一、確定罪名的原則問題
這是確定罪名首先要解決的問題。罪名 ， 是指刑法規(guī)定的某種具體犯罪的名稱。正確確定罪名 ， 對(duì)刑事司法工作具有十分重要的意義。
刑法分則規(guī)定的犯罪 ， 都有具體的罪狀和具體的法定刑。這應(yīng)當(dāng)是確定罪名的最一般原則。筆者認(rèn)為 ，“兩高”在執(zhí)行刑法確定罪名的規(guī)定中還遵循了以下原則 ：
?。ㄒ唬?nbsp;法定原則（又稱合法原則）。即必須嚴(yán)格根據(jù)刑法分則條文中對(duì)罪狀的描述來確定罪名。
?。ǘ?nbsp;準(zhǔn)確原則（又稱
科學(xué)原則）。罪名應(yīng)當(dāng)主要反映犯罪行為的本質(zhì)特征， 因此， 應(yīng)當(dāng)以犯罪行為侵犯的直接客體為主來確定罪名， 盡量避免在罪名中出現(xiàn)犯罪主體、罪過。但如果此罪與彼罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪主體或者罪過形式上， 為了有利于劃清此罪與彼罪的界限， 必要時(shí)也可以在罪名中出 現(xiàn)犯罪主體、罪過。
（三） 簡(jiǎn)括原則。罪名應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)罪狀來確定， 但罪狀并不等于罪名， 除簡(jiǎn)單罪狀外， 不能將罪狀直接作為罪名。罪名應(yīng)當(dāng)在罪狀的基礎(chǔ)上， 選擇最能反映某一犯罪本質(zhì)的名稱， 對(duì)罪狀進(jìn)行高度概括。因此，罪名應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)潔、概括 ， 避免冗長(zhǎng)、繁瑣。
（四）明確原則。罪名必須明確 ， 不能籠統(tǒng)、含混。因此， 罪名的文字表述要盡量做到顧名思義 ， 避免使用可能產(chǎn)生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語， 以便于在司法實(shí)踐中正確 理解和適用。有的罪狀很長(zhǎng)， 如果實(shí)在無法高度概括 ， 則寧可罪名長(zhǎng)一些， 也要保證明確 （ 如選擇性罪名 ） .
?。ㄎ澹┘s定俗成原則。在司法實(shí)踐中， 按以上原則確定罪名很難統(tǒng)一時(shí)， 可以采用約定俗成的辦法。這是確定罪名的具體方法上的要求。這里需要強(qiáng)調(diào)指出的是， 確定罪名應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍。從國(guó)外立法來看， 許多國(guó)家的刑法典（包括美國(guó)模范刑法典）都實(shí)現(xiàn)了罪名立法化 ， 即以立法的形式對(duì)刑法中的罪名作出明文規(guī)定。但我國(guó)無論是1979年刑法還是1997年刑 法都沒有對(duì)罪名作出規(guī)定， 而這又是當(dāng)時(shí)刑事司法工作中亟 待解決的一個(gè)問題。因此，“ 兩高 ” 決定以司法解釋的形式實(shí)現(xiàn)罪名的規(guī)范化、統(tǒng)一化， 即根據(jù)刑法分則條文規(guī)定的罪狀所描述的犯罪構(gòu)成特征進(jìn)行歸納、推理。有的學(xué)者把這種確定罪名的方式稱之為 “ 暗含推理式 ” .我們希望在下次修改刑 法時(shí)， 能夠?qū)崿F(xiàn)罪名立法化 ， 并建議采取一條文一罪名 （如條文分款則一款一罪名） 的原則， 以罪名一一罪狀一一法定刑的立法模式取代現(xiàn)在純粹的罪狀描述的立法模式。
二、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的罪過形式問題
《刑法修正案（四）第八條規(guī)定了執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。在研究這種犯罪的罪過形式時(shí) ， 又直接涉及到刑法第三百九十七條第一款規(guī)定的濫用職權(quán)罪的罪過形式問題。1997年修訂刑法時(shí)增設(shè)的濫用職權(quán)罪 ，由于刑法分則條文中沒有明確濫用職權(quán)罪主觀方面的罪過形式 ， 引起刑法理論界的不同看法 ， 概括起來有 “ 過失說 ” ① “ 故意說 ” ②③和 “ 過失、間 接故意并存說 ” ④或者 “ 間接故意、過失并存說 ” ⑤三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為 ， 濫用職權(quán)罪在主觀方面一般由過失構(gòu)成 ， 但也不排除故意的存在。