眾所周知，法國(guó)革命是打著自由和平等的旗幟進(jìn)行的。達(dá)個(gè)革命一開(kāi)始就有近代市民法的出現(xiàn)。封建社會(huì)存在的身分以及其它的各種差別廢除了，每個(gè)人的人格一律平等待遇；由于相互能夠站在對(duì)等的立場(chǎng)，基于自由意識(shí)訂立契約進(jìn)行交易，近代市民法就得到了發(fā)展。歸根結(jié)底，根源于啟蒙主義乃至自由主義的“自由”思想，成為近代市民法的基礎(chǔ)。所謂第三身分（tiers état）從封建社會(huì)統(tǒng)治下的封建束縛解放出來(lái)，為了自由興辦企業(yè)，解除封建社會(huì)既存的“特權(quán)的束縛”，在自由和平等的背景下，訂立契約，這對(duì)每個(gè)人都是非常必要的。在這個(gè)意義上，支配民法和商法的契約自由原理和交易自由原理，把支撐法國(guó)革命的自由和平等的精神如實(shí)地反映出來(lái)。其明顯的表現(xiàn)，就是法國(guó)革命后立即立出的謝普雷法（Loi Le Chapelier）。這個(gè)立法中，不僅禁止工人結(jié)社，而且也禁止顧主的結(jié)社。因結(jié)社就要以團(tuán)體的意思?jí)浩葌€(gè)人的意思。由于結(jié)社妨礙自由意思的個(gè)人契約的考慮，所有的結(jié)社都被禁止。
當(dāng)然，作為近代市民法產(chǎn)生出來(lái)的，不僅僅是民法和商法。關(guān)于工人身分的特別考慮，意思是說(shuō)，認(rèn)定工人“特權(quán)”的勞動(dòng)法除外，那末，其它一切的法，都作為近代市民法體系的一翼，形成并發(fā)展起來(lái)。就刑法來(lái)說(shuō)也不例外，不，不如說(shuō)，以推進(jìn)根源于近代市民社會(huì)的自由和平等的要求，使近代資本主義走上軌道為目的，刑法是具有著強(qiáng)力支柱的機(jī)能。近代意義的罪刑法定主義的原則的確立，給刑法的近代化帶來(lái)了最強(qiáng)大的影響。
韋巴（Weber.Max）認(rèn)為，近代資本主義所以具有左右人的生活命運(yùn)的力量，蓋由于資本主義是在“合理的生活原理”的軌道上發(fā)展起來(lái)的。所說(shuō)的近代資本主義，是在以專門的官僚和合理的法律為基礎(chǔ)的國(guó)家中，才會(huì)得到成長(zhǎng)。確實(shí)，像韋巴所說(shuō)那樣，不論根源于啟蒙主義和自由主義思想也好；不論作為市民法特征的“法律面前人人平等”的思想也好，可以說(shuō)，它們都是從“關(guān)心合理性”這一點(diǎn)出發(fā)。所以就近代市民刑法來(lái)說(shuō)，也必須以這一“關(guān)心合理性”為決定性的動(dòng)因來(lái)進(jìn)行法的改造。罪刑法定主義原則是在此“關(guān)心合理性”的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的近代市民刑法的根本原則。
一般認(rèn)為費(fèi)爾巴哈（Feuerbach 1775—1833）確立了罪刑法定主義原則。他也確是把罪刑法定主義原則作為刑法學(xué)上的原則而構(gòu)成了明確的刑罰理論。但是，即使沒(méi)有費(fèi)爾巴哈的理論，由于近代市民刑法的根本性質(zhì)，是以基于形式的合理主義的構(gòu)成為前題；它與罪刑法定主義原則的相互結(jié)合是顯而易見(jiàn)的。就是費(fèi)爾巴哈以前，孟德斯鳩等也是本諸近代市民刑法的根本性質(zhì)以求罪刑法定主義原則的實(shí)質(zhì)。說(shuō)來(lái)，孟德斯鳩主張以能夠像機(jī)械那樣的計(jì)算的合理法律為目標(biāo)，把訴訟法和實(shí)體法加以形式化。賓達(dá) （Bender）主張犯罪和刑罰之間存在著嚴(yán)格的相互關(guān)系。還有貝卡利亞對(duì)法國(guó)革命前封建的舊制度的刑事司法狀態(tài)力加反對(duì)，大力提倡刑事實(shí)體法的明確化，以及刑事訴訟法的合理化?？傊?，刑法近代化，不管怎樣，是隨著從“關(guān)心合理化”出發(fā)的罪刑法定主義原則的確立開(kāi)始的。
