內(nèi)容提要: 人格權(quán)商品化是人格權(quán)在市場經(jīng)濟中的必然發(fā)展，是人文主義理念和市場經(jīng)濟發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物，對人格權(quán)商品化的保護和限制實際上是人格權(quán)保護的當代重要形式，推動了人格權(quán)的發(fā)展。人格權(quán)商品化相關(guān)制度已經(jīng)為很多國家的立法和法律實踐所確立，但在我國尚欠系統(tǒng)規(guī)范。我國的人格權(quán)商品化立法在比較研究域外法律實踐及模式基礎(chǔ)上，選擇、借鑒其中合理的立法經(jīng)驗。在未來的人格權(quán)法當中我們應就人格權(quán)商品化的保護及法律救濟進行專門規(guī)定。
關(guān)鍵詞: 人格權(quán) 商品化 損害賠償
人格權(quán)商品化，是指在市場經(jīng)濟社會，人格權(quán)的某些權(quán)能可以依法轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)他人使用，包括在其遭受侵害以后通過財產(chǎn)損害賠償?shù)姆绞将@得救濟。人格權(quán)商品化是人格權(quán)在市場經(jīng)濟語境中的必然發(fā)展，是人文主義理念和市場經(jīng)濟相結(jié)合的產(chǎn)物。目前，很多國家已確認了人格權(quán)商品化的相關(guān)制度。本文擬對我國的人格權(quán)商品化立法如何借鑒域外法律實踐經(jīng)驗、其立法模式的選擇及制度構(gòu)建談幾點看法。
一、人格權(quán)商品化是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果
在商品經(jīng)濟并不發(fā)達的情況下，人格權(quán)不可能作為財產(chǎn)進行利用或者交易。如羅馬法僅區(qū)分有體物和無體物，認為名譽、榮譽等既非有體物，也非無體物，不屬于財產(chǎn)。到中世紀，因市場經(jīng)濟尚未確立，因此也缺乏對人格利益進行財產(chǎn)評價的有效機制，如侵害人格利益不能通過市場價格來計算損失，因此不存在人格權(quán)商品化現(xiàn)象，甚至對侵害人格權(quán)的行為的制裁也不是補償性的，而只能是懲罰性的。[1]
人格權(quán)商品化的實踐早在 19 世紀就已經(jīng)開始了。[2]123919 世紀初人身保險的興起以及收養(yǎng)市場的出現(xiàn)，已經(jīng)提出了人格權(quán)的商品化現(xiàn)象。[3]1919 世紀末 20 世紀初，一些名人的姓名和肖像已經(jīng)被廣泛用于香水、雪茄、藥品等商品。[4]12019 世紀以來，現(xiàn)代廣告業(yè)的發(fā)展使個人的名譽、肖像、姓名等人格權(quán)中的經(jīng)濟價值逐漸凸顯，并可以大量進行商業(yè)化利用。日益普及的大眾傳媒深刻地影響了人們的日常生活，改變了人們的生活方式和商品的營銷方式。借助于大眾傳媒的傳播功能，使人的肖像、姓名的商業(yè)化利用價值越來越大，從而具有商品化的現(xiàn)實性（注：相關(guān)人格權(quán)商品化的具體描述，可參見楊立新等: 《制定民法典人格權(quán)法編需要解決的若干問題》( 中國法學會民法學研究會 2004年年會論文) 。）。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，個人信息逐漸轉(zhuǎn)為通過數(shù)字化的形式記載、儲存、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)的全球性、開放性和即時性以及在儲存和利用信息方面的無限性，使各種個人信息資料都可以通過互聯(lián)網(wǎng)在瞬間收集、整理、存儲和傳播。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人的所有行為都可能被收集為個人信息，所有的個人信息碎片都可以被網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化處理形成個人信息的“人格拼圖”。例如，通過對個人購物偏好的分析，可以了解到某個人性格、私生活的信息等; 日常生活中個人的某些行為或者偏好等都可能會通過網(wǎng)絡(luò)進行處理并進行商業(yè)化利用。所有這些都表明: 人格權(quán)商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會大量存在的現(xiàn)象。