本罪之所以一般由過失構(gòu)成 ， 主要考慮三點(diǎn) ： 一是根據(jù)我國(guó)刑法第十四條、第十五條的規(guī)定， 判斷故意還是過失 ， 應(yīng)當(dāng)以行為人對(duì)其所實(shí)施的行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)， 而不是以行為人對(duì)行為本身的心理態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)。行為人對(duì)濫用職權(quán)的行為本身 ， 如同酒后駕車、 闖紅燈一樣往往是故意的 ， 但對(duì)由此發(fā)生的損害結(jié)果則是過失的。二是在我國(guó)的刑事立法中 ， 過失犯罪都是結(jié)果犯 ， 而按照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定 ， 不論行為人是濫用職權(quán)還是玩忽職守 ， 均以 “ 致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失 ” 為構(gòu)成犯罪的要件。三是兩罪的法定刑（ 包括情節(jié)加重犯） 均一樣。如果一個(gè)罪為故意 ， 一個(gè)罪為過失 ， 前者的主觀惡性要大于后者 ， 而法定刑卻相同 ， 這顯然違背了罪刑相適應(yīng)的原則。有的人指出 ， 刑法第四百三十二條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪的法定刑也相同 ， 因此 ， 這并不足以說明濫用職權(quán)罪是由過失構(gòu)成。我們認(rèn)為 ， 這是由于立法不嚴(yán)謹(jǐn)造成的。實(shí)際上 ， 立法部門的專家對(duì)此曾強(qiáng)調(diào)指出 ， 濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為是瀆職犯罪中最典型的兩種行為。 “ 兩種行為的構(gòu)成要件 ， 除客觀方面不一樣以外 ， 其他均相同 ” .⑥但是 ， 從刑法第九章關(guān)于瀆職罪的規(guī)定體例看 ， 除規(guī)定濫用職權(quán)罪外 ，還對(duì)若干特殊的濫用職權(quán)行為規(guī)定為其他犯罪 ， 如徇私枉法罪 ， 招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪等。對(duì)這些特殊條款不能涵蓋的濫用職權(quán)行為 ， 只能依照刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪定罪處罰。對(duì)于刑法規(guī)定的其他濫用職權(quán)犯罪不排除可以由故意協(xié)成 ， 如招收公務(wù)員、
學(xué)生徇私舞弊罪。同理 ， 對(duì)于飼私舞弊招收法官、檢察官濫用職權(quán)行為 ， 由于沒有單獨(dú)規(guī)定罪名 ， 只能按刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪定罪處罰 ， 在這種情況下 ， 不能完全排除故意構(gòu)成。而且從刑法第三百九十七條第二款 “ 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊 ， 犯前款罪的 ” 規(guī)定看 ， 從邏輯上分析 ， 也不能完全排除故意的存在。
三、對(duì)村基層組織人員從事7項(xiàng)行政管理以外的工作 ， 利用職務(wù)上的便利 ， 侵吞、挪用資金或者收受、索取賄賂應(yīng)否和如何定罪處罰的問題
根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》 ， 村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助 人民政府從事 7 項(xiàng)行政管理工作 ， 屬于刑法第九十三條第二 款規(guī)定的 “ 其他依照法律從事公務(wù)的人員 ” .但在司法實(shí)踐中 ， 有的村基層組織人員不是協(xié)助人民政 府從事行政管理的 7 項(xiàng)工作 ， 而是從事其他工作 ， 利用職務(wù)便利 ， 侵吞、挪用、收受或者索取賄賂 ， 構(gòu)成犯罪的 ， 能否按職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰 ， 在司法實(shí)踐中有不同看法。如有一村黨支部書記 ， 主管本材的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng) ， 在房屋開發(fā)工程中 ， 利用職務(wù)便利 ， 非法收受和索取工程承建人人民幣 102 萬元 ， 并為承建人的工程核算和提取 工程款提供方便。檢察機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴 ，2001 年 7 月和 9 月一、二審法院以公司、企業(yè)人員受賄罪作出判決。