B.刑罰制度的近代合理化
刑法近代化的原動(dòng)力是啟蒙主義理念和自然法理念。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，普蘭尼滋是這樣說(shuō)的，刑法所說(shuō)的中世終了，是指將近十八世紀(jì)的啟蒙主義時(shí)代。在宗教改革時(shí)代，隨著神學(xué)觀占支配的優(yōu)勢(shì)，架起了通向迷信的橋梁。一四八四年，羅馬教皇印諾森德八世發(fā)出的魔女追訴書，重新引起了關(guān)于魔女的妄想。逐漸地到了一七○五年，清教??湯麥修斯提出了關(guān)于“魔術(shù)以及魔女追訴的惡習(xí)”的反對(duì)論。啟蒙主義把生活受魔女的支配改換為受人的理性的支配。由于這樣的啟蒙主義思想，人盼理性就應(yīng)當(dāng)決定刑罰的意義，就應(yīng)當(dāng)決定刑罰的合理目的。通過(guò)這樣的刑罰新淪點(diǎn)，刑罰必然要走向人道主義化。在這種背景下，貝卡利亞在其一七六四年刊行的《犯罪與刑罰》的著作中，對(duì)拷問(wèn)和死刑從正面加以抨擊。之后，立法在逐步前進(jìn)著。普蘭尼滋有如下的主張。
刑罰制度的近代合理化，正如普蘭尼滋所說(shuō)那樣，最關(guān)鍵的還是隨著刑罰人道主義化的動(dòng)向，開(kāi)始開(kāi)展起來(lái)的。隨著殘酷刑罰的廢除，以及刑罰的緩和的努力動(dòng)向，開(kāi)展了刑罰合理化的第一步。居于達(dá)個(gè)動(dòng)向頂點(diǎn)的乃是關(guān)于廢止死刑的強(qiáng)有力的立論。應(yīng)該說(shuō)，啟蒙主義時(shí)代的死刑廢除論是指出世界觀尖端的理論，一個(gè)接著一個(gè)的啟蒙時(shí)代的代表理論家，在廢止死刑問(wèn)題上，展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，這是事屬當(dāng)然。就中，貝卡利亞一七六四年，出版了《犯罪與刑罰》，給當(dāng)時(shí)的刑事司法狀態(tài)以極為尖銳的抨擊，在主張廢除拷問(wèn)和殘酷刑罰的同時(shí)，強(qiáng)烈要求廢除死刑，給全歐洲以極大影響。
作為廢除死刑的要求頂點(diǎn)，大力推進(jìn)緩和的刑罰，究竟是什幺道理呢？這并不是別的，例如就卡羅林法典的例子也清楚地表明，在啟蒙時(shí)代依然存在著中世紀(jì)的殘酷死刑，不具刑和身體刑，這樣的不合理刑罰的矛盾已被強(qiáng)烈地意識(shí)到。不合理刑罰的矛盾已被意識(shí)到，合理的刑罰的制定欲求，隨著時(shí)代的進(jìn)展而提出來(lái)。為此，從十七世紀(jì)開(kāi)始在西歐逐漸地縮小了死刑的適用范圍，到十八世紀(jì)，執(zhí)行殘虐的死刑的影子消跡，不具刑亦逐漸走向廢除的方向。
但是，為了使中世紀(jì)不合理刑罰轉(zhuǎn)向合理的刑罰，就必須以新制定的刑罰代替迄今為止已制定的不合理的刑罰。不單單是制定為威嚇目的服務(wù)的刑罰，而且必須要制定為嶄新的目的服務(wù)的刑罰。適應(yīng)這一目的而提出來(lái)的，就是近代自由刑，它與作為廢除死刑頂點(diǎn)的大力緩和刑罰的要求相結(jié)合，發(fā)揮了推進(jìn)近代自由刑以及刑罰制度的合理化的機(jī)能。自由刑是合理刑罰的具體化，是近代刑罰之花，就它的機(jī)能來(lái)說(shuō)，確是經(jīng)過(guò)相當(dāng)?shù)那邸＞痛媸茬鄄痪咝獭⑸眢w刑和死刑登場(chǎng)的長(zhǎng)期自由刑來(lái)說(shuō)，它并不是近代自由刑的根本形式。所稱的長(zhǎng)期自由刑，是做效羅馬法的公役刑（Opuspublicum）的法的形式，它予先規(guī)定著通過(guò)搖船、筑城、挽車等實(shí)行強(qiáng)制勞動(dòng)的作業(yè)。這與近代意義的自由刑理念的改善和教育的性質(zhì)沒(méi)有直接的聯(lián)系。