論被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)
【副標(biāo)題】 以詐騙罪被害人懷疑為切入 【作者】 李穎
【作者單位】 武漢大學(xué)法學(xué)院{2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生}
【中文關(guān)鍵詞】 自陷風(fēng)險(xiǎn)；被害人；懷疑；認(rèn)識錯(cuò)誤 【文章編碼】 1008-7966（2018）01-0029-03
【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【期刊年份】 2018年
【期號】 1 【頁碼】 29
【摘要】 在被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的情況中分析諸多被害人教義學(xué)模型，行為人對該次具體的風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識，其意志因素至少是過失時(shí)，被害人意志上缺乏對風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果的追求或放任，并非完整的自我決定權(quán)，不能成為行為人出罪事由。用之于詐騙罪，被害人出于放任損失的投機(jī)性懷疑，不屬于錯(cuò)誤認(rèn)識，可以成立詐騙罪未遂；單純的懷疑不能阻卻行為人不法，成立詐騙既遂。
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1251677
詐騙罪的罪狀在我國刑法法條中，表述為“詐騙公私財(cái)物”，具體操作中則考察：行為人實(shí)施欺詐行為—被害人陷于錯(cuò)誤—被害人基于錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害{1}?；诖?，可以看出在“國家一罪犯”二元范式的刑法學(xué)研究中，詐騙罪表現(xiàn)出典型的“互動型”關(guān)系，不僅僅要評價(jià)行為人的欺騙行為，被害人陷入錯(cuò)誤的程度以及其認(rèn)識錯(cuò)誤和處分財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)也是認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵。
一般而言，當(dāng)被害人出于對于行為人欺詐行為的真誠信賴而交付財(cái)物，行為人構(gòu)成詐騙罪既遂無疑。但如果被害人僅是在認(rèn)識因素上產(chǎn)生懷疑，并非徹底的陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，意志因素上也并無放棄財(cái)產(chǎn)的決定，此時(shí)是否能認(rèn)定為被害人陷人錯(cuò)誤認(rèn)識從而認(rèn)定行為人為詐騙罪？例如，在古董交易市場，行為人兜售贗品，受害人對古董產(chǎn)生了具體懷疑，出于冒險(xiǎn)、投機(jī)的心理購買，行為人是否依然能成立詐騙罪？如果成立，對于量刑是否有影響？換言之，當(dāng)被害人對被騙事項(xiàng)產(chǎn)生具體懷疑時(shí)，被害人出于投機(jī)的心理，自愿進(jìn)人由行為人掌控的風(fēng)險(xiǎn)之中并遭受損害的場合中，被害人是否陷人了錯(cuò)誤認(rèn)識？被害人若沒有陷人錯(cuò)誤認(rèn)識處理財(cái)產(chǎn)是否是一種自陷風(fēng)險(xiǎn)行為，在客觀歸責(zé)上阻卻行為人的不法？本文將以詐騙罪被害人懷疑為切人，淺析被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)行為。
一、被害人懷疑是否為“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”
“被害人懷疑”是相對人對欺騙事項(xiàng)可能為真，也可能為假的不確定的內(nèi)心感覺，是被害人主觀上的一種心理狀態(tài)。在“半信半疑”的狀態(tài)下，卻依舊做出財(cái)產(chǎn)處分。此時(shí)，被害人的意思表示雖然具有瑕疵，但是是否達(dá)到詐騙罪中陷入錯(cuò)誤的程度仍需辨析。
