一個強奸尸體案例的解析
文/孟祥亮
【案例展示】
甲男與乙女相識，關系較好。甲欲與乙發(fā)生性關系，但沒有使用任何強制手段，乙不同意，且大聲喊“有人強奸”。甲擔心有口難言，便掐乙的脖子，而且決意掐死乙。甲以為乙“死亡”后，實施了“奸尸”行為，乙事后死亡。經法醫(yī)鑒定，乙在被奸淫時，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根據刑法理論的通說，甲成立故意殺人罪，但不成立強奸罪，因為強奸罪的對象只能是有生命的婦女，行為人必須認識到對方是有生命的婦女；但由于甲以為乙已死亡，故只有奸尸的意圖。真正的奸尸行為一般被評價為刑法第302條的“侮辱尸體”。請問：能否將當時還活著的乙的身體評價為“尸體”？換言之，能否認定甲的行為構成侮辱尸體罪？
【筆者的解析】
在進入核心問題之前，我們先對甲的殺人行為進行分析。我們認為，甲的行為構成故意殺人罪的既遂。理由是：在客觀構成要件上，甲的行為對象是“他人”，即案中的乙女；行為的內容是剝奪他人生命，其特點是直接或間接作用于他人肌膚，本案中，甲對乙實施了“掐脖子”的危害生命法益的行為；乙女確已死亡，即已經產生實害結果。在主觀構成要件上，“甲擔心有口難言，便掐乙的脖子，而且決意掐死乙”，這當中，“決意”二字就已經明顯的展示出了甲的主觀上的故意，即甲明知自己的行為會導致乙死亡的結果，并希望和追求了這樣一種實害結果的發(fā)生。因此，我們以為，甲的行為構成故意傷人罪的既遂無疑，也正因此，對于有的朋友的“未遂說”觀點，想來或有不妥。
關于本案的核心問題，我們的觀點是：可以將當時還活著的乙的身體評價為“尸體”,亦即可以認定甲的行為構成侮辱尸體罪的既遂。
理由如下：根據張老師的觀點，本案屬抽象的事實認識錯誤，也就是抽象的事實錯誤，是行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的事實，分別屬于不同的犯罪構成；或者說，行為人所認識的事實與所發(fā)生的事實跨越了不同的犯罪構成，因而也被稱為不同犯罪構成之間的錯誤。具體到本案，應該屬于抽象的事實認識錯誤中的對象錯誤，即行為人誤把甲對象當做乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象分屬不同的犯罪構成。
按照張老師對于抽象事實錯誤的處斷原則的“法定符合說”傾向（當然，我們是贊成這樣的認識的），其主張在具有歸責可能性的范圍內認定犯罪。也就是說，不能夠僅僅依據行為人的主觀或是僅僅依據客觀來認定犯罪，而應在故意內容和客觀事實相符合的范圍內認定犯罪。應當注意的是，在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情況下，如果重罪與輕罪同質，則在重合的限度內成立輕罪的既遂?？疾毂景福椎男袨殡m然符合強奸罪（重罪）的客觀構成要件，但主觀上僅有侮辱尸體罪（輕罪）的故意，也就是，甲在強奸罪的范圍內并不具有歸責的可能性，其主觀方面嚴重缺乏，如強行歸責，則將違反近代刑法所一貫堅持的“主觀責任原則”，故本案只能認定為侮辱尸體罪的既遂。同時，張老師也指出：將強奸行為評價為侮辱行為，不存在障礙。此外，既然強奸真正的尸體都成立侮辱尸體罪，那么，沒有理由認為本案成立侮辱尸體未遂。況且，本案并不缺乏“尸體”這一要素，而是存在多于“尸體”的要素。我們可以看到，本案中，甲通過“掐脖子”的行為，完全有理由得出乙女已經死亡的相對合理的“錯誤認識”，即產生性交過程中的“女尸”認識。
通過分析，我們看到如果只是出于世俗認識而將甲的行為評價為“強奸”，則嚴重違反刑法的基本原則；但若基于法的理性而將其認定為侮辱尸體，則在理論上是完全合理和可以解釋清楚的，同時，刑法也能夠比較好的發(fā)揮對于被害人和被告人的雙重保護效能（甲無需承擔主觀上并無認識的罪；且乙的法益亦能得到較合理保護，因為，若糾纏于強奸罪，則只能定未遂，其處罰力度與侮辱尸體罪的既遂基本持平，倘若嚴格參考減輕情節(jié)的話或許還將更弱，到那時乙女的法益豈不是更加不能得到保護？）。因此，我們認為，基于正義的觀念，將當時還活著的乙的身體評價為“尸體”是完全可以的，亦即可以認定甲的行為構成侮辱尸體罪的既遂。當然，對于一些朋友的未遂看法，我們覺得，其似乎還是沒能真正讀懂和吃透“抽象的事實認識錯誤”的基本要旨。
PS: 筆者以為，這樣的一種分析進路和解決問題的方法實際上是一種“兩害相權取其輕”，哪種處斷結果的缺陷少，我們就應當選擇哪一種，恰恰，“強奸“的認定是存在主觀上不可彌補的嚴重缺陷的。不可以教條的拘泥于犯罪構成的本本規(guī)定。
（參見張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社，2007年8月第三版，P229-230）
