hù)法益，刑法就是一部法益保護(hù)法，因此在刑法的視域中，有意義的現(xiàn)實(shí)世界就是透過法益之網(wǎng)所體現(xiàn)出來的世界，是經(jīng)過法益的規(guī)范化、過濾化之后的現(xiàn)實(shí)世界。與法益無關(guān)的人、物，不在刑法的視野之內(nèi)。因此，刑法上關(guān)注的能力，或者說對(duì)刑法有意義的能力，就是人認(rèn)識(shí)和支配由自己所實(shí)施的、與法益相關(guān)的行為的能力。這里的法益相關(guān)，既包括他人的法益，也包括自己的法益。從犯罪人角度看，這種行為就是犯罪，相應(yīng)的從被害人角度講，事關(guān)自身法益的行為主要表現(xiàn)形式之一就是同意。因此，這里的認(rèn)識(shí)能力，既包括認(rèn)識(shí)到自己的行為具有一種損害他人法益的性質(zhì)、后果和意義的能力，也包括認(rèn)識(shí)到自己的行為具有一種犧牲或支配自己法益的性質(zhì)、后果和意義的能力。前者與犯罪人有關(guān)，實(shí)施的是一種犯罪行為，因而這種認(rèn)識(shí)能力是其刑事責(zé)任能力的一部分，后者則與被害人有關(guān)，可以體現(xiàn)為一種同意行為，對(duì)這種同意行為的認(rèn)識(shí)是作為法益主體的被害人的同意能力的一部分。其次，這里的支配能力（控制能力），就是對(duì)與法益有關(guān)的特定行為進(jìn)行支配和控制的能力，它既包括控制自己是否實(shí)施損害他人法益的行為的能力，也包括控制自己是否犧牲或者支配自己法益的能力。前者與犯罪人有關(guān)，是其刑事責(zé)任能力的一部分，后者則可看作是被害人同意能力的一部分?？傊谭ㄉ系耐饽芰?，包括兩方面的要素，一是認(rèn)識(shí)能力，即被害人認(rèn)識(shí)自己作出的特定同意（犧牲或支配某種法益）的性質(zhì)、后果與意義的能力；二是控制能力，即在有認(rèn)識(shí)的情況下，能夠做出同意的意思表達(dá)的能力。
正是著眼于“刑法上的能力”這個(gè)角度，勾連出責(zé)任能力與同意能力之間的共性，也區(qū)分出二者的個(gè)性。
從相同的方面說，行為人責(zé)任能力的兩個(gè)基本要素——認(rèn)識(shí)能力與控制能力——是作為其上位概念的、刑法意義上的“能力”所必備的兩個(gè)要素，因而也同樣是被害人同意能力的基本組成部分。另一方面，二者的重要區(qū)別在于，同意能力表明的是一個(gè)人是否有能力對(duì)自己的法益進(jìn)行支配和處分，而責(zé)任能力則是討論一個(gè)人是否有能力遵從不得損害他人法益的規(guī)范。[3]更進(jìn)一步說，責(zé)任能力是一種禁止性規(guī)范的要求，而同意能力是希望設(shè)定一種允許性規(guī)范。二者在辯認(rèn)、控制的對(duì)象以及規(guī)范要求的方向、角度和程度上是不同的。因此，在開篇的兩個(gè)案例中，要討論A和O的同意能力，就應(yīng)該從他們的辨認(rèn)能力和控制能力入手；但是同時(shí)也要注意不能簡(jiǎn)單地套用刑法有關(guān)責(zé)任能力的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，如果行為人D和T已滿16周歲，那么對(duì)于故意毀壞財(cái)物罪和故意傷害罪就都具有責(zé)任能力，都可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。但是這個(gè)規(guī)定絲毫無助于問題的解決，因?yàn)橛?/span>16歲的D具有責(zé)任能力并不能邏輯地推導(dǎo)出16歲的A就當(dāng)然地具有同意能力的結(jié)論。刑法只是確定已滿16周歲的人有能力因侵害了他人的法益而受到譴責(zé)，但是刑法并沒有表明已滿16周歲的人是否有能力完全處分自己的法益。因此，必須從其他角度來衡量A和O認(rèn)識(shí)能力和控制能力，對(duì)此后文具體論及。
此外，正如責(zé)任領(lǐng)域中存在“違法性認(rèn)識(shí)”問題一樣，在同意領(lǐng)域中同樣存在對(duì)規(guī)范和價(jià)值是否需要同意能力的問題。
本文認(rèn)為，從橫向上看，同意能力包括認(rèn)識(shí)能力和支配能力兩個(gè)基本要素；從縱向上看，則體現(xiàn)為一種雙層結(jié)構(gòu)：第一層次是事實(shí)性，第二層次是規(guī)范性。進(jìn)一步展開，這里的同意能力分為兩個(gè)層次，第一個(gè)層次是自然意義上的同意能力，即法益主體對(duì)行為本身能有“自然的”、“事實(shí)性”的認(rèn)識(shí)能力和支配能力，比如說為他人開門，事實(shí)層面的同意能力只要求同意人知道他是在為別人開門并且能夠開門就可以了；第二個(gè)層次是規(guī)范意義上的同意能力，即法益主體對(duì)行為所涉的法益損害的意義、程度、范圍以及后果等具有認(rèn)識(shí)能力和支配能力，在這里，同意人需要理解他為陌生人開門的意義——放棄或行使為刑法所保護(hù)的住宅安寧權(quán)——以及可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，并在此一認(rèn)識(shí)之下允許他人進(jìn)入自己的住宅。顯然，第一個(gè)層次的能力是第二個(gè)層次的能力的基礎(chǔ)。換言之，規(guī)范性的同意能力以事實(shí)性的同意能力為前提和基礎(chǔ)。具備了規(guī)范性能力的法益主體，必然具備了事實(shí)性能力；但是具備事實(shí)性能力的主體，未必具備規(guī)范性的同意能力。