相反，在一五七七年的紐倫堡懲治監(jiān)以及什幺一五九五年的阿姆斯特丹懲治監(jiān)實(shí)行的監(jiān)獄勞動(dòng)，是對(duì)流浪者，避忌勞動(dòng)的乞丐和一些什幺賣淫的婦女所處的一種短期自由刑，并把這稱做近代自由刑的根本形式。確實(shí)是，在這里努力使他們養(yǎng)成遵守生活紀(jì)律的習(xí)慣、愛(ài)勞動(dòng)的習(xí)慣?？梢哉f(shuō)這樣的刑務(wù)所勞動(dòng)是在清教主義基礎(chǔ)上進(jìn)行的。例如，一六○七年在阿姆斯特丹舊女監(jiān)門前掛起了清教的宣傳教育標(biāo)語(yǔ)。即：“不要怕！我們不想對(duì)惡行復(fù)仇，卻想導(dǎo)致善行，我們手雖嚴(yán)酷，但心里滿懷愛(ài)意”。這可以說(shuō)是高舉教育刑的理念，開(kāi)始努力于改善教育刑。在這樣的懲治監(jiān)的作業(yè)中能夠找出近代自由刑的萌芽。但這只能說(shuō)是初步具備了作為根本形式應(yīng)有的內(nèi)容，還沒(méi)做到完全合理化的地步。因：第一，監(jiān)中的作業(yè)，過(guò)于單調(diào)，而且還沒(méi)有脫掉強(qiáng)制勞動(dòng)的本色。其次，教育刑理念日愈提高，必須向著使罪人能作為社會(huì)的成員重新回到社會(huì)的方向大力進(jìn)行教育，積累經(jīng)驗(yàn)。迄今的自由刑的各種試驗(yàn)，總不外是向著這方面所作的努力。
現(xiàn)在，關(guān)于行刑處遇問(wèn)題有各種各樣的議論。就中最引人注視的是作為行刑設(shè)施內(nèi)的開(kāi)放處遇問(wèn)題。這就是說(shuō)，在剝奪自由的本質(zhì)內(nèi)容的自由刑的處遇中，為了收到應(yīng)有的改善，教育的效果，應(yīng)按何等程度的自由氣氛實(shí)行處遇的有關(guān)界限問(wèn)題。在日本市原刑務(wù)所已開(kāi)始試行正式的開(kāi)放處遇。而且，不僅是設(shè)施內(nèi)的改善，所謂社會(huì)上的處遇的改善也逐漸地進(jìn)行著。歸終是想把應(yīng)執(zhí)行自由刑的罪犯放在社會(huì)上的積極教育改善的活動(dòng)中。緩刑、假釋以及保護(hù)觀察等制度的充實(shí)與加強(qiáng)都是通過(guò)社會(huì)上的處遇、改造、教育罪犯的意圖的具體表現(xiàn)。迄今，在自由刑背后隱藏著不易意識(shí)到的財(cái)產(chǎn)刑方面的問(wèn)題，也有了顯著的合理化動(dòng)向。如罰金刑采用了執(zhí)行猶予制，還有什幺關(guān)于罰金緩納、分納制度的提案等，即其一例。這樣，發(fā)端于啟蒙主義的刑罰制度的近代合理化，現(xiàn)在仍然無(wú)休止的進(jìn)行著，日本的刑法的修改大業(yè)的準(zhǔn)備工作，也在穩(wěn)步地前進(jìn)著，其豐碩成果欣然可待。
2.刑罰理論的近代合理化及其困惑
為了大力推進(jìn)刑法的近代化以至刑罰制度的合理化，就必須提出作為基礎(chǔ)的相應(yīng)理論。為給刑法學(xué)近代化提供強(qiáng)有力的理論的，不是別人，費(fèi)爾巴哈是近代刑法學(xué)之鼻祖，李斯特是近代刑法學(xué)之父。費(fèi)爾巴哈確立了罪刑法定主義原則，依此，把犯罪與刑罰的關(guān)系作了合理化的安排。李斯特主張目的刑論以至防衛(wèi)刑論，并主張刑罰個(gè)別主義，確立了近代的刑罰制度基礎(chǔ)。一方面，要把刑罰作為達(dá)成社會(huì)防衛(wèi)的合理目的的手段來(lái)掌握；另方面主張以每個(gè)罪犯的個(gè)性為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定個(gè)別的刑罰，開(kāi)展了刑罰個(gè)別主義調(diào)整下的教育刑論，把犯罪人的分類制度和緩刑制度確立起來(lái)。但是，無(wú)論費(fèi)爾巴哈也好，也不論李斯特也好，還未能把刑罰理論徹頭徹尾地合理化。費(fèi)爾巴哈和李斯特曾怎樣打算把刑罰理論進(jìn)行近代合理嗎？又曾為什幺樣的矛盾所困惑呢？對(duì)此必須加以闡明。
