關(guān)鍵詞: 注意義務(wù)阻卻事由/被允許的危險/信賴原則

內(nèi)容提要: 注意義務(wù)阻卻事由主要包括被允許的危險和信賴原則，它是傳統(tǒng)過失犯理論適應(yīng)發(fā)展變化的現(xiàn)實生活需要的必然結(jié)果，具有縮小過失責任的功能。從國外的情況看，被允許的危險和信賴原則經(jīng)由判例逐步占據(jù)穩(wěn)固地位，現(xiàn)被廣泛適用。在我國，注意義務(wù)阻卻事由的地位還沒有得到形式上的肯定。但事實上，它在我國社會生活的各個領(lǐng)域正發(fā)揮著作用。被允許的危險和信賴原則應(yīng)當在我國的刑法理論中有所體現(xiàn)。

   依通常的見解，過失犯罪是指行為人在具備注意能力的前提下，因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的行為。過失犯的違法性根據(jù)在于違反注意義務(wù)和發(fā)生構(gòu)成要件規(guī)定的結(jié)果這兩個要素。由于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。正如有學者所說“近代刑法學上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)，并以注意義務(wù)之概念，為過失犯之中心要素”。[1]P306理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務(wù)。P346通常認為，只要存在預(yù)見義務(wù)和避免義務(wù)，就產(chǎn)生了注意義務(wù)。但是，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，具有一定風險的業(yè)務(wù)活動大量增加，如果絕對地堅持行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)，則從事此類業(yè)務(wù)的人員負刑事責任的可能性就會隨著過失機會的增多而相應(yīng)擴大。鑒于風險業(yè)務(wù)對社會生產(chǎn)和人類生活的必要性，可以認為在某種程度上違反回避危害的義務(wù)不是違反注意義務(wù)，不具有成立過失的條件。P375由此便涉及到注意義務(wù)的阻卻事由問題。注意義務(wù)的阻卻事由，是指通過分擔或者減輕行為人的注意義務(wù)，而使行為人的某些注意義務(wù)免除的法定規(guī)則。具體來講，被允許的危險和信賴原則是注意義務(wù)阻卻事由的主要內(nèi)容。在此，本文就注意義務(wù)阻卻事由的緣起與發(fā)展、機能與地位以及對我國的借鑒價值做一探討。
   一、注意義務(wù)阻卻事由的緣起與發(fā)展
   (一)被允許的危險與注意義務(wù)
   在刑法理論上，一般認為注意義務(wù)可以分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。
   舊過失論重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)，認為注意義務(wù)是行為人主觀上預(yù)見結(jié)果發(fā)生可能性的義務(wù)，其實質(zhì)是以結(jié)果是否出現(xiàn)論定犯罪過失是否存在，這容易擴大處罰范圍，甚至接近于結(jié)果責任。新過失論則重視結(jié)果回避義務(wù)，認為過失犯的注意義務(wù)，不是保持一種“意思緊張”，而是回避結(jié)果的發(fā)生。行為人即使有所預(yù)見，但為避免結(jié)果采取了相應(yīng)措施，履行了結(jié)果避免義務(wù)，或者遵守了社會生活上必要的注意要求，在法益侵害結(jié)果發(fā)生時，也不成立過失。即“對于過失來說，本質(zhì)性的東西不是使他人負責的結(jié)果，而是懈怠了社會生活上必要的注意這種行為的性質(zhì)。過失的決定性要素是行為的無價值，而不能僅僅根據(jù)結(jié)果的無價值來論述問題”。P229-230因此，可以說“新過失論的真正特色并不在于以避免結(jié)果義務(wù)為中心的過失理論，而在于重視行為的有用性，限定處罰過失的范圍”。P255新過失論上述思想的產(chǎn)生決非偶然，它與被允許的危險理論密切相關(guān)。