從大陸法系的刑法理論來看，對(duì)同意能力的理解也劃分了事實(shí)與價(jià)值兩個(gè)層面的要求。對(duì)于阻卻違法性事由的“同意”，德國(guó)的司法判決和刑法學(xué)界的多數(shù)說認(rèn)為，同意能力指的是“法益主體至少應(yīng)當(dāng)具備一種自然意義上的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，這種能力能夠?qū)Ψㄒ娣艞壍囊饬x、行為的后果和影響做出本質(zhì)上的評(píng)價(jià)。”[4]這里的“至少”說明法益主體僅僅有純粹的、事實(shí)的、自然的意志是不夠的。換言之，“這種自然的意志是不可能足夠的，因?yàn)檫@種贊同只有在對(duì)法益侵害的意義和作用范圍都承擔(dān)了充分的認(rèn)可時(shí)，才服務(wù)于人格的發(fā)展。”[5]482相反，對(duì)于作為一種排除行為構(gòu)成事由的“合意”，對(duì)法益主體作出合意的能力僅僅需要他的自然意志，也就是事實(shí)性的同意能力就已經(jīng)足夠了，即使法益主體因未成年或者精神障礙而缺乏判斷能力。我國(guó)犯罪論體系并未區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的層次，因此同意能力究竟要求到什么程度，需要結(jié)合具體的構(gòu)成要件來分析，同意人是否必須具備規(guī)范性的同意能力，也不可一概而論。這一點(diǎn)，后文關(guān)于同意能力的標(biāo)準(zhǔn)部分再詳細(xì)展開。
三、同意能力與民事行為能力關(guān)系辨析
（一）“刑法理論”與“民法理論”之爭(zhēng)
就被害人是否有能力處分自己的法益這一點(diǎn)而言，同意能力似乎更貼近民法上的民事行為能力。
同意能力和民事行為能力都不是從禁止性規(guī)范而是從允許性規(guī)范的角度來考慮問題。但是這僅僅是一種初步的印象，民事行為能力究竟在確定刑法上的同意能力時(shí)起到什么樣的作用，對(duì)此存在很大爭(zhēng)議?？偟膩碚f，理論上存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為同意能力屬于刑法上的問題，與民事行為能力完全無關(guān)，這被稱為一種關(guān)于同意能力的“刑法理論”（Strafrechtliche Theorie）；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為至少在財(cái)產(chǎn)法益的支配范圍內(nèi)，應(yīng)該根據(jù)民法上的民事行為能力來確立刑法上的同意能力，這可以看作是一種關(guān)于同意能力的“民法理論”（Zivilrechtliche Theorie）。二者的對(duì)立特別地體現(xiàn)在解決關(guān)于未成年人的同意能力問題時(shí)，比如本文開篇所舉的兩個(gè)案例，兩種觀點(diǎn)會(huì)因?qū)Ρ缓θ说耐饽芰Τ钟胁煌目捶ǎ瑥亩谕馐欠裼行б约靶袨槿耸欠褙?fù)責(zé)的判斷上得出不同的結(jié)論。
“刑法理論”認(rèn)為，一個(gè)未成年人的同意能力與他的民事行為能力無關(guān)。只要這個(gè)未成年人在作出決定的時(shí)候，是站在他自己的立場(chǎng)上，根據(jù)他自己的認(rèn)識(shí)和判斷，充分地理解了侵害的意義、后果和影響，那么就應(yīng)該認(rèn)可他的同意能力，也就沒有理由否定這種同意的效力。[⑤]同意者不一定必須具備民法上的行為能力，這一點(diǎn)不僅在德國(guó)刑法學(xué)界得到普遍的認(rèn)同，在其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)也被普遍接受。日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，有效同意的能力與民法上的行為能力或刑法上的責(zé)任能力，其范圍不同。[6]413韓國(guó)學(xué)者李在祥認(rèn)為，“被害人的同意能力與民法上的行為能力相區(qū)別，并由刑法的對(duì)立標(biāo)準(zhǔn)來決定。故這以被害人具有認(rèn)識(shí)法益意義與其侵害結(jié)果，并能理性判斷的自然的洞察能力和判斷能力就足夠。”[7]240臺(tái)灣學(xué)者甘添貴認(rèn)為，“同意能力，與民法上之行為能力及刑法上之責(zé)任能力無關(guān)。”[8]78黃常仁認(rèn)為，“同意能力并非要求必須具備民法上之行為能力，同意縱系民法上之限制行為能力人，則非當(dāng)然欠缺其同意能力。”[9]73按照這種觀點(diǎn)，例1中的A與例2中的O都是具有同意能力的，因此同意是有效的，相應(yīng)的，D和T也因?yàn)榈玫搅擞行У耐舛懦湫淌仑?zé)任。
不同于“刑法理論”獨(dú)立于民法來討論同意能力，在德國(guó)刑法學(xué)界也有部分學(xué)者主張“民法理論”，即以民事行為能力來界定刑法上的同意能力。“民法理論”認(rèn)為，在涉及到財(cái)產(chǎn)法益的支配和處分時(shí)，同意人必須也應(yīng)該具備民事上的行為能力。[⑥]如果一個(gè)在民法上是不允許財(cái)產(chǎn)處分的無民事行為能力人，卻被允許在刑法上破壞和毀損自己的財(cái)產(chǎn)，這會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法秩序陷入一種無法調(diào)和的矛盾和沖突中。用Lenckner的話說，“不顧財(cái)產(chǎn)犯罪橫跨兩個(gè)法領(lǐng)域的事實(shí)，而將刑法從民法的基本原則中脫離出來，這是一種畸形現(xiàn)象。”[10]446但是這種必要性僅僅限制在財(cái)產(chǎn)法益的范圍內(nèi)，在涉及到身體法益等位階較高的人身法益時(shí)，“民法理論”則認(rèn)同“刑法理論”的觀點(diǎn)，即法益主體的同意能力則不以考慮民事行為必要。按照這種觀點(diǎn)，例1中的A因?yàn)椴痪哂型耆拿袷滦袨槟芰?，因此其同意能力也受到限制?/span>D的行為可能因?yàn)橥鉄o效而構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪；例2中的O由于涉及人身法益的處分，不涉及民事行為能力，因此其同意能力不受到民事行為能力的限制。