1，傳統(tǒng)刑法理論。日本刑法通說認(rèn)為，“錯(cuò)誤，只要是使對方產(chǎn)生交付財(cái)物的動機(jī)這樣的錯(cuò)誤就足以。因此，理所當(dāng)然沒有必要使對方產(chǎn)生法律行為的要素的錯(cuò)誤，緣由的錯(cuò)誤就夠了”{2}。德國傳統(tǒng)理論也認(rèn)為，在構(gòu)成要件符合性層面，被害人是否有原因力不屬于該當(dāng)性的考慮范圍。我國通說觀點(diǎn)也認(rèn)為，被害人懷疑屬于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，不論其處于投機(jī)、僥幸亦或是其他動機(jī)，行為人的欺詐行為引起財(cái)產(chǎn)損失，均可認(rèn)定為詐騙罪。上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)均認(rèn)為，被害人主觀懷疑，無論是否具體還是抽象，原則上并不影響陷入認(rèn)識錯(cuò)誤的認(rèn)定。
2．被害人懷疑的程度劃分。近年來隨著“重新發(fā)現(xiàn)被害人”的國際潮流的興起，部分學(xué)者提出了以詐騙罪為主要演練基地的被害人信條學(xué)，提出要以“被害人共同負(fù)責(zé)”的思想來限縮詐騙罪范圍。而劃分“被害人懷疑”和“認(rèn)識錯(cuò)誤”的界限，則成為支持信條學(xué)的學(xué)者限縮詐騙罪構(gòu)成要件的一大重要陣地。代表人物許乃曼教授對“被害人懷疑”與“錯(cuò)誤”進(jìn)行了區(qū)分：“個(gè)人的懷疑是指，個(gè)人是有意地在不確定的情況下去冒險(xiǎn)，從而不受詐術(shù)的影響；被騙的人對虛假表示事項(xiàng)不是不在乎，而是內(nèi)心決定去冒險(xiǎn)一搏，獲取高額投機(jī)利益。”{3}
該學(xué)說對于懷疑和錯(cuò)誤的區(qū)分具有借鑒性意義，但將所有的被害人懷疑均解釋為冒險(xiǎn)和投機(jī)似乎不符合法感情。例如央視曾曝光的意大利達(dá)芬奇家具以及社區(qū)里諸多針對老年人展開的假保健品、假玉石的騙局。如果達(dá)到相關(guān)詐騙罪的人罪標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)被騙者僅有抽象懷疑時(shí)，不處罰行為人，反而苛責(zé)被騙者沒有擦亮雙眼，顯然不符合法感情。
筆者認(rèn)為，借用刑法理論中對于行為人主觀方面的分析，似乎也是區(qū)分“懷疑”和“錯(cuò)誤”不錯(cuò)路徑。首先，從認(rèn)識因素上看，被害人對于行為人的騙術(shù)已經(jīng)處于半信半疑的狀態(tài)，也就是說預(yù)見到：行為人所說的話可能為真，可能為假。如果為真，我得好處；如果為假，我將損失（此處之好處不僅僅包括利潤，也包括被害人所求的其他益處）。簡而言之，在認(rèn)識因素上，被害人至少預(yù)見了其財(cái)產(chǎn)損失的可能性。如果沒有預(yù)見的可能性，行為人沒有預(yù)見能力，自然是完全陷入錯(cuò)誤。
其次，從意志因素上看，基于冒險(xiǎn)、投機(jī)、博弈心理而懷疑的被害人則事實(shí)上是經(jīng)過計(jì)算和權(quán)衡后，愿意繼續(xù)財(cái)產(chǎn)處分行為，其意志因素上事實(shí)對財(cái)產(chǎn)損失是放任的、或者說無所謂的。此種投機(jī)，對自己本金損失的放任，并不屬于刑法意義上被害人同意。當(dāng)然，這種投機(jī)心理有時(shí)需要結(jié)合被害人的身份、認(rèn)知水平、承諾給予利息的高低、投人數(shù)額的大小等因素綜合客觀判斷被害人對于其法益是否是一種無所謂狀態(tài)。比如，被騙人是專門金融行業(yè)人員，掌握金融專業(yè)知識和信息更多，判斷力更強(qiáng)；從回報(bào)率來看，如果遠(yuǎn)超出銀行同比利率4％之上，便更具有投機(jī)屬性，成立刑法上錯(cuò)誤認(rèn)識可能性較小。對于長期和巨額貸款而言，例如吳英案中，對于資金掮客而言，多抱有投機(jī)心態(tài)，并不在意投資項(xiàng)目及其所帶來的收益，即使行騙人具有欺騙行為，陷人錯(cuò)誤認(rèn)識可能性較小，應(yīng)結(jié)合具體事實(shí)考慮。
此外，有學(xué)者統(tǒng)計(jì)在被害人因疏忽而導(dǎo)致被詐騙的案件中，輕信占58.7％、貪利占30.5％、好奇占7.5％、其他心理占2％。如果行為人產(chǎn)生的是投機(jī)以外的其他懷疑，借用刑法學(xué)對過失的認(rèn)定，一般認(rèn)為過失是違反了注意義務(wù)，這種義務(wù)包括了結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)。也就是行為人原本能夠預(yù)見行為的結(jié)果，但因?yàn)槭韬鰶]有預(yù)見，進(jìn)而實(shí)施行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生；或者是行為人預(yù)見了結(jié)果可能發(fā)生，但是未盡注意義務(wù)，輕信能夠避免，使自己自陷騙局，交付財(cái)產(chǎn)。該種情況下，被害人意志上完全排斥損害結(jié)果的發(fā)生，這種單純的被害人懷疑原則上應(yīng)認(rèn)定為陷入錯(cuò)誤。