筆者認(rèn)為 ， 這是值得探討的。理由是該黨支部書記不屬于刑法第一百六十二條規(guī)定的 “ 公司、企業(yè)的工作人員 ”， 不 符合公司、企業(yè)工作人員受賄罪的主體條件 ， 因此 ， 對(duì)其按 “ 公司、企業(yè)人員受賄罪 ” 判處沒有明確的法律依據(jù) ， 但可以給予該黨支部書記以黨紀(jì)處分 ， 并對(duì)其非法收受和索取的錢 款依法予以追繳。對(duì)村基層組織人員利用職務(wù)便利侵吞、挪 用資金構(gòu)成犯罪的 ， 則可以分別依照刑法第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪和第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪追究行為人的刑事責(zé)任 ， 因?yàn)檫@兩條的犯罪主體除 “ 公司、企業(yè)人 員 ” 外 ， 還分別包括了 “ 其他單位的人員 ” 或者 “ 其他單位的工 作人員 ”
四、在刑事司法
文書中如何正確援引涉及刑法修正的法律條文的問題
對(duì)這個(gè)問題司法實(shí)踐中有不同看法。筆者認(rèn)為 ， 由于《決 定》和刑法修正案并未對(duì)修正后的刑法條文編篡后予以全文公布， 因此 ， 司法機(jī)關(guān)在制作刑事司法文書涉及援引《決定》 和刑法修正案的有關(guān)條文作為起訴或者裁判的法律依據(jù)時(shí) ， 應(yīng)當(dāng)分別不同情況在刑事司法
文書中予以援引 （ 以判決書為例 ）：
?。ㄒ唬?nbsp;凡刑法分則條文沒有規(guī)定， 而《決定》作了補(bǔ)充規(guī)定的 ， 應(yīng)當(dāng)直接援引《決定》的有關(guān)規(guī)定。如騙購(gòu)?fù)鈪R罪。應(yīng)當(dāng)直 接援引《決定》第一條的規(guī)定 ， 可表述為 ：“ 依照《全國(guó)人大常 委會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條的規(guī)定 ， 判決如下 ：。
（二） 凡刑法分則條文沒有規(guī)定， 而刑法修正案采取 “ 刑 法第×××條后增加一條 ， 作為第×××條之一 ” 的形式加以補(bǔ)充規(guī)定的 ， 應(yīng)當(dāng)直接授引刑法修正案和刑法的有關(guān)規(guī)定 ， 如資助恐怖活動(dòng)罪 ， 《刑法修正案〈三〉》第四條規(guī)定 ：“ 刑法第一百 二十條后增加一條 ， 作為第一百二十條之一 ： …… ” .應(yīng)當(dāng)直 接援引《刑法修正案〈三〉》第四條和刑法第一百二十條的規(guī) 定 ， 可表述為 ：“ 依照《中華人民共和國(guó)刑法修正案〈三〉》第四條和刑法第一百二十條的規(guī)定 ， 判決如下 ：。立法采取同一表述形式的 ， 還有《刑法修正案》第一條、 《刑法修正案〈三〉》第八條和《刑法修正案〈四〉》第四條。
（三） 刑法分則條文雖沒有規(guī)定， 但《決定》、刑法修正案以 “ 將刑法第三百三十九條修改為 ” 的形式加以補(bǔ)充規(guī)定的 ， 則刑法和《決定》或者刑法修正案的有關(guān)條文均應(yīng)援引 ， 且在順序上 ， 應(yīng)當(dāng)先引刑法的有關(guān)條文 ， 再引《決定》或者刑法修正案的有關(guān)條文。（ 四 ） 凡刑法分則條文有規(guī)定 ， 《決定》和刑法修正案作了修改和補(bǔ)充的 （ 包括罪狀、法定刑 ）， 均應(yīng)同時(shí)援引刑法和《決 定》或者刑法修正案的有關(guān)條文 ， 并且也應(yīng)按照先刑法、后 《決定》、刑法修正案的順序引用。如 ：
1. 逃匯罪?！稕Q定》對(duì)本罪的罪狀和法定刑都作了修改 ， 應(yīng)同時(shí)援引刑法和《決定》的有關(guān)條文 ， 可表述為 ：“ 依照《中華 人民共和國(guó)刑法》第一百九十條和《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲 治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第三條的規(guī)定 ， 判決如下 ：。
2.應(yīng)同時(shí)援引刑法和《刑法修正案〈四〉珍》的有關(guān)條文 ， 可表述 為 ：“ 依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十五條和《中華人 民共和國(guó)刑法修正案〈四〉》第七條第三款的規(guī)定 ， 判決如下 ：