在我國(guó)刑法學(xué)界，傾向于“民法理論”的占據(jù)了多數(shù)意見。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同意能力，可以按照民法的規(guī)定處理，財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利，在刑法上屬于法益，但在民法中也是法益，只是兩者對(duì)這種法益予以保護(hù)的方式不同。民法是財(cái)產(chǎn)權(quán)首選的保護(hù)方法，而刑法則是一項(xiàng)終極手段。相對(duì)于人身權(quán)利而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)的強(qiáng)制性和威嚴(yán)性要相對(duì)弱一些。適用民法對(duì)于財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的年齡規(guī)定并無不妥。[11]107-115有些學(xué)者則更進(jìn)一步將“民法理論”的適用范圍擴(kuò)展出財(cái)產(chǎn)法益的范圍，覆蓋到包括人身法益在內(nèi)的全部法益。例如有學(xué)者認(rèn)為，作出同意的被害人必須達(dá)到一定的年齡，年齡的確定，如果刑法有規(guī)定的，應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，如果法律沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以民法通則中關(guān)于民事行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。[12]459-460還有的學(xué)者認(rèn)為，被害人所同意的事項(xiàng)正是使其遭受到不利甚至使其利益嚴(yán)重受損的事項(xiàng)，這樣的事項(xiàng)，不僅無民事行為能力人無權(quán)同意，限制民事行為能力人也是無權(quán)同意的。所以，在刑法對(duì)同意能力沒有明確規(guī)定的情況下，具有同意能力的人應(yīng)是民法上的完全民事行為能力人。[13]81-86
?。ǘ┍疚牡幕居^點(diǎn)：同意能力不以民事行為能力為必要
本文認(rèn)為，同意能力作為一種刑法范圍內(nèi)的特殊能力，是為了解決刑法上的被害人同意而提出來的，有其適用的特殊性，不應(yīng)以民事行為能力為必要。理由如下：
首先，被害人同意不是一種民法意義上的行為。以民事行為能力來確定同意能力的論證思路混淆了刑法與民法的區(qū)別。
有學(xué)者提到“被害人所同意的事項(xiàng)正是限制民事行為能力人所不能單獨(dú)實(shí)施的民事行為”，這樣一種論斷相當(dāng)于直接把同意行為等同于民事行為。又比如有學(xué)者提到的，“財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利，在刑法上屬于法益，但在民法中也是法益，只是兩者對(duì)這種法益予以保護(hù)的方式不同。適用民法對(duì)于財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的年齡規(guī)定并無不妥。”[11]本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。刑法和民法之所以會(huì)有保護(hù)方式的不同，不僅由于行為人對(duì)法益的侵害方式以及法益的侵害程度都有所不同，更重要的是，刑法的任務(wù)和目的不同于民法。刑法的目標(biāo)和重點(diǎn)不是在于處理被害人支配法益的行為，而是在于確定侵害法益行為的刑事可罰性。刑法的任務(wù)主要是面向行為人一方，考察行為人的行為是否可罰，以及行為人是否有能力為該行為負(fù)責(zé)；而民法的任務(wù)在于促成和保護(hù)雙方的合意達(dá)成，并為合意能力提供雙方同等的限制。因此，在法律上，不能僅僅著眼于行為本身的自然性質(zhì)為其定性，而是由于同一行為落在了具有不同任務(wù)和目標(biāo)的法律領(lǐng)域中時(shí)，刑法和民法就會(huì)從不同的角度和方法去評(píng)價(jià)和看待該行為，從而賦予了這個(gè)行為不同的法律意義。
從刑法的角度出發(fā)，去評(píng)價(jià)被害人同意的行為，目的在于能否追究行為人責(zé)任，而不是在于保護(hù)未成年人，也不在于保護(hù)法律交易。被害人同意在這里并不是一種以欲發(fā)生民法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)，不是一種具有“交易、轉(zhuǎn)讓”內(nèi)涵的“法律行為”（Rechtsgeschaeft），而只是一種具有個(gè)人化色彩的、與法律有關(guān)的行動(dòng)（Rechtshandlung）。相應(yīng)地，刑法中的同意所要允許的，也不是泛泛的一般的民事行為，而是本來符合刑法分則特定構(gòu)成要件的侵害行為——也就是犯罪行為——以及這些犯罪行為的結(jié)果。
這里涉及到刑法作為一個(gè)獨(dú)立的部門法形象的問題。因此，同意的所有有效性要件，包括同意能力，應(yīng)該由該同意是否表現(xiàn)了由被法秩序所承認(rèn)的法益主體的個(gè)人自治權(quán)等因素來決定。[14]381這里并沒有違反所謂“法律制度統(tǒng)一性”的原理。一個(gè)行為完全可以在民事上違法，但是在刑法上并不滿足犯罪構(gòu)成。“當(dāng)一個(gè)未成年人同意毀壞一件處于自己所有權(quán)范圍內(nèi)的物品時(shí)，借助交易能力（民事行為能力）的民法規(guī)則，要求行為人承擔(dān)賠償損害的責(zé)任。但是，不必要的是，在未成年人具體存在的理解能力中，此外還要根據(jù)第303條由于損壞財(cái)產(chǎn)而對(duì)其加以刑事懲罰。”[15]374因此，通過民事行為能力來確定同意能力的觀點(diǎn)，要么把刑法上的同意對(duì)象由犯罪行為置換成了一般的民事行為，要么就是把刑法上的同意行為本身當(dāng)成了民法中的意思表示行為。這種論證本身混淆了刑法與民法的區(qū)別。