   所謂“被允許的危險”是指為達成某種有益于社會的行為，在其性質(zhì)上常含有一定的侵害法益的危險，此種危險如在社會一般生活中被認為相當時，即應(yīng)認為是可被容許的合法行為。P315被允許的危險理論之所以產(chǎn)生，主要是受產(chǎn)業(yè)革命和目的行為論的影響。(1)產(chǎn)業(yè)革命的影響。德國自19世紀中葉開始了產(chǎn)業(yè)革命，隨著鐵路建設(shè)、紡織、冶金等產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，德國的社會狀況發(fā)生了重大變化，社會生活上的危險行為隨之增多，例如為促進學術(shù)發(fā)展、科學進步而進行的危險實驗，為交通上的便利而駕駛飛機、火車、汽車等。盡管這些行為會對各種法益造成相當?shù)奈ｋU，但社會生活又迫切需要它們，如果對此加以禁止，那社會勢必只能恢復(fù)到原始狀態(tài)。因此，為了社會的進步和發(fā)展，必須容許一定程度的風險存在。(2)目的行為論的影響。目的行為論主張違法性的判斷不能僅僅依據(jù)法益侵害的結(jié)果無價值，還應(yīng)該就行為的樣態(tài)如行為的種類、方法、主觀要素等即行為無價值加以判斷。只有超過一般社會生活必要程度的侵害或威脅法益的行為，才能視為違法而加以禁止。通常認為被允許的危險是在目的行為論的基礎(chǔ)上，為了彌補舊過失論的缺陷，在人的違法觀以及社會相當性理論的基礎(chǔ)上提出的。
   被允許的危險理論的提出，使許多學者對過失犯罪的研究跳出了傳統(tǒng)過失理論把注意義務(wù)違反局限在責任之中加以論述的窠臼，逐步及于行為的違法性及構(gòu)成要件該當性的領(lǐng)域。依傳統(tǒng)看法，容許性風險，僅為責任阻卻要件事由，即雖屬違法，但無責任。然而，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，一些對社會既有益又有必要性的行為所伴隨的抽象危險也日益普遍，認為它們違法的觀點，顯然已不符合國民的感情。于是有學者提出，容許性危險的行為本身，應(yīng)認為是社會的相當行為，它欠缺行為的違法性，而為合法行為，若行為者在行為時，遵守了其應(yīng)盡的注意義務(wù)，則雖然發(fā)生了預(yù)見的危險，但無違法可言，甚至在構(gòu)成要件或損害的范圍之外。P584由此，依大陸法系國家過失犯理論的通說，注意義務(wù)便被一分為三：作為構(gòu)成要件要素的注意義務(wù)、作為違法要素的注意義務(wù)和作為責任要素的注意義務(wù)。①
   被允許的危險理論的意義在于，一是一定程度上免除開辦風險業(yè)務(wù)的組織者、管理者的過失責任；二是一定程度上免除從事風險業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)人員的過失責任。P376其目的是為了把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍內(nèi)，減少國家給危險業(yè)務(wù)從業(yè)者分配的注意義務(wù)額度，以制止過于嚴格地追究過失行為者的責任。依據(jù)允許的危險理論，只有超出社會所能容忍的危險之外的行為，才有運用法律(尤其是刑法)加以禁止的必要。但是允許性風險并不是毫無限度的，必須將其界定在一個合理的范圍之內(nèi)。
   (二)信賴原則與注意義務(wù)
   被允許的危險理論的提出，不僅引起了人們對過失犯理論中注意義務(wù)內(nèi)容的重新認識，還直接導(dǎo)致了信賴原則的產(chǎn)生。
