近年來，婚內(nèi)“強奸”是否成罪一直是理論界爭論的熱點問題，大多數(shù)觀點將之稱為“婚內(nèi)強奸”，指的是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。筆者以為，將此種現(xiàn)象稱之為“婚內(nèi)強奸”有不妥之處，在婚內(nèi)“強奸”是否成罪還沒有定論之前，便將其歸入強奸罪的范疇，從一開始就有誤導(dǎo)之嫌。因此，筆者建議將其改稱為“婚內(nèi)強迫性行為”，之所以改此稱謂，主要基于以下兩點考慮：
1、正如有學(xué)者指出，“奸”在我國傳統(tǒng)文化中一般是指不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，例如通奸、誘奸，而夫妻之間的性行為，既便可能會違背某一方的意愿，但卻不能稱之為不正當(dāng)。
2、使用“強奸”一詞，不僅是對某種性行為在倫理上的否定評價，更是一種法律規(guī)范意義上的否定評價，因此，使用“婚內(nèi)強奸”的說法無疑是對這種性行為作出了一種先入為主的否定性評價。既然如此，大可徑自將其納入強奸罪之中，又何來討論的必要呢？
基于以上考慮，筆者采用“婚內(nèi)強迫性行為”這一比較客觀、中性的說法，對這種現(xiàn)象在我國目前的社會條件下，是否應(yīng)將其犯罪化進行初步的探討。
目前，理論界對于“婚內(nèi)強迫性行為”是否構(gòu)成犯罪主要有三種觀點：
1、否定說。
持此觀點的學(xué)者認為，婚內(nèi)強迫性行為不構(gòu)成強奸罪，即不存在婚內(nèi)強奸。這種觀點的主要依據(jù)包括：（1）婚姻契約論。這是大多數(shù)持否定說學(xué)者的觀點。即婚姻是男女雙方自愿訂立的以長久共同生活為目的的一種民事契約。根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，以這一合法契約為前提，即使丈夫違背妻子的意愿強行進行性行為，也不屬于強奸罪的范疇。（2）如果丈夫以暴力、脅迫等手段強行與妻子發(fā)上性行為，那么，妻子拒絕的并不是性行為本身，而是丈夫的暴力或者脅迫行為，因此，也不應(yīng)成立強奸罪。（3）如果認為這種婚內(nèi)強迫性行為構(gòu)成強奸罪，那么勢必會使得丈夫經(jīng)常處于提心吊膽的狀態(tài)，會給家庭生活帶來不穩(wěn)定的因素，而且可能導(dǎo)致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子報復(fù)丈夫的手段合法化。（4）道德調(diào)整論。即合法的夫妻關(guān)系受法律保護，夫妻雙方均有性生活的權(quán)利義務(wù)，因此，丈夫不應(yīng)該成為強奸罪的主體，如果丈夫違背妻子的意愿強行發(fā)生性關(guān)系，則屬于道德調(diào)整的范圍。
2、肯定說。
肯定說的觀點近來似乎占據(jù)了理論界的主流。這種觀點主要是從保護婦女權(quán)利的角度出發(fā)，認為婦女的性自主權(quán)并不因為婚姻關(guān)系而轉(zhuǎn)移，在任何情況下都不受侵犯。我國《婚姻法》中并沒有所謂配偶權(quán)或者同居權(quán)的規(guī)定，也沒有明文規(guī)定夫妻雙方有滿足對方性要求的義務(wù)，所謂的“妻子承諾”并不存在。而且，從刑法條文的規(guī)定來看，并沒有將丈夫排除在強奸罪的主體之外，因此，只要丈夫違背妻子的意愿強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強奸罪，或者構(gòu)成“婚內(nèi)強奸罪”，以達到體現(xiàn)男女平等，保障婦女權(quán)利的目的。
3、折衷說。
這種觀點主要是以否定說為前提，認為“既不能置婚姻關(guān)系與不顧，認為既然刑法中并沒有把丈夫和妻子排除在行為人和被害人之外，那么丈夫在任何情況下只要違背妻子的意愿強行與之發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成強奸罪；也不能過分強調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，遂認為在任何情況下，丈夫違背妻子意愿強行與之發(fā)生性關(guān)系均不構(gòu)成犯罪”。以折衷說為前提，又有兩種不同的主張，一種認為，丈夫違背妻子的意愿，以暴力、脅迫等手段強行發(fā)生性關(guān)系，雖然不構(gòu)成強奸罪，但是如果情節(jié)達到一定程度，則可能構(gòu)成虐待罪或者故意傷害罪。另一種觀點認為，不能完全否認婚內(nèi)強奸存在的可能，在一些非正?；橐鲫P(guān)系期間，比如夫妻分居、一方提起離婚訴訟等，如果丈夫違背妻子意愿，強行進行性行為，則可以構(gòu)成強奸罪。