其次，即使是民事侵權(quán)法上的被害人允諾，也不以民事行為能力為必要。
在民事侵權(quán)法中，存在著與刑法上的被害人同意相似的情形，即“被害人允諾”。所謂被害人允諾，是指被害人允許他人侵犯其權(quán)利，自己愿意承擔(dān)損害后果。在大陸法系民法里，一般被稱為“阻卻違法行為”；在英美法系，被稱為抗辯事由。近年來，我國(guó)侵權(quán)行為法收英美法系影響，多數(shù)學(xué)者均使用抗辯事由的說法，將其作為免責(zé)或減責(zé)的事由。[16]這里同樣存在如何確定允諾能力的問題，對(duì)此，王澤鑒教授認(rèn)為，基于法律行為能力制度主要在于維護(hù)交易安全，而允諾系被害人對(duì)自己權(quán)益的“處分”，故不能完全適用民法關(guān)于行為能力的規(guī)定，原則上應(yīng)不以有行為能力為要件，而應(yīng)以個(gè)別的識(shí)別能力為判定標(biāo)準(zhǔn)。這也是德國(guó)民法學(xué)界和英美法的通說。[17]240-241
總之，完全以民事行為能力作為判斷刑法上的同意能力的標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點(diǎn)在德日等大陸法系國(guó)家的刑法學(xué)界是非常少數(shù)派也已經(jīng)過時(shí)的觀點(diǎn)，現(xiàn)在的通說是認(rèn)為二者沒有必然聯(lián)系；被害人同意本身并不是一種民事法律行為意義上的意思表示；即使是侵權(quán)法領(lǐng)域中的被害人允諾，也不以民事行為能力為必要。因此，本文認(rèn)為，刑法上的被害人同意能力不取決于民法上的行為能力。
四、同意能力不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)
（一）不統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)
脫離了刑事責(zé)任能力與民事行為能力的束縛，刑法上的同意能力究竟應(yīng)該如何確立？是否存在一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)？如果有，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？如果沒有，理由是什么？
從一個(gè)更為廣泛的視野，在哲學(xué)、法學(xué)、醫(yī)學(xué)和心理學(xué)著作中能夠找到的關(guān)于同意（Einwilligung， consent）的論述中，勝任（competence）、披露（disclosure）、理解（understanding）、自愿（voluntariness）和授權(quán)（authorization）都是經(jīng)常被提到的、不可或缺的因素。有學(xué)者運(yùn)用這些因素來定義同意：“如果一個(gè)人有能力為自己的行為負(fù)責(zé)，可以接受信息，理解這些信息，自愿做出行為，并且同意這種干涉，那么他對(duì)于侵犯所做出的同意就是有效的。”[18]79這里所說的“有能力為自己的行為負(fù)責(zé)，可以接受信息，理解這些信息”，就是同意能力。
在法益主體具體做出的同意決定中，同意能力意味著他有能力來勝任這一行為，這和他是否在自治地做出決定以及同意的有效性是緊密聯(lián)系的。
一個(gè)正常的人，一般是可以做出選擇來幫助自已達(dá)到目標(biāo)，但是在某些特定的情況下不具備這種能力，因?yàn)樗麄冊(cè)诿媾R專斷的、強(qiáng)勢(shì)的和有權(quán)威的外界環(huán)境時(shí)，會(huì)失去必要的認(rèn)識(shí)和判斷能力。舉例來說，一位婦女因?yàn)楹蟊惩醋∵M(jìn)了醫(yī)院，決定通過佩帶支架來治療疼痛。這種方法曾經(jīng)對(duì)她非常有效，并且她強(qiáng)烈地相信這種方法會(huì)再次對(duì)她的病起效。一位非常優(yōu)秀的外科醫(yī)生，并且是這個(gè)城市里惟一取得資格證的醫(yī)生不認(rèn)同佩帶支架的做法，而是認(rèn)為應(yīng)該手術(shù)，建議讓她簽署手術(shù)的同意書。這位婦女心理上不能拒絕，因?yàn)樗Ｍ@位有能力的并且有權(quán)威的醫(yī)生可以幫她恢復(fù)健康。因?yàn)樗牟》糯罅怂南Ｍ屯纯啵⑶宜膫€(gè)性也是消極的，那么在這種情況下，這樣的心理對(duì)她就很危險(xiǎn)。盡管她看起來有能力做出自己的選擇，但實(shí)際上她缺乏能力在這樣的情況下做出自己正確的判斷。[18]71再比如，在一間手術(shù)室，一個(gè)膽小的、沒有經(jīng)驗(yàn)的病人比起一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的并且懂得相關(guān)知識(shí)的病人，前者就很難做出同意。從上面的例子來看，很明顯做出決定的同意能力與個(gè)人自治緊密相關(guān)。如果具備了比較全面的相關(guān)知識(shí)，那么人們就可以根據(jù)自己的知識(shí)體系和價(jià)值觀做出選擇，來實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，自由地跟其他人交流自己的希望，并且最終決定是否同意對(duì)某一法益的處置。因此，要把同意能力與公民的自治權(quán)聯(lián)合起來予以把握，從中可以推出兩項(xiàng)可靠的假設(shè)：第一，一個(gè)自治的人必須是一個(gè)有同意能力的人；第二，判斷一個(gè)人是否有能力對(duì)于干預(yù)做出授權(quán)或是拒絕，應(yīng)該建立在這個(gè)人能否在特定的環(huán)境中進(jìn)行自治性選擇的基礎(chǔ)之上。[18]72