如果說，對于被害人投機(jī)心理下的被害人懷疑基于被害人教義學(xué)可以阻卻不法，但在后種情形下，行為人認(rèn)識上已經(jīng)對騙術(shù)半信半疑但意志上排斥本金損失，而依然未盡注意義務(wù)，或是疏忽，或是輕信，是否可以阻卻行為人的不法？
二、被害人懷疑是否可以阻卻行為人不法
討論被害人懷疑是否為“陷入認(rèn)識錯(cuò)誤”這一命題，其實(shí)質(zhì)在于為被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)這一行為尋找排除行為人不法的依據(jù)。即被害人認(rèn)識到損失財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)存在，但經(jīng)過獲利的衡量判斷后仍然跳入行為人的陷阱，因其自陷風(fēng)險(xiǎn)而遭受的財(cái)產(chǎn)損失，是否能進(jìn)行歸責(zé)。為了限縮行為人的不法的構(gòu)成要件，出于被害人角度考量，學(xué)者們建立了諸多教義學(xué)模型，簡要評析如下。
1．被害人信條學(xué)。源自于刑法最后手段性原則。若被害人可被期待充分自我保護(hù)其法益不受侵害，而被害人疏于對其自己的保護(hù)，處于效率考量刑法便無介入的必要{4}。
但將其運(yùn)用至詐騙罪中，該學(xué)說內(nèi)部排除不法的依據(jù)也有區(qū)別。有學(xué)者對懷疑有細(xì)致的劃分，被害人產(chǎn)生“具體根據(jù)”的懷疑，不屬于詐騙罪中“陷入錯(cuò)誤”，此時(shí)行為人不成立詐騙罪。此種觀點(diǎn)得到德國學(xué)者洛克辛教授的批判，認(rèn)為該觀點(diǎn)是將被害人作為保護(hù)自己法益的第一責(zé)任人，將刑法的補(bǔ)充性原則擴(kuò)張為“要求國民自我保護(hù)的”不可能作為刑法普遍原則{5}。同時(shí)信條學(xué)也違反刑事政策，若個(gè)體因不能識別騙術(shù)就不能受到保護(hù)，那么個(gè)人自由也將是不完整的自由。
2．自我答責(zé)理論。如果說被害人信條學(xué)考慮的是被害人與國家之間的管轄關(guān)系，那么所考慮的則是被害人與被告人之間責(zé)任分配的關(guān)系。被害人自我答責(zé)是指被害人對自己行為和結(jié)果承擔(dān)一定責(zé)任，當(dāng)被害人積極介入對自己的侵害中且具有主動權(quán)的話，被害人自擔(dān)責(zé)任，不存在對行為人的歸責(zé)。我國馮軍教授以自我決定權(quán)為哲學(xué)基礎(chǔ)，以行為人和被害人的自我答責(zé)這樣一個(gè)全新的視角審視犯罪論體系，但在解決被害人同意和被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)等問題上，難以做出自圓其說的解釋。
還有學(xué)者劃分了不同領(lǐng)域，被害人自我答責(zé)的要求不同。“市場領(lǐng)域允許一定的欺詐行為”“投資領(lǐng)域詐騙罪應(yīng)受限制”“投機(jī)領(lǐng)域無詐騙”{6}。但是生活和市場領(lǐng)域如何區(qū)分？不能簡單憑借騙術(shù)發(fā)生位置認(rèn)定。此外，市場領(lǐng)域允許何種程度的詐騙？這些問題恐怕也難以界定。
3．危險(xiǎn)接受和正犯支配理論。德國洛克辛教授認(rèn)為當(dāng)危險(xiǎn)接受中基于合意的他者危險(xiǎn)化能與自我危險(xiǎn)化參與同等看待，就應(yīng)否定將結(jié)果歸責(zé)于行為人。
我國張明楷教授則主張“支配說”，其認(rèn)為：當(dāng)行為人處于被害人的壓倒性的意思支配之下時(shí)，即被害人控制了侵害的因果進(jìn)程，此時(shí)被告人不對結(jié)果負(fù)責(zé)，并歸納出兩種情形：“（1）被害人對行為人實(shí)施強(qiáng)制；（2）被害人對危險(xiǎn)行為具有支配力的優(yōu)越知識。”筆者認(rèn)為，利用支配性來確認(rèn)相對人在不法行為中的作用，打開了新的視角，但是被害人自愿對自己法益的處理和行為人對他人法益的傷害，即使可以區(qū)分支配性，是否能完全和共同犯罪中二人共同侵犯他人法益進(jìn)行類比？加之，以支配性區(qū)分共犯、正犯本就有模糊性，也需進(jìn)一步探討。
4．準(zhǔn)同意說。日本林斡人教授認(rèn)為，被害人同意和自陷風(fēng)險(xiǎn)均源自于自我決定權(quán)，二者均提供了排除行為人不法的依據(jù)，只是在程度有所區(qū)別。但是該觀點(diǎn)實(shí)際上將被害人承諾結(jié)果可能發(fā)生也可能不發(fā)生這樣一種風(fēng)險(xiǎn)，擬制為被害人承諾實(shí)害結(jié)果發(fā)生。這二者并不等價(jià)，被害人即使在認(rèn)識因素上可能預(yù)料到結(jié)果發(fā)生，也不意味著法益主體希望或者容忍結(jié)果發(fā)生，因而不能簡單等同于被害人同意理論中自動放棄自己的法益。