經(jīng)過對上述各種觀點的理性思考，筆者以為，將這種婚內(nèi)強迫性行為完全的犯罪化或者完全的非罪化都有失偏頗，理由如下：
1、從否定說的主張來看，將婚姻關(guān)系視為契約是可以接受的，一個合法有效的婚姻關(guān)系的確是以夫妻雙方的自愿、合意為基礎(chǔ)的，但是，由此而得出“妻子承諾論”則顯然是不當(dāng)?shù)?。既然認可婚姻契約的存在，就應(yīng)該認識到訂約雙方的權(quán)利義務(wù)是平等的，也就是說，夫妻雙方都有同居的權(quán)利和義務(wù)，而目前多數(shù)觀點，無論是否定說還是肯定說，都只強調(diào)妻子同意丈夫性要求的義務(wù)，有失片面。應(yīng)當(dāng)說，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方都有要求對方履行同居義務(wù)的權(quán)利，同時，也都有拒絕對方要求的權(quán)利?；橐霎吘共皇琴u身契，個人自主的性自由和意識不應(yīng)當(dāng)被外力所剝奪，違背對方意愿，強行進行性行為無疑是一種侵犯對方性權(quán)利的行為。由此可見，完全否認“婚內(nèi)強奸”的存在，是不正確的。
2、肯定說的觀點認為，只要丈夫違背妻子的意愿強行進行性行為，即構(gòu)成強奸罪，或“婚內(nèi)強奸罪”，這未免偏激。不可否認，兩性相吸是婚姻關(guān)系成立的生理基礎(chǔ)，而夫妻之間的性生活也是維系婚姻關(guān)系的重要紐帶，大多數(shù)國家的婚姻法都規(guī)定了夫妻一方可以對方不履行同居義務(wù)作為離婚請求的理由。合法婚姻關(guān)系的成立，意味著法律對夫妻之間性生活權(quán)利的肯定。夫妻互有要求進行性生活的權(quán)利，也同時負有配合對方進行性行為的義務(wù)。因此，那種認為婚內(nèi)強迫性行為“只是比一般的強奸行為多了一層合法婚姻關(guān)系的外衣”的觀點是難以讓人信服的。而且，夫妻間發(fā)生強迫性行為的原因是十分復(fù)雜的，即使當(dāng)時違背了一方的意愿，事后也極有可能合好如初。在這種情況下，刑法的不適當(dāng)介入反而可能破壞原本穩(wěn)定的家庭關(guān)系，甚至可能使本來可以和睦相處的雙方，反目成仇。
3、從刑法的基本精神來看，作為社會秩序的最后紡線、保障社會生活的最后手段，刑法的謙抑性是我們必須恪守的原則。而如前所述，感情是婚姻的基礎(chǔ)，而夫妻間的性生活無疑是婚姻關(guān)系中最私密的組成部分。在這里，道德，確切的講是夫妻間的感情主宰一切，刑法有必要侵入到人們的感情世界嗎，刑法可以將夫妻間的性行為與其他性行為同等看待嗎？
4、從法理學(xué)的角度來看，否定論與肯定論的分歧，實際上是秩序與公正的沖突，具體的說，就是社會秩序與個人自由的沖突。從應(yīng)然的角度講，秩序和公正都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護，但是，當(dāng)二者不能兼顧時，法律，特別是刑法必須在這二者之間作出選擇。應(yīng)該說，在不同的
歷史時期，取舍的標(biāo)準(zhǔn)并不相同，應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)時的社會條件。但總的來說，筆者以為，我國仍處于一個從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡的階段，在這個轉(zhuǎn)型時期社會失范的情況比較嚴重，社會價值標(biāo)準(zhǔn)的重心仍然應(yīng)該定位在社會秩序上，個人自由處于相對次要的地位，社會秩序的穩(wěn)定是保障個人自由的前提，在社會秩序與個別公正發(fā)生沖突時，只能舍棄個別公正而維護社會秩序的穩(wěn)定。家庭作為社會生活的基本鏈條，其和諧穩(wěn)定是整個社會秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而且，夫妻間的信任也是整個社會道德體系的基本內(nèi)容之一。因此，將相對于全社會而言只占極少數(shù)的“婚內(nèi)強迫性行為”一概犯罪化，其所造成的負面影響無疑將遠遠超過其所可能保護的利益。
5、從我國的傳統(tǒng)文化來看，中國歷來都是以家而非個人為基本單位，強調(diào)的是人情與人倫而非人權(quán)，以和諧的人倫關(guān)系為理想典范。倘若一個妻子跨越整個家庭宗族人倫網(wǎng)絡(luò)，將置身于偌大姻親人倫關(guān)系網(wǎng)中而受到眾多批評責(zé)難。因此，漠視婦女在家庭宗族網(wǎng)絡(luò)中的地位，而只知“空降”婚內(nèi)強奸的法律改革是根本行不通的。