A.一七九九年至一八○○年費(fèi)爾巴哈在近代合理化上所作的努力
費(fèi)爾巴哈著有《實(shí)定刑法原理和根本概念的研究》二卷，主張心理強(qiáng)制說(shuō)，把罪刑法定主義原則確定為刑法學(xué)上的原則。法國(guó)革命后不久，就是產(chǎn)業(yè)革命的盛旺時(shí)期。二十四歲弱冠青年費(fèi)爾巴哈，在啟蒙主義的意識(shí)支配下，洞察時(shí)代的進(jìn)展，把刑法學(xué)引向近代的合理化的軌道，其功績(jī)可謂大矣。費(fèi)爾巴哈曾提出如下的主張。犯罪者是由于被予先玩味犯罪后所得到的滿足感，所引誘而實(shí)施了侵犯他人權(quán)利的行為。由于侵犯了他人權(quán)利時(shí)受到的痛苦，比只是想要侵犯他人權(quán)利而竟未能實(shí)行時(shí)所感到不愉快情感大得多。為了防止犯罪，有把這一點(diǎn)予先使人知之的必要。歸終是說(shuō)，對(duì)侵犯權(quán)利的犯罪分子，應(yīng)該給應(yīng)有的刑罰。把這用法律予先規(guī)定下來(lái)，對(duì)一般人會(huì)起到阻止犯罪的作用，這就是費(fèi)爾巴哈有名的心理強(qiáng)制說(shuō)。所謂心理強(qiáng)制，就是說(shuō)刑罰目的和使命在于以法律把刑罰規(guī)定下來(lái)，使大家知道，以此對(duì)一般人加上一種心理的強(qiáng)制，以防止走向犯罪的道路。為了貫徹心理強(qiáng)制的主張，如果不予先把犯罪與刑罰用法律固定下來(lái)，是沒(méi)有意義的，如果刑罰不是根據(jù)法律對(duì)犯罪分子適用，也是沒(méi)有意義的。所以，費(fèi)爾巴哈為了維持其心理強(qiáng)制說(shuō)的觀點(diǎn)，提出如下的原則。即“無(wú)法則無(wú)罰”（Nulla poena sine lege）、“無(wú)罪則無(wú)罰”（Nulla poena sine crime）、“法無(wú)規(guī)定不為罪”（Nullum erimines sine poena legali）的罪刑法定主義原則。孟德斯鳩和貝卡利亞等把罪刑法定主義當(dāng)作從國(guó)法學(xué)上的政治要求的觀點(diǎn)加以把握，而費(fèi)爾巴哈才把罪刑法定主義原則和刑法學(xué)上的刑罰目的和使命作為不可分割的一體來(lái)把握。
費(fèi)爾巴哈把罪刑法定主義的原則作為刑法學(xué)上的原則確立起來(lái)，對(duì)此，有人說(shuō)這有什幺意義呢？一二一五年，英王約翰承認(rèn)了大憲章（Magna Charta），其第三十九條乃是罪刑法定主義原則的淵源。這個(gè)原則在美國(guó)的權(quán)利宣言（Declaration of right，1774）和法國(guó)革命的人權(quán)宣言（Declaration des droits de l′homme et du eitoyen，1789）第八條中都得到承認(rèn)，波及到了費(fèi)爾巴哈時(shí)代。其實(shí)費(fèi)爾巴哈不過(guò)是承認(rèn)了這個(gè)歷史事實(shí)而已。但是，這個(gè)意見(jiàn)有兩點(diǎn)錯(cuò)誤。第一，關(guān)于費(fèi)爾巴哈主張的罪刑法定主義的原則和大憲章，兩者有性質(zhì)上相同的連續(xù)性的問(wèn)題。然而，眾所周知，封建諸侯、貴族、僧侶等為維持他們的特權(quán)階級(jí)的利益，迫使約翰王承認(rèn)這個(gè)罪刑法定主義原則，充其量不過(guò)是為最大限度地維護(hù)既得的封建利益。它與具有近代市民刑法原則特有機(jī)能的費(fèi)爾巴哈的罪刑法定主義原則有著本質(zhì)的差別。第二，關(guān)于費(fèi)爾巴哈的觀點(diǎn)，不過(guò)是把當(dāng)時(shí)支配著歷史的事實(shí)加以確認(rèn)而已的說(shuō)法。當(dāng)然，罪刑法定主義原則是迎著歷史的潮流樹立起來(lái)的，這一點(diǎn)是很明確的。但是，費(fèi)爾巴哈的主張，并不是像論者所說(shuō)那樣的消極意義，而是為把近代市民刑法提到近代的合理性的積極目的而確認(rèn)了罪刑法定主義的原則。