   信賴原則是指當行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當行為的場合，由于被害人或者第三人不適當?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔過失責任的原則。P192信賴原則是根據(jù)人的相互信任情感、共同責任心以及“社會連帶感”產(chǎn)生的。它強調(diào)，既然人們共同生活于一個社會空間，那么，為了維持社會生活的和諧和有序，每個人都應(yīng)當承擔一些注意義務(wù)，而不能把注意義務(wù)只加于某一些人，而且人們還應(yīng)當彼此信任。P159所以說，信賴原則是一種典型的分配注意義務(wù)的原則。
   從理論上講，信賴原則是被允許的危險理論在過失犯罪中的具體運用，而從現(xiàn)實層面上看，它是過失犯罪理論適應(yīng)現(xiàn)代科學技術(shù)迅猛發(fā)展的現(xiàn)實需要的必然結(jié)果。信賴原則肇始于交通運輸業(yè)。依照傳統(tǒng)的過失犯理論，行為人的預(yù)見可能與預(yù)見義務(wù)是一體的，只要有預(yù)見危害結(jié)果的可能即有注意義務(wù)；只要認識到危害結(jié)果就要采取避免危害結(jié)果的措施。因而司機在駕駛車輛時，當有預(yù)見危害結(jié)果的可能時，便具有了注意義務(wù)，若在具有注意能力的前提下導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，則構(gòu)成刑法上的過失。傳統(tǒng)的過失犯理論對于社會結(jié)構(gòu)相對簡單、交通工具稀少的時代，固然可適應(yīng)，但在20世紀以后，動力交通工具的發(fā)展日新月異、數(shù)量快速增加，如果仍然適用傳統(tǒng)的過失犯理論，則幾乎每起交通事故均可追究駕駛?cè)说呢熑?，這勢必會使動力交通工具作為高速運輸工具的性能喪失，并阻礙社會的發(fā)展。于是，為了減輕交通運輸人員過多的義務(wù)負擔，信賴原則應(yīng)運而生，它把預(yù)見可能與注意義務(wù)相分離。也就是說，在某種條件下，行為人雖然具有預(yù)見危害結(jié)果的可能性，但不一定就有預(yù)見的義務(wù)。信賴原則免除了行為人預(yù)見他人可能實施不正常的非法行為的義務(wù)。這意味著信賴原則具有縮小過失責任的功能。P380
   信賴原則作為分配注意義務(wù)的原則，首創(chuàng)于1935年的德國判例。②德國聯(lián)邦最高法院的判決確認了駕駛?cè)丝尚刨嚻渌煌▍⑴c者也將遵守交通規(guī)則，無需考慮他人突然違反交通規(guī)則的必要，這使汽車駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)范圍縮小很多。自此，信賴原則相繼得到瑞士、澳大利亞、日本等國的判例以及學術(shù)界的承認和支持。日本學者認為，在戰(zhàn)前大正時期已經(jīng)存在適用信賴原則否定過失責任的判例，戰(zhàn)后有意識采納此原則的判例，首先表現(xiàn)在下級法院的審理中(1955年12月21日名古屋高級法院判例)，而最高法院第一次正面適用信賴原則否定過失責任的判例，是數(shù)年后的1966年6月14日的判決。自此之后，日本最高法院又多次做出適用信賴原則的判決，使這一原則逐漸在審判、檢察和警察實踐中被確立起來。
   信賴原則的中心思想是人們相互之間對于他人遵守共同規(guī)則采取適當行動的信賴。如果把這里的“遵守共同規(guī)則采取適當行動”理解為“履行注意義務(wù)”，則似乎信賴原則與注意義務(wù)具備了同一性，違反注意義務(wù)也就違反了信賴原則。[10]P346然而，信賴原則與注意義務(wù)無論在概念蘊含上還是在理論意義上均有所不同。注意義務(wù)是他人要求(或需要)行為人履行注意義務(wù)，強調(diào)的是行為人對于危害結(jié)果的應(yīng)當認識與應(yīng)當回避，它在一定程度上強化了行為人的過失責任；而信賴原則是行為人要求(或信賴)他人履行注意義務(wù)，強調(diào)的是行為人對于他人遵守共同規(guī)則采取適當行為的可以信賴，它在一定程度上分擔了行為人的過失責任。由此得出，從賦予過失責任的角度看，不存在行為人違反信賴原則的問題，而是行為人違反注意義務(wù)；至于他人違反信賴原則，則可以成為阻卻行為人過失責任的根據(jù)。