有的同志認(rèn)為， 上述援引法律條文的方法不夠簡(jiǎn)便 ， 主張除《決定》第一條規(guī)定的騙購(gòu)?fù)鈪R罪可以直接援引《決定》 第一條的規(guī)定作為裁判的法律依據(jù)外 ， 其余需引用《決定》、刑法修正案的有關(guān)條文 ， 而可以援引刑法的有關(guān)條文。 例如 ， 資助恐怖活動(dòng)罪 ， 就可以引用 “ 刑法第一百二十一條之一 ”； 執(zhí)行判決、裁定失職罪 ， 就可以引用 “ 刑法第三百三十七 條第三款 ”， 作為裁判的法律依據(jù)。問題在于 ，在現(xiàn)行1997 年刑法中找不到這樣的條文。正如有的學(xué)者指出的 ，“ 能不能直接將后來 4 次刑法修正案的內(nèi)容直接納入到1997年刑法里 ，然后直接引用刑法條文呢 ？ 這樣對(duì)于司法文書的刑法引用確 實(shí)是方便了 ， 但這種
文書的合法性卻不存在。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)沒有頒布過這樣的刑法文本。 ” ⑦這就涉及援引法律條文的合 法性、準(zhǔn)確性和嚴(yán)肅性的問題。建議最高人民法院對(duì)此問題加以規(guī)范 ， 并建議立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法修正案的形式加以進(jìn)一步完善 ， 以便于援引。
五、單位盜竊如何適用法律問題
司法實(shí)踐中， 對(duì)于單位盜竊能否追究其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任 ， 在刑法學(xué)界和司法實(shí) 務(wù)部門存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為 ， 情節(jié)嚴(yán)重的 ， 應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十四條的規(guī) 定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。主要理由 ， 一是 刑法第二條明確規(guī)定 ，“ 保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有 的財(cái)產(chǎn) ， 保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn) ” 為刑法的重要任務(wù)之一。 在司法實(shí)踐中 ， 單位盜油、盜氣、盜電等行為大量存在 ， 為謀取單位利益往往數(shù)額巨大 ， 情節(jié)嚴(yán)重， 如不用刑罰手段予以懲治， 不僅不利于有效保護(hù)公私財(cái)產(chǎn) ， 而且不利于維護(hù)社會(huì)安定 ， 與刑法的任務(wù)不相符合。二是刑法沒有規(guī)定單位盜竊 構(gòu)成犯罪 ， 這只是表明對(duì)實(shí)施盜竊的單位不予刑事追究 ， 并不等于對(duì)單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施的盜竊行為不能按犯罪處理。單位的有關(guān)人員為謀取本單位利益組織實(shí)施盜竊行為 ， 實(shí)際上是共同犯罪的一種形式 ， 可以根據(jù)刑法規(guī)定的共同犯罪的原則 ， 對(duì)犯罪情節(jié)嚴(yán)重的 ， 依照刑法第二百六十四條的規(guī)定 ， 以盜竊罪追究單位直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任 ， 這并不與罪刑法定原則相悖。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為 ， 根據(jù)罪刑法定原則 ， 對(duì)于單位組織實(shí)施的盜竊行為不能追究單位或者其主管人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。刑法第三十條明確規(guī)定 ：“ 法律規(guī)定為單位犯罪的 ， 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 ” .這里指的 “ 法律 ”， 就是刑法分則條文的規(guī)定。我國(guó)刑法規(guī)定的單位犯罪有兩種形式 ： 一種是實(shí)行 “ 雙罰制 ” 的單位犯罪 ， 對(duì)單位判處罰金 ， 并對(duì)其直接負(fù)責(zé) 的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。