當(dāng)時(shí)歐洲處在產(chǎn)業(yè)革命的風(fēng)暴中，強(qiáng)大的近代國(guó)家相繼形成，為了盡可能的限制這樣國(guó)家的權(quán)力的干涉提出了自由主義的強(qiáng)烈要求。為了充分體現(xiàn)啟蒙主義的合理意識(shí)，確立了作為合理的法律基本原理的罪刑法定主義的原則。因而不能不說(shuō)費(fèi)爾巴哈是對(duì)當(dāng)時(shí)的時(shí)代要求最敏感的先驅(qū)者。韋巴認(rèn)為“說(shuō)來(lái)，能夠機(jī)械樣的計(jì)算的法律”是資本主義的要求。罪行法定主義的原則，就是一個(gè)適應(yīng)這個(gè)資本主義的要求的近代法則。應(yīng)該予先把犯罪與刑罰的關(guān)系明確地規(guī)定下來(lái)，也就是把犯罪與刑罰的關(guān)系置于予先可以推測(cè)的狀態(tài)。費(fèi)爾巴哈是確立同大憲章等有本質(zhì)區(qū)別的具有近代意義的法定主義原則的鼻祖。
B.關(guān)于費(fèi)爾巴哈刑罰理論的矛盾。
費(fèi)爾巴哈在開(kāi)展心理強(qiáng)制說(shuō)的同時(shí)，確立了罪刑法定主義原則。心理強(qiáng)制說(shuō)本身蘊(yùn)藏著矛盾，而且須要考慮的是，代表罪刑法定主義原則的近代合理化方面的努力落后于時(shí)代進(jìn)展的形勢(shì)。那末，這些矛盾的解決重任就落在第二個(gè)近代合理化闖將李斯特的身上。在回顧李斯特為解決這個(gè)矛盾所做的努力時(shí)，首先必須明確這個(gè)矛盾的內(nèi)容。
費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)，想通過(guò)一個(gè)人想犯罪而未能犯罪時(shí)所感到的不愉快情感，同因?qū)嵭蟹缸锼艿降耐纯嗟男塘P相比量的方法來(lái)阻止犯罪。這種思想是以啟蒙時(shí)代的世道人心為前提，認(rèn)為一切事物的矛盾都應(yīng)在理性法庭前來(lái)解決，予見(jiàn)到了啟蒙時(shí)代的世道人心是有高度計(jì)算觀念的。這的確應(yīng)該說(shuō)是合理的理論構(gòu)成的依據(jù)。但是，犯罪者能否在實(shí)行犯罪前把各種情況的，一個(gè)個(gè)的痛苦加以比量呢？耶林（Jbering）認(rèn)為這樣的事幾乎是不可想象的，通常情況，不過(guò)是一個(gè)犯罪者總想他的犯罪行為不會(huì)被發(fā)覺(jué)，基于這樣的考慮才實(shí)施了犯罪行為。費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)是在對(duì)沒(méi)經(jīng)驗(yàn)的未犯過(guò)罪的生手的一種觀察中才會(huì)有意義。那末，應(yīng)該說(shuō)，在對(duì)犯罪者的心理的觀察方面還是存在著矛盾的。
費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制本質(zhì)，在于把痛苦進(jìn)行合理的比量上。這一點(diǎn)沒(méi)有什幺積極的意義，那末，在什幺地方才會(huì)體現(xiàn)出積極的意義呢？在費(fèi)爾巴哈以前，赤裸裸的、生硬、缺乏策略的威嚇論橫行于世。對(duì)這樣的生硬的威嚇論加以合理的改進(jìn)，這一點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)是有積極意義的。費(fèi)爾巴哈批判生硬的威嚇論，認(rèn)為刑罰最大效果，并不體現(xiàn)在對(duì)犯罪者的直接威嚇上，而應(yīng)該是通過(guò)刑罰法規(guī)，對(duì)一般人起威嚇作用達(dá)一點(diǎn)上。在這一點(diǎn)上可以看到心理強(qiáng)制說(shuō)在近代合理化方面所做的努力。