三、客觀歸責(zé)理論下被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)
被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)包括兩種具體情形，即被害人自控風(fēng)險(xiǎn)和他控風(fēng)險(xiǎn)的情形。對于被害人自控風(fēng)險(xiǎn)的案件中，由于風(fēng)險(xiǎn)是由被害人自己主導(dǎo)的，原則上排除客觀歸責(zé)不構(gòu)成犯罪。但在他控風(fēng)險(xiǎn)的情形中，行為人實(shí)施行為的對結(jié)果造成的原因力和主觀危險(xiǎn)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自控風(fēng)險(xiǎn)情形，不可能一律出罪。所以，若行為人行為、結(jié)果均滿足本罪的前提下，需要判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性，先進(jìn)入因果關(guān)系分析，后進(jìn)入客觀規(guī)則判斷。具體而言，在因果關(guān)系層次，以條件說作為判斷基準(zhǔn)，判斷行為人的行為是否引起損害結(jié)果的發(fā)生；在客觀歸責(zé)階段，則需判斷三層：是否制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)、該風(fēng)險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)以及因果歷程是否在構(gòu)成要件的效力范疇內(nèi)。
用客觀規(guī)則理論分析被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)，對于他控風(fēng)險(xiǎn)的情形中，行為人實(shí)施行為的對結(jié)果造成的原因力和主觀危險(xiǎn)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自控風(fēng)險(xiǎn)情形。如果被害人認(rèn)識到危險(xiǎn)，但是在意志因素上對結(jié)果的發(fā)生是放任的，且做出了行為或不為行為加深危險(xiǎn)，此時(shí)，被害人已經(jīng)對其法益至少屬于放任狀態(tài)，便介人了行為人自身行為這一非常態(tài)的因素，可以排除客觀歸責(zé)。如果被害人只有對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，因疏忽或者過于自信做出的決定，違背了事先對風(fēng)險(xiǎn)的走向的預(yù)期，這并非完整的自我決定權(quán)，不能因此而阻卻對行為人行為的歸責(zé)。
在此基礎(chǔ)上，筆者試圖利用客觀歸責(zé)理論對前述投機(jī)的懷疑和單純的懷疑綜合分析。首先，在因果關(guān)系層面，如果沒有行為人實(shí)施欺騙行為，被害人便不會交付財(cái)產(chǎn)而遭受損失。依據(jù)“無A便無B”的條件公式，欺騙行為和資產(chǎn)損失之間，存在因果關(guān)系在客觀層面上暫不考慮行為人是否“基于錯(cuò)誤”而交付財(cái)產(chǎn)。其次，在客觀歸責(zé)層面上，行為人事實(shí)上制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，即不論被害人是否陷入錯(cuò)誤，行為人客觀上實(shí)施欺詐行為，希望造成被害人財(cái)產(chǎn)損失。再次，判斷該風(fēng)險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)，被害人已經(jīng)損失財(cái)產(chǎn)故風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。最后，判斷因果關(guān)系是否在構(gòu)成要件保護(hù)范疇內(nèi)。刑法分則中具體犯罪構(gòu)成均有其特定的保護(hù)范圍，若受損法益不在該條保護(hù)范圍內(nèi)則不能歸責(zé)。當(dāng)對方并不是因?yàn)楸缓θ说钠垓_行為而陷入錯(cuò)誤，而是出于投機(jī)賭博心理，放任本金損失，進(jìn)而交付財(cái)物時(shí)，放任自己財(cái)產(chǎn)損失則不在分則詐騙罪的保護(hù)范圍內(nèi)，是一種反常的因果歷程，不能將損害結(jié)果客觀歸責(zé)于行為人，此時(shí)現(xiàn)有條件沒有齊備詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。