正是基于自治權(quán)的角度，一個(gè)有效的同意并不需要對(duì)同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。在做出一個(gè)特定的同意的時(shí)候，對(duì)于人的能力的要求往往是有限的，因?yàn)椴煌那闆r需要不同程度的能力。從生活的經(jīng)驗(yàn)看，人們對(duì)于能否開門讓他人進(jìn)入、是否把自己的東西給予他人、或者是否愿意接受疾病的治療，這些事情對(duì)能力的需求是不同的。另外，同一個(gè)人的同意能力的在不同時(shí)間也會(huì)不同，也有可能會(huì)間斷，或者說，并不是連續(xù)的。換言之，有一些人在特定的時(shí)間不具備能力去作出某種判斷，但是換一個(gè)時(shí)間就有可能具備了完成同一判斷和決定的能力。謹(jǐn)慎和保險(xiǎn)的做法是在特定時(shí)間、特定事情上評(píng)估他的同意能力。
?。ǘ┚唧w案件中的具體判斷
作為同意“二元論”（合意——承諾）[⑦]的主要反對(duì)者，羅克辛指出，關(guān)于同意的有效性對(duì)理解能力的要求程度究竟是什么，這個(gè)問題并沒有一個(gè)統(tǒng)一的答案。解釋的準(zhǔn)繩應(yīng)該是這樣一種思想：如果由于同意的出現(xiàn)，從而可以明顯地阻卻構(gòu)成要件特征的滿足的話，那么就要根據(jù)具體構(gòu)成要件的具體解釋來確定對(duì)同意能力的要求；除此之外，對(duì)于那些作為排除行為構(gòu)成的基礎(chǔ)的同意來說，才有一般性標(biāo)準(zhǔn)存在的可能，因?yàn)樵谶@里，相對(duì)于那些具有構(gòu)成要件特征的特殊性情況來說，同意所表現(xiàn)出來的是一種一般性的行為自由。[5]480
本文認(rèn)為，對(duì)被害人同意能力的要求，應(yīng)該在具體的案件中具體區(qū)分。
從尊重公民自治的立場(chǎng)看，同意不需要在客觀上非常合情合理，但是它卻必須來自于一個(gè)在主觀上是具有充分理性能力的頭腦。[19]937-942法益所有人必須能夠判斷和理解他對(duì)法益侵害進(jìn)行同意的后果、影響和意義。除了理智上的能力外，這里還需要一種性格上的穩(wěn)定性，它保護(hù)法益所有人不會(huì)在一種暫時(shí)性、沖動(dòng)的情緒下，倉促、輕率地做出不理智的行為，而后就很快甚至立即后悔。而這一點(diǎn)即使在很聰明的孩子和未成年人中間也是很常見的。[20]396但是這里不存在一個(gè)一般性的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。對(duì)同意能力進(jìn)行一般化的歸納，固定在某個(gè)年齡上，這看起來不太可行。前文已經(jīng)表明，根據(jù)不同年齡來劃分不同等級(jí)的民事行為能力，并不適用于這里。因此，對(duì)同意能力的判斷，必須在具體案件中針對(duì)個(gè)人的具體情況才能做出。在某些案件中，可能7歲的孩子就已經(jīng)具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年過60，可能也沒有同意能力。[20]按照本文構(gòu)造的同意能力的概念，總體上來看，有些案件需要法益主體必須滿足規(guī)范層面的同意能力，有些案件則不必要求一定具備兩個(gè)層面的能力要求，只需要具備事實(shí)性層面的同意能力就已經(jīng)足夠。
在一些構(gòu)成要件中，直接以事實(shí)性的、自然的單純意志為保護(hù)對(duì)象，在這種情況下，被害人只要具備事實(shí)性層面的、自然意義上的同意能力就已經(jīng)足夠。
在盜竊罪中，僅僅是一種自然性意思的表示，就排除了盜竊性。因?yàn)槊孛芨`取是作為對(duì)他人保管權(quán)的破壞和建立新的保管權(quán)來理解的，而保管權(quán)被理解對(duì)物品的實(shí)際控制，因此，無論是一個(gè)孩子還是一個(gè)精神病人，當(dāng)同意他人拿走這個(gè)物品的時(shí)候，就不存在盜竊的問題。[21]263也有觀點(diǎn)認(rèn)為侵入住宅罪保護(hù)的只是房屋所有權(quán)人免受外人侵?jǐn)_的自然意志，因此，即使一名精神病人允許一名訪問者進(jìn)入時(shí)，來客也不是非法侵入意義上的“侵入”。但是，由于對(duì)非法侵入住宅罪的保護(hù)法益究竟為何存在爭(zhēng)議，[22]442所以這里是否需要規(guī)范層面的同意能力仍然是有疑義的。
對(duì)于那些在條文中沒有明確和直接地以被害人的意思自治為保護(hù)的構(gòu)成要件，又該如何確立同意能力呢？我國(guó)有學(xué)者在及被害人同意問題時(shí)，認(rèn)為被害人的同意必須是有責(zé)任能力的人事先自愿做出的同意。[23]126另有學(xué)者認(rèn)為，刑法第17條第2款規(guī)定，滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物品罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這些犯罪對(duì)行為人的年齡要求降低基于兩點(diǎn)：一是由于14周歲之上的行為人已經(jīng)具有一定的刑罰適應(yīng)能力；二是行為人在這個(gè)年齡段對(duì)于這些嚴(yán)重犯罪的危害性及其結(jié)果具備了認(rèn)識(shí)能力和辨認(rèn)能力。反言之，作為被害人，對(duì)于自身的重要人身權(quán)利也具有了完全的認(rèn)識(shí)，但是這種權(quán)利僅限于生命權(quán)、身體健康權(quán)等一些重要的人身權(quán)利，而其他的人身權(quán)利和民主權(quán)利還應(yīng)當(dāng)以刑法中的16周歲為準(zhǔn)。[11]