人格權(quán)為什么可以商品化，需要從人格權(quán)自身尋找原因。我們認為，人格權(quán)商品化的原因，主要體現(xiàn)在以下幾點:
第一，某些人格權(quán)尤其是標表性的人格權(quán)本身具有一定的可利用價值。例如，名人的姓名、肖像、聲音以及法人的名稱等都具有一定的社會知名度，因此在商業(yè)上就具有相當程度的利用價值，也就具有了一定的商業(yè)價值，可以用金錢來加以衡量（注：例如，英國王妃戴安娜逝世 10 周年之后，圍繞戴安娜的各種回憶錄等都給作者帶來了不菲的收入，僅紀念戴安娜的一首歌曲《風中之燭》在一周內(nèi)就賣出大約 350 萬張，到 2005 年，其銷量已達 3180萬張。參見李丹: 《公開權(quán)研究—比較法的視角》，2009 年中國人民大學博士學位論文，第 68 頁。）。肖像的使用途徑，首先是作為商標來使用的( 例如肯德基就使用了創(chuàng)始人本人的肖像作為其企業(yè)的標志，同時也作為其產(chǎn)品的商標使用) ，但也不限于作商標使用。即使是普通人的姓名、肖像等也有用作宣傳廣告等可能。此外，人格權(quán)之外的特定人格利益，如聲音、特定人體動作等也都具有利用的可能性。但如果利用權(quán)利人的肖像、隱私等做商業(yè)上的使用，例如未經(jīng)同意用名人的肖像做掛歷，獲取一定的經(jīng)濟利益，這種經(jīng)濟利益的獲得是沒有法律依據(jù)的，可以構(gòu)成對人格權(quán)的損害。
第二，人格權(quán)的某些權(quán)能具有與人身的可分離性。眾所周知，人格權(quán)具有固有性和專屬性，許多人格權(quán)和個人本身密不可分、無法轉(zhuǎn)讓，如名譽權(quán)、生命健康權(quán)等; 但是也有一些人格權(quán)的權(quán)能可以在一定程度上與權(quán)利人的人格權(quán)利相分離，權(quán)利人可以將其授權(quán)給他人使用。例如，肖像具有可復制性，從而使肖像權(quán)權(quán)能在一定程度上能夠與主體相分離，并且能夠用于一些商業(yè)活動，即權(quán)利人自己能夠加以利用，也能夠授權(quán)他人加以使用。甚至某些權(quán)利如姓名、肖像等在權(quán)利人本人死亡以后，被授權(quán)人還可以在合同所約定的范圍內(nèi)繼續(xù)對這些權(quán)益加以使用。
第三，某些人格權(quán)的財產(chǎn)價值具有可繼承性。嚴格意義上說，人格權(quán)財產(chǎn)價值的可繼承性也是人格權(quán)分離性下的必然結(jié)果，既然權(quán)利人可以在合同項下允許他人使用自己的部分人格權(quán)益，并且獲得一定的收益，使得人格權(quán)益具有了商業(yè)價值，那么這種商業(yè)價值自然也就能夠在其死后被其繼承人所繼承。[5]11例如，在德國，德國聯(lián)邦法院曾主張人格權(quán)是值得保護的價值，能夠逾越人的權(quán)利能力存在。在死者“人格權(quán)”受侵害場合，其人格主體雖消失，但其家屬以信托人身份，有權(quán)就死者事務當成自己的權(quán)利處理（注：BGHZ 15，247，259; 50，133，轉(zhuǎn)引自黃立: 《民法總則》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 112 頁。按照被稱為德國人格權(quán)法第一人的 Hubmann 的說法，死者雖無權(quán)利能力，但在其價值、作品存續(xù)的范圍內(nèi)，以之相對的權(quán)利即人格權(quán)是存在的。即使死者自己不能行使上述權(quán)利，亦不妨為其遺屬所可保護的利益。轉(zhuǎn)引自[日]五十嵐清: 《人格權(quán)論》，日本一粒社 1989 年版，第 164 頁。）