不過(guò)，費(fèi)爾巴哈那樣對(duì)威嚇合理化的努力，也不能說(shuō)是很成功的，康德強(qiáng)調(diào)人格的絕對(duì)尊嚴(yán)，不能把人看做是完成實(shí)用目的的手段，對(duì)功利的刑罰制度的缺陷進(jìn)行尖銳的批判。費(fèi)爾巴哈避免同康德這種絕對(duì)說(shuō)發(fā)生正面的對(duì)立，以刑罰制度為根據(jù)，對(duì)缺乏經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象的心理進(jìn)行強(qiáng)制。尤其是，避免推敲刑罰制度的內(nèi)在根據(jù)，來(lái)展開(kāi)心理強(qiáng)制的理論。在這點(diǎn)上，不能不承認(rèn)心理強(qiáng)制說(shuō)的重大矛盾。費(fèi)爾巴哈為有意識(shí)地對(duì)心理強(qiáng)制內(nèi)在的根據(jù)不加推敲，而在維持國(guó)家秩序上，就不得不求之于刑罰。為此，陷入了只對(duì)一般人尊守秩序上的強(qiáng)制的窘境，產(chǎn)生了制定嚴(yán)竣法規(guī)的后果。費(fèi)爾巴哈所參與的一八一三年貝爾利的刑法典，充滿著極為緊密的近代內(nèi)容。但是，為了強(qiáng)調(diào)尊守秩序上的心理強(qiáng)制而制定了嚴(yán)竣刑罰，還未見(jiàn)諸實(shí)行，不久便是法的修改。這樣，費(fèi)爾巴哈的刑罰理論的矛盾，就直接地暴露出來(lái)。
C、罪刑法定主義原則和產(chǎn)業(yè)革命
費(fèi)爾巴哈確立了罪刑法定主義的原則；明確了犯罪與刑罰的相互關(guān)系，通過(guò)犯罪行為來(lái)予測(cè)刑罰成為可能。罪行法定主義原則是在近代資本主義里蘊(yùn)藏著的必要的計(jì)算可能性以至予測(cè)可能性的近代市民法的重大原則。但是，就是對(duì)近代的合理化發(fā)揮這樣積極作用的罪刑法定主義原則，面對(duì)隨著產(chǎn)業(yè)革命的進(jìn)展而出現(xiàn)的各種社會(huì)問(wèn)題，仍反復(fù)呆板形式的合理化的主張是行不通的。為了適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，就必須在滿足形式的合理化的要求的同時(shí)，滿足實(shí)質(zhì)的合理化的要求。的確，為打破封建社會(huì)以至封建社會(huì)的舊制度，走向市民社會(huì)的軌道，所謂形式的合理性仍然是特別重要的?？梢哉f(shuō)，在那樣的一個(gè)時(shí)代，罪刑法定主義原則作為近代市民法的象征而存在著的。但是隨著產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展，社會(huì)組織起了很大的變化的同時(shí)，只是滿足形式的合理化的要求是會(huì)導(dǎo)致不能適合時(shí)代需要的狀態(tài)。迄今為止的家庭手工業(yè)為近代設(shè)備工廠所壓倒，人口向都市集中，出現(xiàn)了工資勞動(dòng)者，形成了資本家與工人階級(jí)的對(duì)立。貧富兩級(jí)分化，工人階級(jí)生活愈感困難。這樣的都市里，由于社會(huì)上的歪風(fēng)邪氣，貧窮擴(kuò)大等原因，犯罪現(xiàn)象飛躍式的增長(zhǎng)，解決累犯和少年的重大問(wèn)題成為議論的對(duì)象。在這樣背景下，僅以一律平等為目標(biāo)來(lái)提倡發(fā)展形式的合理化的刑罰理論是不夠的。在各種各樣事物中不能不出現(xiàn)實(shí)質(zhì)的合理化的要求。費(fèi)爾巴哈為導(dǎo)向近代合理化，指出了一條形式的合理化路線，確立了罪刑法定主義的原則，并進(jìn)而考慮到用對(duì)一般人起威嚇作用的方法，來(lái)予防犯罪。把費(fèi)爾巴哈這樣的近代化路線，提高一步，展開(kāi)了適應(yīng)實(shí)質(zhì)的合理化要求的刑罰理論的，乃是自由時(shí)代的近代刑法學(xué)之父的李斯特。費(fèi)爾巴哈倡導(dǎo)一般予防論，主張以威嚇?lè)椒ňS護(hù)秩序的強(qiáng)制；而李斯特則主張把刑罰理論的重點(diǎn)放在實(shí)質(zhì)合理化的刑罰個(gè)別主義方面。為適應(yīng)十九世紀(jì)后半期的時(shí)代要求，執(zhí)行高度效果的刑事政策，提出必須根據(jù)各罪犯的各自的情況，施以處遇的主張。應(yīng)該說(shuō)這是努力走向具體的，實(shí)質(zhì)的合理化的實(shí)際表現(xiàn)。