本文認(rèn)為，以上這種觀點(diǎn)值得商榷。不能否認(rèn)的是，就如智力程度或者健康指數(shù)一樣，從制度上人為地設(shè)定某些參數(shù)，可以幫助我們不致于在具體的判斷中出現(xiàn)大的失誤。因?yàn)閷?shí)際和政策的原因，面對(duì)特定情況，常常需要一個(gè)最低限度，在這之下，人們的同意能力就不能被承認(rèn)。在確立這種標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，不能說完全不考慮責(zé)任能力，但是在多大程度上可以借助刑事責(zé)任年齡，不是一個(gè)簡(jiǎn)直挪用的問題。畢竟，出于支配自己法益的自治意愿而同意他人侵犯自己的法益，與故意地侵害他人的法益，在本質(zhì)上是完全不同的行為。在認(rèn)識(shí)的內(nèi)容上，前者是認(rèn)識(shí)到自己是在支配自己的法益，后者是認(rèn)識(shí)到在損害他人的法益。相應(yīng)地，在是否做出行為的控制力上也是不同的。因此，作為約束惡意侵犯他人的行為人應(yīng)負(fù)責(zé)任的法定年齡，與避免法益主體因無能力或無理性而導(dǎo)致自我損害的年齡，二者并無直接關(guān)系。事實(shí)上，刑法第17條第2款的規(guī)定，對(duì)法益主體來說，只有身體法益是自己可以有限制地支配的，其他如生命和公共法益，都不是其能同意的范圍。對(duì)于身體的傷害，國(guó)內(nèi)外理論上和司法判決歷來要求同意人具有規(guī)范層面上的同意能力，僅僅有自然意志的表達(dá)是不夠的，還需要理智性的考量。[24]但是什么程度才算是身體傷害罪中的規(guī)范性同意能力？14歲以下的未成年人，特別是幼兒，原則上不具備對(duì)身體傷害的同意能力。[25]這一點(diǎn)從目前來看，雖然可以接受，但是仍然只能說是一個(gè)理論上的假定，并不能從刑事責(zé)任年齡那里直接推導(dǎo)出來，仍然需要在具體案件中接受檢驗(yàn)。[⑧]而且，在處理人身法益之外的其他法益時(shí)，14以下未成年人的同意能力則不宜加以這種標(biāo)準(zhǔn)化的限制。
當(dāng)然，也并非所有的構(gòu)成要件對(duì)同意能力或年齡都沒有明確限定。一個(gè)比較直接的同意年齡與同意能力的意見來自于性的自決權(quán)領(lǐng)域，對(duì)性行為的同意年齡和同意能力直接來自于強(qiáng)奸罪罪名本身及其司法解釋。刑法第236條規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的行為以強(qiáng)奸論。這一條規(guī)定的意思就是，刑法并不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他手段。因?yàn)椴粷M十四周歲的幼女身心發(fā)育尚不成熟，缺乏辨別和反抗的能力，無論被害幼女是否同意，與之發(fā)生性交即以強(qiáng)奸論。這里的以強(qiáng)奸論，是推定為強(qiáng)奸或者準(zhǔn)強(qiáng)奸之意。2003年1月24日最高人民法院又頒布了《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，該批復(fù)明確規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。”這里的“不論幼女是否自愿”，進(jìn)一步說明，在性交問題上，未滿14周歲的幼女同意也好，不同意也好，都不影響強(qiáng)奸罪的成立。行為人即使得到了幼女的同意，該同意也是無效的，不能排除其犯罪性。因此，這里以一種法定的方式排除了未滿14歲幼女在性領(lǐng)域的同意能力。
此外，對(duì)于女精神病患者和女癡呆癥患者的性同意能力，司法解釋也直接做了規(guī)定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪”。陳興良教授指出，根據(jù)這一規(guī)定，奸淫女精神病患者和女癡呆癥患者構(gòu)成強(qiáng)奸罪的條件是：女精神病患者和女癡呆癥患者必須是喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，即缺乏性承諾能力。女精神病患者在精神病發(fā)作期間喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，對(duì)其奸淫的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。而如果是患有間歇性精神病的婦女在未發(fā)病期間或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病婦女以及精神病已基本痊愈的婦女，在女方自愿情況下與之發(fā)生性行為的，不能以強(qiáng)奸論處。女癡呆患者，則應(yīng)考慮其智能障礙的嚴(yán)重程度。我國(guó)對(duì)精神發(fā)育不全患者，按照智能障礙的嚴(yán)重程度分為三類：一是白癡，為重度智能缺損；二是癡愚，為中度智能缺損；三是愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。在上述三種情況中，前兩類的共同特征是：不能正確表達(dá)意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一類人則有一定的意志能力和獨(dú)立自理生活能力。因此，只有明知婦女是不能正確表達(dá)自己意志的癡呆癥患者（白癡或者癡愚），而非法與其發(fā)生性行為的，不論行為人采取什么手段，被害人是否同意，均視為違背婦女意志，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。[26]691由此可見，女精神病患者和女癡呆癥患者由于患有某種精神疾病，存在一定程度的精神障礙，從而導(dǎo)致其正常表達(dá)能力的減弱甚至喪失。因此，這種女精神病患者和女癡呆癥患者與正常婦女是有所不同的，這里以一種司法解釋的方式限定了她們的性同意能力，是出于刑法對(duì)其予以特殊保護(hù)的目的。
還有需要注意的是，將同意權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他非所有權(quán)人（合法委托），在某些法益中（比如說財(cái)產(chǎn)）是可以的。但是對(duì)于最高級(jí)別的人身權(quán)法益（比如身體完整性、健康、自由等）在原則上是不允許的。