另一種是實(shí)行 “ 單罰制 ” 的單位犯罪 ， 只追究單位直接責(zé)任人員 （ 或者直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員 ） 的刑事責(zé)任（ 如刑法 第一百三十七條規(guī)定的工程重大安全事故罪、第一百六十二條規(guī)定的妨害清算罪）， 不追究單位的刑事責(zé)任。但不論是哪種形式 ， 都必須有法律規(guī)定 ， 即刑法分則條文的規(guī)定。對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定為單位犯罪的行為 ， 則不能追究單位的刑事責(zé)任。進(jìn)而 ， 按照刑法第二十一條的規(guī)定 ， 也不能追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。法無明文規(guī)定不為罪 ， 法無明文規(guī)定不處罰 ， 是1997年修訂刑法時(shí)確定的一項(xiàng)重要的基本原則 ， 在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一原則。這是最根本的一條理由。其次 ， 不能把單位犯罪混同于共同犯罪。 1979 年刑法沒有確立單位犯罪制度 ， 司法實(shí)踐中 對(duì)于以單位名義實(shí)施的犯罪行為 ， 有的按共同犯罪定罪處罰了。 1997年刑法明確規(guī)定了單位犯罪 ， 從而使單位犯罪與共同犯罪這兩種具有不同理論基礎(chǔ)的犯罪形式的區(qū)分 ， 具有了更加明確的法律依據(jù) ， 充分體現(xiàn)了罪刑法定原則。如果仍將 刑法沒有明文規(guī)定的單位盜竊行為 ， 認(rèn)定為 “ 實(shí)際上是共同故意犯罪的一種形式 ”， 如此適用法律 ， 那么幾乎所有刑法沒有明文規(guī)定為單位犯罪的行為 ， 都可以對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管 人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任 ， 結(jié)果很可能導(dǎo)致刑法第三十條 “ 法律規(guī)定為單位犯罪的 ， 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 ” 的規(guī)定失去意義。第三 ， 對(duì)單位有關(guān)人員為謀取本單位利益組織實(shí)施盜竊行為 ， 以自然人犯罪追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的做法違反法律規(guī)定。單位犯罪必須是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定或者負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的體現(xiàn)單位意志的行為 ， 且違法所得歸單 位所有。因此 ， 追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任 ，必須以單位構(gòu)成犯罪為前提。否則 ，“ 皮之不存 ， 毛將焉附 ” . 從一般意義上講 ， 自然人實(shí)施盜竊犯罪的目的是自己占有違法所得。在單位盜竊不構(gòu)成單位犯罪的前提下 ， 將實(shí)施單位 盜竊行為中沒有私利目的、也未占有違法所得的直接責(zé)任人員按自然人犯罪定罪處罰 ， 顯然違反法律規(guī)定。這里有一個(gè)責(zé)任分擔(dān)的問題。如果行為人盜用單位名義實(shí)施盜竊 ， 違法 所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的 ， 則應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定即盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。
筆者認(rèn)為， 第一 ， 這個(gè)問題比較復(fù)雜 ， 涉及如何完善法律問題。建議最高人民法院、最高人民檢察院收集此類案例 ， 必要時(shí)就單位盜竊、單位貸款詐騙 （ 實(shí)踐中也多為單位所為 ） 等 刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為如何適用法律問題 ， 以 “ 兩 高 ” 名義向立法機(jī)關(guān)提出修改法律或者制定立法解釋的建議 ， 因?yàn)檫@不是