。從這一意義上說，死者的人格利益是可以繼承的。在美國法中，對于死者的姓名、肖像等人格利益，大多數(shù)州法規(guī)定是可以繼承的。[6]我國實務中曾經(jīng)發(fā)生過有關(guān)魯迅姓名中的財產(chǎn)利益能否由其繼承人繼承的案例，學界對此曾經(jīng)展開了討論（注：對相關(guān)案情的各種探討及意見，可參見楊立新等: 《魯迅肖像權(quán)及姓名權(quán)案評析》，載《判解研究》2002 年第 1 期。）。筆者認為，死者人格利益中的財產(chǎn)部分也可以通過繼承的方式做相應的保護。凡具有財產(chǎn)因素的人格利益，只要不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗，應當允許其繼承。通常死者生前知名度和影響力越高，轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益的可能性及其所影響的利益量就越大，其近親屬可以繼承的財產(chǎn)利益也就越大。但這種繼承不得損害國家利益和社會公共利益。
第四，對可商品化的人格權(quán)的侵害可采用財產(chǎn)賠償?shù)姆绞接枰匝a救。也就是說，對一些可商品化的人格權(quán)的侵害，不僅可以通過精神損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?，更可根?jù)其商品化后的經(jīng)濟價值而對權(quán)利人予以補救。例如，對非法利用他人肖像從事商業(yè)廣告宣傳，權(quán)利人可要求通過財產(chǎn)賠償?shù)姆绞将@得救濟，這也是可商品化的人格權(quán)與一般的人格權(quán)的重大區(qū)別。
總之，現(xiàn)代社會，人格權(quán)的專屬與非專屬的概念界限也日漸模糊（注：See T． HASSLEＲ， La crise d ’identité des droits de lapersonnalité，in Pet． Aff． ，2004，n． 244，3．）。與此同時，人格權(quán)商品化理論也在不斷發(fā)展，該理論主要是近代民法的產(chǎn)物。19 世紀德國著名學者基爾克提出了人格權(quán)商品化理論。他認為，某些具體人格權(quán)同時也是財產(chǎn)權(quán)（注：O． Gierke，Deutsches Privatrecht I，Leipzig，1895． S． 706．）。在 19世紀末期，雖然立法者已經(jīng)注意到非法利用他人姓名或肖像以獲取利益的行為是客觀存在的，但對此并沒有引起重視。司法界普遍認為，如果允許通過支付費用的方式利用自己的姓名、肖像供他人獲取利益的市場化行為是違背人的尊嚴的。但是，自二次世界大戰(zhàn)以后，隨著人格權(quán)觀念的發(fā)展以及對人格權(quán)保護的加強，德國司法實務和民法理論越來越重視人格權(quán)的商品化問題，利用自己的人格特點在市場中獲利的行為不再被認為是不道德的。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德國聯(lián)邦最高法院認為，在廣告中使用名人的肖像的，在很多情況下只能通過巨額費用才能獲取對方的同意，因而肖像權(quán)是具有一定的價值，從而在法律上承認了人格權(quán)市場化的行為（注：BGHZ 20，345，353．）。德國聯(lián)邦最高法院在此案中也將肖像權(quán)歸入為“具有財產(chǎn)價值的排 他 性 權(quán) 利 ( verm?genswertesAusschlieβlichkeitsrecht) ”。此后，該觀點亦適用于姓名權(quán)，并認為一般人格權(quán)也具有財產(chǎn)價值的成份（注：參見 1999 年的德國聯(lián)邦最高法院關(guān)于 Marlene Dietrich 一案( BGHZ，214，219) 的判決。）。此外，在歐洲其他一些國家也廣泛承認了人格權(quán)的商品化。例如，在意大利，對非法利用他人的姓名、肖像等被法學家們界定為對人格權(quán)中肖像權(quán)或姓名權(quán)的觸犯（注：P Vercellone，Diritti della personalita e rights of publicity，Ｒivis-ta trimestrale di diritto e procedura civile，1995，1163 － 1174．）。在人格權(quán)商品化理論的影響下，公開權(quán)仍然被視為人格權(quán)的組成部分（注：Corte di Cassazione，93 /2740．）。