現(xiàn)代法治向著保護(hù)理智人轉(zhuǎn)向保護(hù)“弱而愚”的人，對行業(yè)整體風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識和該次行為的具體風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識并不一致，在涉及具體的詐騙領(lǐng)域中，被害人僅僅對財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識，但是意志上缺乏對風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果或放任，不是完整的自我決定權(quán)，不能排除行為人行為的不法，成立詐騙既遂。而在高危行業(yè)如古董市場、金融領(lǐng)域中，被害人對行業(yè)整體風(fēng)險(xiǎn)的抽象的認(rèn)知與承諾不屬于被害人對具體風(fēng)險(xiǎn)的承諾，由于自身知識水平等方面受限未了解到行為人的行為使本次風(fēng)險(xiǎn)升高時(shí)，被害人并未對本次交易風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行承諾，單純的懷疑不能阻卻行為人不法，行為人仍然成立犯罪既遂。
四、法哲學(xué)基礎(chǔ)：自我決定權(quán)和法律家長主義
無論是上述自我決定還是自我答責(zé)原則理論，其理論都源于法律家長主義保護(hù)自我決定權(quán)至何種程度的問題。自我決定權(quán)是自由的核心，其實(shí)質(zhì)是個(gè)體按自己意愿自由支配自己利益的權(quán)利。但是社會中的個(gè)人自由也是相對有邊界的。自由的邊界不能取決于某個(gè)人的憎惡、道德水平，只有共識才能保障社會存續(xù){7}。隨著自由主義思潮的興起，社會契約論的產(chǎn)生一方面將國家權(quán)力（或者說“君權(quán)”）拉下神壇，另一方面公民讓渡個(gè)體權(quán)利，為國家對公民刑罰權(quán)提供了正當(dāng)性依據(jù){8}。國家開始扮演“守夜人角色”，正如黑格爾所說，對犯罪人的懲罰其實(shí)是他自己同意的自由的結(jié)果。但隨著社會不斷發(fā)展，個(gè)體在相對獨(dú)立的情形下難以過上滿意的生活，此時(shí)，便衍發(fā)出公民要求政府更多地集中權(quán)力，擁有為特定行為的積極權(quán)利。正是這些權(quán)利使國家的權(quán)力開始膨脹，對個(gè)人自治和契約自由構(gòu)成威脅。至此國家從消極的“守夜人”演變成積極保護(hù)公民的“家長”。法律家長主義便應(yīng)運(yùn)而生了。
法律家長主義是指國家像有責(zé)任和愛心的父親一樣照顧保護(hù)其公民。但是父親對子女的負(fù)責(zé)程度也有區(qū)別，國家對公民的愛護(hù)達(dá)到什么程度是“父愛”，什么程度是“溺愛”，從該概念創(chuàng)造之初便有爭議。例如，范伯格認(rèn)為僅需保護(hù)當(dāng)事人不受“不真實(shí)意志的危險(xiǎn)選擇”的傷害。密爾提出的家長主義是對公民的保護(hù)和提升。刑法家長主義需要對于公民自我決定權(quán)做出一定限制，例如當(dāng)公民做出嚴(yán)重的自我傷害時(shí)，如買賣、捐獻(xiàn)器官，此時(shí)刑法應(yīng)當(dāng)介入。家長主義產(chǎn)生體現(xiàn)了近代法向現(xiàn)代法的進(jìn)步，法律所保護(hù)的人從“強(qiáng)而智”向“弱而愚”轉(zhuǎn)變。承認(rèn)被害人和行為人雙方均有自我決定權(quán)是前提，其有利于對刑法學(xué)的思考角度不斷變化和反思，復(fù)興被害人角色和功能的同時(shí)，不斷完善法治，具體而言對于公民的財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益，如果被害人意志上對損害結(jié)果的發(fā)生是故意或者說放任，完整的自我決定權(quán)，刑法原則上應(yīng)尊重。但是家長主義對自我決定權(quán)下極度不理性的行為進(jìn)行一定的制約，生命、身體健康等及其重要的個(gè)人法益或者涉及善良風(fēng)俗，國家、集體利益的場合，刑法應(yīng)適當(dāng)積極介入。
【注釋】 作者簡介：李穎（1993-），女，湖北武漢人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。
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