在醫(yī)療手術(shù)中，作為正當(dāng)化事由的同意只能由患者本人做出，如果本人無同意能力，比如說未成年人或精神病人，那么其他人的同意權(quán)利要接受嚴(yán)格審查。這來自于民法上的相關(guān)規(guī)定，如父母的監(jiān)護(hù)權(quán)、護(hù)理權(quán)等作為監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。對(duì)一個(gè)三歲的孩子做盲腸手術(shù)，這個(gè)同意當(dāng)然不能來自于本人，而是由其父母作出。如果其濫用同意權(quán)拒絕為孩子治療時(shí)，就必須擺脫父母的同意權(quán)限，交付給另外的監(jiān)護(hù)人。對(duì)此，馮軍教授認(rèn)為，不能理解同意的內(nèi)容和意義的兒童及其他精神失常者作出的同意不具有約束力。[27]73黎宏教授則認(rèn)為，在法益主體由于年少或者精神障礙而不能準(zhǔn)確地表達(dá)自己的思想，缺乏同意能力的時(shí)候，可以由其代理人代為表示同意。但是，由于受刑法保護(hù)的利益具有和特定人緊密相關(guān)的人格特征，和民法理論上的代理有所不同，因此，確定刑法中能夠代為同意的法益范圍的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)代理權(quán)的范圍、法益的種類（是身體、自由還是財(cái)產(chǎn)）、侵害的程度、對(duì)于被害人本人而言的利益程度以及法益主體的實(shí)質(zhì)判斷能力，綜合考慮。[28]84-104
總之，在確立被害人的同意能力時(shí)，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在刑法對(duì)被害人的同意能力有明確規(guī)定的情況下，自應(yīng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn)；在沒有法律規(guī)定的情況下，不能簡(jiǎn)單照搬刑事責(zé)任能力和民事行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)具體考慮行為人的年齡和心智狀況，結(jié)合案件發(fā)生的具體場(chǎng)景以及被害人支配的具體法益，綜合考量加以確定。只有如此，刑法才能在打擊犯罪、保護(hù)被害人的同時(shí)，也為被害人的自治權(quán)留出最大限度的空間。（來源：北大法律信息網(wǎng)）
「注釋」
作者簡(jiǎn)介：車浩，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
[①]這里首先需要區(qū)分是否存在同意和同意是否有效兩個(gè)問題。2003年1月24日最高人民法院頒布的《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》明確規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪處罰。”這里的“不論幼女是否自愿”，就是一種雖然存在同意形式，但是因不具備同意能力而使得同意無效的情形。
[②]在德日等大陸法系國(guó)家的犯罪論體系中，被害人同意究竟是一種排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由，還是一種違法阻卻事由，存在重大爭(zhēng)議。參見Tr&；ouml；ndle/Fischer， Strafgesetzbuch， 2007， vor§；32， Rn. 3b； Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， Vor§；32， Rn. 10； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2006， Rn. 370.
[③] 德文中的“Einwilligung des Verletzen”在日本和臺(tái)灣地區(qū)多被翻譯成為“被害人承諾”。我國(guó)學(xué)界沿襲了這種用法。但是在日本刑法學(xué)界也有很多學(xué)者采用“被害人同意”的譯法，如中山研一、大谷實(shí)、林干人、植松正、團(tuán)藤重光、平野龍一、瀧川幸辰、山口厚、森下忠、內(nèi)藤謙等，近年來在日本刑法教科書和專著中使用“同意”字眼的更是占了多數(shù)。另外，晚近關(guān)于大陸法系的刑法學(xué)著作翻譯和介紹中，很多學(xué)者普遍采用“同意”的譯法，已經(jīng)開拓了很大的使用空間。綜合考慮，本文采用“被害人同意”的用法。
[④] O在這里處分的是自己的身體法益，關(guān)于處分自己的身體法益的界限問題，參見車浩：“論被害人同意在故意傷害罪中的界限”，載《中外法學(xué)》2008年第5期。
[⑤]這種觀點(diǎn)在目前德國(guó)刑法學(xué)界得到大多數(shù)學(xué)者的承認(rèn)，居于通說地位。參見Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， vor§；32， S.223； Roxin， Strafrecht AT， 2006， §；13 Rn 83； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2005， Rn. 374f； Gropp， Strafrecht AT， 2005， §；6 Rn. 40； Heinrich， Strafrecht AT， 2005， Rn. 466； Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 619； Kuehl， Strafrecht AT， 2003， §；9 Rn. 33； Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， §；17 Rn. 103； Ebert， Strafrecht AT， 2001， S. 87； Blei， Strafrecht AT， 1983， §；37 Ⅰ1； Jeschck/Weigend， Strafrecht AT， 1996， §；34 Ⅳ1.