   (三)被允許的危險與信賴原則
   被允許的危險與信賴原則都是新過失論的產(chǎn)物，但二者究竟是什么關(guān)系，卻有不同的看法。有的學者認為信賴原則包括被允許的危險，后者屬于前者的一部分。當行為的危險性保持在允許的范圍之內(nèi)時，就是遵守了信賴原則，同時人們也會對其加以信賴；反之，當行為的危險性超出了允許的范圍時，就是違背了信賴原則，同時人們對其也就不會再加以信賴。[11]P267也有學者強調(diào)允許危險原則在信賴其他有關(guān)人的適當?shù)男袆佣鴮嵤┪ｋU行為被允許這一點上，與信賴原則在思想上是一脈相通的。由于這樣的法理給阻卻過失行為的違法性或減輕違法性的基本方面奠定基礎(chǔ)，于是在其延長線上能夠產(chǎn)生信賴原則的法理。P262-263信賴原則的理論淵源是以被允許的危險理論而確認的“危險分配”理論，或者說，“信賴原則”是與“被允許的危險”、“危險分配原則”互為表里。P193后一觀點可以說是刑法理論界的通說。
   筆者認為將信賴原則與被允許的危險看作是包含與被包含的關(guān)系或者是互為表里的關(guān)系都太絕對化，二者僅在某些情形下具有相互影響的關(guān)系。
   1.如果從故意和過失都屬于違法要素的觀點出發(fā)，信賴原則確實具有限定被允許危險范圍的功能。因為在行為人信賴他人可以做出適當行為，并且該信賴具有相當性時，即使發(fā)生法益侵害的結(jié)果，仍可以否定行為人的過失。因此，可以適用信賴原則的行為，也可以解釋為被允許的危險行為，都是合法行為。但是，被允許的危險行為的合法性未必均由信賴原則來劃定，它是由具體結(jié)果發(fā)生前的行為性質(zhì)決定的，其合法性在于是否遵守了行政法上的防范規(guī)則，而與信賴原則無關(guān)。所以二者既非包含與被包含關(guān)系，也不是表里關(guān)系。
   2.被允許的危險理論必須在行為對社會有益且必要時才可適用，而信賴原則不一定。例如，行為人依據(jù)說明書對一日常用品進行充電，結(jié)果因產(chǎn)品瑕疵引起火災(zāi)，我們不能適用被允許的危險理論否定行為人的過失責任，但可以適用信賴原則(信賴產(chǎn)品的安全)免除行為人的過失責任。[12]P16-17
   3.信賴原則注重對于他人遵守共同規(guī)則采取適當行動的信賴，強調(diào)橫向上行為人與他人注意義務(wù)的分擔；而被允許的危險理論關(guān)注有益于社會的危險行為的允許，注重縱向上行為人注意義務(wù)的收縮。但二者在本質(zhì)上是趨于一致的，均著眼于對過失責任的阻卻。
   二、注意義務(wù)阻卻事由限縮過失犯的根據(jù)
   適用允許的危險和信賴原則，可以否認行為人的過失，否定過失犯的成立。但是，它們是通過何種模式來否定行為人的過失責任的，即如何影響過失犯的成立要件，學說上則存在分歧：
   (一)預(yù)見可能性免除說(限定的預(yù)見可能性說)
   該說認為“行為人適用信賴原則，不負過失責任，系因直接排除行為人之預(yù)見可能性。亦即因行為人信賴其他之人均能遵守生活上所應(yīng)遵守之法則，則行為人即無須超越此一社會生活上所應(yīng)盡之注意義務(wù)而為注意，其即無此預(yù)見，則當然不必進而負回避結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，故其行為即無過失可言”。[13]P210
   (二)注意義務(wù)免除說(限定的注意義務(wù)說)
   該說認為，適用信賴原則并不是免除行為人的預(yù)見可能性，但由于信賴他人將遵守基本的社會生活規(guī)則而從事符合社會規(guī)范的行為，因此免除行為人的注意義務(wù)。也就是說，行為人對于結(jié)果的發(fā)生仍有預(yù)見可能性，但由于信賴他人為適當行為，從而在一定條件下否定其注意義務(wù)的存在。由于注意義務(wù)包括預(yù)見義務(wù)與回避義務(wù)，信賴原則到底是否定行為人的預(yù)見義務(wù)還是回避義務(wù)抑或行為人客觀上的注意義務(wù)，也存在爭議。③