考察目前世界各國的立法，大多數(shù)國家都對“婚內(nèi)強奸”的成立持否定態(tài)度，也有相當(dāng)數(shù)量的國家和地區(qū)肯定了在特殊情況下存在“婚內(nèi)強奸”的可能，例如我國的香港、臺灣地區(qū)，美國的新澤西洲等，這些國家的立法通常是針對非正?；橐鲫P(guān)系期間所發(fā)生的強迫性行為。筆者也認為，婚內(nèi)強迫性行為發(fā)生的原因比較復(fù)雜，我們應(yīng)該針對不同的情況區(qū)別對待：
1、我們這里討論的應(yīng)當(dāng)是合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的強迫性行為，因此，對于婚姻法第10條規(guī)定的四種無效婚姻的情形，以及第11條規(guī)定的可撤銷的婚姻，夫妻一方向婚姻登記機關(guān)或者人民法院提出宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的請求的，根據(jù)婚姻法第12條的規(guī)定，“無效或可撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)?！痹诨橐鰺o效的情況下，如果丈夫違背妻子的意愿強行發(fā)生性關(guān)系，無疑應(yīng)該構(gòu)成強奸罪。對于可撤銷的婚姻，如果當(dāng)事人不是由于人身自由受到限制或者其他客觀原因無法行使撤銷權(quán)，那么，在當(dāng)事人行使撤銷權(quán)以后，如果丈夫違背妻子的意愿強行發(fā)生性關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強奸罪。
2、合法的婚姻關(guān)系包括符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件的婚姻，我們稱之為法律婚，也包括合法的事實婚。因此，對于事實婚姻，應(yīng)當(dāng)分兩種情況：（1）在94年婚姻登記管理條例實施前存在的符合法定要件的事實婚，應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力，按照法律婚的情況處理；（2）對于94年婚姻登記管理條例實施之后的事實婚，由于缺乏合法的婚姻前提，因此，這種情況下的強迫性行為應(yīng)該成立強奸罪。
3、在正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，這種強迫性行為發(fā)生的原因可能是由于夫妻之間發(fā)生摩擦，一時慪氣，或者是妻子處于不適宜進行性行為的特殊時期，或者可能是雙方感情破裂，只是還沒有提出離婚請求等等。但是，無論是由于哪種原因，都不應(yīng)當(dāng)認定為“婚內(nèi)強奸”，針對具體的情況，夫妻雙方可以進行調(diào)解，或者認為婚姻沒有存續(xù)下去的必要時可以向法院提出離婚請求，或者一方的行為已經(jīng)構(gòu)成虐待罪或故意傷害罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。值得指出的是，對于夫妻雙方感情破裂，并且已經(jīng)分居的情況，筆者認為雖然雙方已經(jīng)分居，但是任何一方都沒有提出離婚請求，說明雙方還在維系這種形式上的婚姻關(guān)系，因此，在這種情況下認定為“婚內(nèi)強奸”并不妥當(dāng)。我國香港地區(qū)規(guī)定，在夫妻分居期間，妻子可以請求法院判令丈夫不得騷擾、干涉其生活，這一做法值得我們借鑒。
4、在非正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，主要是夫妻一方已經(jīng)提起離婚訴訟的情況，這表明婚姻契約存在的前提——雙方合意已經(jīng)欠缺，一方已經(jīng)不愿意在受婚姻關(guān)系的約束，在此期間，如果丈夫違背妻子的意愿強行發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強奸罪。但是，考慮到雖然已經(jīng)提起離婚訴訟，但在判決發(fā)生法律效力之前，婚姻關(guān)系畢竟還是合法有效的，因此，對這一類案件，可以考慮將其作為自訴案件，由妻子自主決定是提起刑事訴訟，還是以丈夫侵權(quán)為由，僅要求法院作出離婚判決。
參考書目：
王勇：《婚內(nèi)強行性交行為的刑法學(xué)思考》，載《刑事法判解》第5卷，第437頁。
劉家琛主編：《新刑法案例釋解》，人民法院出版社1997年版，第755頁。
王勇：《婚內(nèi)強行性交行為的刑法學(xué)思考》，載《刑事法判解》第5卷，第441頁
周華山：《“婚內(nèi)強奸法”的本土化研究》，載《浙江學(xué)刊》1999年第2期。