[⑥]這種觀點(diǎn)早期以Lenckner為代表，現(xiàn)在在德國(guó)刑法學(xué)界屬于少數(shù)說。參見Kindhaueser， Strafrecht AT， 2005， §；12 Rn. 11； Haft， Strafrecht AT， 2004， S.78； Sch/Sch/Lenckner， Strafgesetzbuch， 2001， Vor§；§；32ff. Rn. 39f； Jakobs， Strafrecht AT， 1991， 7/114； Baumman/Weber， Strafrecht AT， 1985， §；21Ⅱ4b.
[⑦] 同意的體系性地位存在“一元論”與“二元論”之爭(zhēng)，對(duì)此參見車浩：《論被害人同意的體系性地位——一個(gè)中國(guó)語境下的德國(guó)問題》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。
[⑧]日本曾有這樣的案例，被告人在試圖刺殺自己的小孩（5歲零11個(gè)月）之后，自己再自殺，但并未得逞，辯護(hù)人提出被告人的行為事先得到了該小孩的承諾，應(yīng)屬于第202條的承諾殺人，對(duì)此，大審院以該小孩對(duì)何謂自殺不解其意，也并無同意能力為理由而判定構(gòu)成殺人罪。參見「日」西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第142頁。這里值得注意的是，法院既不是從刑事責(zé)任能力的角度，也不是從民事行為能力的角度來否定同意能力，而是根據(jù)具體案情和同意人的具體情況所得出的結(jié)論。
「參考文獻(xiàn)」
[1] [美]約翰。；羅爾斯。 正義論[M]. 何懷宏等譯。 北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998.
[2] [日]大塚仁。 刑法概說（總論）[M]. 馮軍譯。 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.
[3] Amelung， Ueber die Einwilligungfaehigkeit， ZStW 104 （1992）， 527ff； Odenwald， Die Einwilligungsfaehigkeit im Strafrecht， 2004， 33f.
[4] Baumann/Weber， Strafrecht AT， 1985， S. 324； Blei， Strafrecht AT， 1983， S. 135.
[5] Roxin， Strafrecht AT， 1997， §； 13， Rn. 55.
[6] 馬克昌。 比較刑法原理[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.
[7] [韓]李在祥。 韓國(guó)刑法總論[M]. 韓相敦譯。 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.
[8] 甘添貴。 刑法之重要理念[M]. 臺(tái)北：瑞興圖書出版公司，1996.
[9] 黃常仁。 刑法總論－邏輯分析與體系論證[M]. 2001.
[10] Lenckner， Die Einwilligung Minderjaehriger und deren gesetzlicher Vertreter， ZStW 72 （1960）。
[11] 徐岱，凌萍萍。 被害人承諾之刑法評(píng)價(jià)[J]. 吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2004（6）。
[12] 王政勛。 正當(dāng)行為論[M]. 北京：法律出版社，2000.
[13] 黃京平，杜強(qiáng)。 被害人承諾成立要件的比較分析[J]. 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（2）。
[14] Jescheck/Weigend， Strafrecht AT， 1996， §； 34.
[15] [德]羅克辛。 德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）[M]. 王世洲譯。 北京：法律出版社，2005.
[16] 楊立新。 侵權(quán)法論[M]. 北京：人民法院出版社，2004：204；梁慧星。 中國(guó)民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為編）[M]. 北京：法律出版社，2004：21；王利明，楊立新。 侵權(quán)行為法[M]. 北京：法律出版社，1997：76.
[17] 王澤鑒。 侵權(quán)行為法[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.
[18] Beauchamp， Tom L.， and James F. Childress. Principles of Biomedical Ethics. Oxford，2001.
[19] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001.
[20] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003.
[21] Geerds， Einwilligung und Einverst&；auml；ndnis des Verletzten im Strafrecht， 1954.
[22] 張明楷。 法益初論[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.
[23] 楊春洗，楊敦先。 中國(guó)刑法論[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，1998.
[24] 高維儉，薛林。 論應(yīng)權(quán)利人同意之行為——被害人同意理論的重構(gòu)[J]. 政治與法律，2004（3）：99；Maurach/Zipf， Strafrecht AT， 1992， §；17 Rn. 44.
[25] [日]野村稔。 刑法總論[M]. 全理其，何力譯。 北京：法律出版社，2001：265；[日]大谷實(shí)。 刑法總論[M]. 黎宏譯。 北京：法律出版社，2003：196.
[26] 陳興良。 規(guī)范刑法學(xué)（下）[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.
[27] 馮軍。 被害人承諾的刑法涵義[J]. 刑法評(píng)論，2002（1）。
[28] 黎宏。 被害人承諾問題研究[J]. 法學(xué)研究，2007（1）。
車浩·清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
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