D、李斯特的近代合理化
李斯特在其一八八二年的《刑法的目的觀念》中這樣說(shuō)：“法的目的觀念是內(nèi)在的。這個(gè)目的觀念是法的本體。這是耶林的根本思想……。只有用刑罰目的觀念來(lái)徹底約束刑罰權(quán)力才是刑罰主義的理想?！币痔岢哪康挠^念在刑法中具體的開(kāi)展是走向?qū)嵸|(zhì)的合理化的先聲。因此在體現(xiàn)罪刑法定主義的原則中，把握目的觀念是實(shí)質(zhì)的合理化的第一步。李斯特說(shuō)“所謂罪行法定主義的原則，是以國(guó)家的全體力量對(duì)國(guó)民進(jìn)行保護(hù)；是以作為絕對(duì)力量的多數(shù)權(quán)力，換言之，以巨大 （Lcviathan）權(quán)勢(shì)來(lái)保護(hù)個(gè)人。因而，倒過(guò)來(lái)說(shuō)，刑法典才是大憲章”。費(fèi)爾巴哈以奠定近代市民刑法的基礎(chǔ)為目的，僅止于采取形式的合理主義，提出了罪刑法定主義的原則。刑法典不過(guò)起著保護(hù)一般人權(quán)的大憲章的作用。但是，正如以前已明確指出的，十九世紀(jì)初期對(duì)刑法近代化所做的努力和十九世紀(jì)后半期對(duì)刑法近代化所做的努力相比較，不能不有本質(zhì)的差異。為了適應(yīng)產(chǎn)業(yè)革命的具體形勢(shì)，僅僅說(shuō)保護(hù)一般市民的大憲章是不夠的，而是要求成為具有能保護(hù)每個(gè)犯罪者的具體機(jī)能的大憲章。李斯特洞察這一階段的情況，強(qiáng)調(diào)“犯罪者的大憲章”，他果然不愧被稱為近代刑法學(xué)之父。
李斯特不僅指出作為犯罪者大憲章的罪刑法定主義的意義，此外，對(duì)各種的合理化的實(shí)質(zhì)方面作出了很大的努力。就中最引人注目的是強(qiáng)調(diào)社會(huì)政策，主張刑罰個(gè)別主義。李斯特面對(duì)當(dāng)時(shí)的各種社會(huì)矛盾，重要的是首先強(qiáng)調(diào)社會(huì)政策的意義。李斯特說(shuō)：“克服犯罪的社會(huì)根源，不是刑事政策固有的課題，只有目的性明確的強(qiáng)有力的社會(huì)政策，才能挖掉多數(shù)犯罪的根源”。這才是李斯特的實(shí)質(zhì)合理化主張的真實(shí)體現(xiàn)。但是，李斯特并不把防止犯罪的責(zé)任完全放在社會(huì)政策上，他認(rèn)為在刑事政策方面也有采取強(qiáng)有力的推進(jìn)措施的必要。李斯特認(rèn)為根據(jù)每個(gè)犯罪的個(gè)別情況來(lái)分別處過(guò)，可以積極的防止犯罪，從而主張刑罰個(gè)別主義。所謂刑事政策，是“要根據(jù)把刑罰和與刑罰相類似的處分加諸犯罪者人格中，以求克服罪的原則總體?！币蚨仨殞?duì)各個(gè)犯罪人的人格傾向進(jìn)行了解。李斯特出于這樣的考慮，提出了一個(gè)個(gè)的新主張。如短期自山刑的制限，刑之執(zhí)行的猶予制度，對(duì)少年犯和累犯的特別處遇、保安處分制度以及起訴猶予制度等，是不一而足的。不用說(shuō)，這對(duì)刑事政策的合理化具有決定性的影響。
E、李斯特的刑罰理論的困惑