市場經(jīng)濟條件下，人格權(quán)商品化趨勢日益明顯，例如，名稱可以注冊為商標，也可以成為商號。特別是名人的姓名、肖像等人格標志具有特殊的影響力，具有較大的商業(yè)價值和感召力，當運用名人的形象、姓名作廣告時，對于產(chǎn)品的促銷能夠產(chǎn)生巨大的推動作用。[7]327所以，人格權(quán)的商品化現(xiàn)象，越來越受到大陸法系許多國家的重視。以上分析可見，人格權(quán)商品化是人格權(quán)在市場經(jīng)濟中的必要發(fā)展，對人格權(quán)商品化的保護和限制實際上是人格權(quán)保護的當代重要形式。在市場經(jīng)濟社會，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)結(jié)合在一起，形成一種商業(yè)化的利益，任何人侵害這種可商品化的人格權(quán)，都應當承擔相應的損害賠償責任。
二、人格權(quán)商品化對人格權(quán)概念的發(fā)展
人格權(quán)的商品化也對人格權(quán)的概念和內(nèi)涵產(chǎn)生了一定的影響。主要表現(xiàn)在如下幾個方面:
首先，對人格權(quán)的專屬性的影響。所謂專屬性，是指人格權(quán)只能為特定的權(quán)利人所享有，與權(quán)利主體不可分離。自產(chǎn)生以來，人格權(quán)就被認為是一種專屬性的權(quán)利。專屬性是人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的重要區(qū)別。[8]這種專屬性具體表現(xiàn)為: 一方面，人格權(quán)始終與主體相伴隨，主體產(chǎn)生以后就享有生命、身體、健康、姓名等人格權(quán)，主體消滅則人格權(quán)也不復存在。另一方面，人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性。與財產(chǎn)權(quán)可以與權(quán)利主體發(fā)生分離不同，人格權(quán)與權(quán)利主體是不可分離的。即人格權(quán)只有權(quán)利人本人才能享有，除非法律有明確規(guī)定，否則不能轉(zhuǎn)讓。但是，在現(xiàn)代社會中，人格權(quán)的商品化使人格權(quán)的利用與人格權(quán)主體分離，對某些人格權(quán)，例如姓名權(quán)、肖像權(quán)、個人信息權(quán)等，人格權(quán)主體和人格權(quán)利用主體往往并非同一人。例如，可以將個人肖像許可他人利用作為商品廣告或者作為注冊商標，這對人格權(quán)的專屬性就產(chǎn)生了一定的影響; 同時，某些人格權(quán)中的經(jīng)濟價值具有可繼承性，在權(quán)利人主體資格消滅后，其人格權(quán)中的經(jīng)濟價值可以繼承。一般而言，只有財產(chǎn)權(quán)才具有可繼承性，而人格權(quán)通常與主體不可分離，并不具有可繼承性。但伴隨著人格權(quán)商品化的趨勢，某些人格權(quán)也具有一定的可繼承性。例如，在“王金榮等訴松堂關(guān)懷醫(yī)院等”一案中（注：北京市崇文區(qū)人民法院( 1999) 崇民初字第 1189 號。），法院認為，被告擅自使用原告母親的肖像，構(gòu)成侵權(quán)，因而應當承擔損害賠償責任。在本案中，原告所繼承的是死者肖像所具有的財產(chǎn)利益，而不是人格利益。
正是因為人格權(quán)商品化導致的對人格權(quán)概念的發(fā)展，人格權(quán)與人格權(quán)主體發(fā)生了部分的分離，因此不能將人格權(quán)規(guī)定于主體制度之中。將人格權(quán)規(guī)定于主體制度之中，(點擊此處閱讀下一頁)