李斯特強(qiáng)調(diào)目的觀念，主張目的刑論和防衛(wèi)刑論。刑罰必須為防止具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人實(shí)施危害社會(huì)行為的目的服務(wù)。這樣，在貫徹這種從社會(huì)危險(xiǎn)性出發(fā)的危險(xiǎn)主義的刑罰理論時(shí)，如不先明確犯罪人具有何種社會(huì)危險(xiǎn)性及其大小程度是不能確定刑罰的質(zhì)和量的。李斯特基于這一必要的認(rèn)識(shí)，根據(jù)反社會(huì)的危險(xiǎn)性程度把犯罪人做為偶犯和慣犯的分類。而且，又把慣犯分為可能改造和不可改造的兩種。確實(shí)由于一時(shí)的沖動(dòng)而犯了罪的偶犯，其再犯的可能性比較小，也就沒(méi)有必要建立一套有組織的改造方策。因而，給以一定的苦頭吃，使其不再犯也就可以了。但關(guān)于可能改造慣犯，就是另種情況。所謂可能改造的慣犯，是由于遺傳或后天的原因，染有犯罪傾向的，不致于惡化到不可改造程度的犯罪者。對(duì)這樣的犯罪者，必須通過(guò)教育改造的努力使其作為自由市民社會(huì)的一員復(fù)歸社會(huì)。為此，有進(jìn)刑務(wù)所，使其習(xí)慣于規(guī)律生活，養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣的必要。為了改造教育的目的，科以自由刑?？墒?，對(duì)通過(guò)任何方法也不能改造為真正的人，即不可能改造教育的慣犯，必須采取使其永久與社會(huì)隔離的方法。例如，小綹等的竊盜和職業(yè)強(qiáng)盜集團(tuán)，以及有專門技術(shù)的詐騙犯等是擾亂社會(huì)秩序的總山寨，道德上也是最下等的人，為了使他們與社會(huì)隔離，防止流毒社會(huì)，應(yīng)該科以隔離刑。李斯特這樣地和危害社會(huì)的危險(xiǎn)性關(guān)聯(lián)起來(lái)，進(jìn)行犯罪的分類，考慮給各個(gè)犯罪者以相應(yīng)的處遇。這應(yīng)該說(shuō)是方法論上的一個(gè)真正的劃期性的業(yè)績(jī)。
那么，這樣的刑罰個(gè)別主義的主張，能夠原封不動(dòng)地付諸實(shí)踐嗎？不。譬如說(shuō)，職業(yè)犯雖說(shuō)貽害社會(huì)，科以永久與社會(huì)隔離的刑罰是不可能的。而且，就是可能改造的慣犯，直到改造好為止留在刑務(wù)所里，也是極其困難的。這樣，李斯特的刑罰理論和犯罪者的自由的要求中間，存在著深刻的矛盾。然而，這個(gè)目的刑論和防衛(wèi)刑論的主張與罪刑法定主義原則的主張之間，存在著有關(guān)應(yīng)怎樣進(jìn)行調(diào)和的問(wèn)題。這一點(diǎn)更是不能不加以探討的。
李斯特主張目的刑論和防衛(wèi)刑論，把不能改造的慣犯作為永久隔離的對(duì)象，還主張罪刑法定主義的原則不僅對(duì)一般善良的市民是大憲章，對(duì)犯罪者也必須是大憲章。但是，一方面使犯罪者為防衛(wèi)社會(huì)的目的服務(wù)，把犯罪者置于是一種手段的地位。另方面，又通過(guò)罪刑法定主義的原則，把犯罪者置于主體的地位。這樣的矛盾，李斯特應(yīng)如何解決呢？關(guān)于這一點(diǎn)李斯特是這樣說(shuō)的：“只有全體利益和個(gè)人自由的調(diào)和才是會(huì)社秩序的最高課題?！崩钏固厥菑膿碜o(hù)犯罪者的自由的命題和社會(huì)防衛(wèi)的命題的妥協(xié)出發(fā)來(lái)開(kāi)展刑事政策的。不定期刑論就是這一妥協(xié)主張的產(chǎn)物。如果貫徹李斯特的社會(huì)防衛(wèi)刑論和刑罰個(gè)別主義，犯罪者在未被教育成為自由市民社會(huì)的一員復(fù)歸社會(huì)為止，他就必須老留在刑務(wù)所里?；蛘呤牵绻麑?duì)在犯罪者還具有濃厚的危害社會(huì)的危險(xiǎn)性時(shí)，把他從刑務(wù)所解放出來(lái)的主張、主義、持反對(duì)的理由的話，那至少是在犯罪者的危害社會(huì)的社會(huì)危險(xiǎn)性，沒(méi)有減到薄弱時(shí)為止，必須隔離在刑務(wù)所里。所以，如果徹底貫徹社會(huì)防衛(wèi)論和刑罰各別主義，行為者在與已犯罪行的輕重?zé)o關(guān)的情況下，很可能一生繼續(xù)被拘禁。就是李斯特，他也沒(méi)想到把主義、主張貫徹到這個(gè)地步。歸終還是應(yīng)該考
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