性侵未成年人刑法適用若干疑難與爭(zhēng)議問題辨析
【法寶引證碼】CLI.A.1255070
期刊名稱：《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》
期刊年份：2019
摘要： 《性侵意見》的施行，并未廢止奸淫幼女采取接觸說的既遂標(biāo)準(zhǔn)。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪“情節(jié)惡劣”加重情節(jié)的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合《性侵意見》綜合分析，危害性與《刑法》第236條第二至四項(xiàng)相當(dāng)?shù)?，可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。同時(shí)，猥褻兒童罪“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”加重情節(jié)的認(rèn)定，狹義的文義解釋過分限縮了犯罪圈，實(shí)踐中只要場(chǎng)所具有相對(duì)的開放性，且有其他多人在場(chǎng)，有被他人感知的可能性的，就可以認(rèn)定為該加重情節(jié)。以非直接接觸方式實(shí)施的非傳統(tǒng)型猥褻兒童罪，只要行為人主觀上以滿足性刺激為目的，客觀上實(shí)施了猥褻兒童的行為，嚴(yán)重侵害兒童人格尊嚴(yán)和身體健康的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻兒童罪。
作者：姚建龍 林需需
作者單位：上海政法學(xué)院
分類：刑法分則
中文關(guān)鍵詞：奸淫幼女 猥褻兒童 加重情節(jié) 性侵意見 完善適用
期號(hào)： 2
頁碼： 53
未成年人是祖國(guó)的未來，民族的希望，但近些年來侵害未成年人的案件時(shí)有發(fā)生。為依法嚴(yán)懲性侵害未成年人犯罪，保護(hù)未成年人合法權(quán)益，2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》)，為預(yù)防和懲治性侵未成年人犯罪發(fā)揮了積極的作用。然而近些年來，這一意見在司法實(shí)踐中也暴露出一些問題。例如，由于這一意見對(duì)奸淫幼女既遂標(biāo)準(zhǔn)未予以重申，司法實(shí)踐中存在理解的偏差；奸淫幼女型強(qiáng)奸罪加重情節(jié)第1款“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)未明確，猥褻兒童罪加重情節(jié)“其他惡劣情節(jié)”也缺乏標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實(shí)踐中無法認(rèn)定或處理意見不統(tǒng)一。再如，對(duì)于猥褻兒童罪中“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”加重情節(jié)的認(rèn)定存在爭(zhēng)議；利用網(wǎng)絡(luò)等非直接接觸方式猥褻兒童的，是否構(gòu)成猥褻兒童罪意見也不統(tǒng)一。除此之外，《性侵意見》本身一些規(guī)定的合理性也值得商榷。2018年11月9日最高人民檢察院發(fā)布第十一批指導(dǎo)性案例(檢例第41—43號(hào))，其中第41、42號(hào)案例有針對(duì)性地回應(yīng)和明確了辦理性侵未成年人案件中的若干爭(zhēng)議問題，但在學(xué)理上仍有諸多需要探討的問題。本文將針對(duì)上述爭(zhēng)議問題做探討性分析。
一、關(guān)于奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)行《刑法》236條以犯罪對(duì)象是否已滿14周歲為界限，分別在第1款、第2款規(guī)定了普通強(qiáng)奸罪和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。盡管理論界對(duì)于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的討論由來已久，也基本形成了“接觸說”的定論，但關(guān)于其爭(zhēng)議卻一直都存在。
(一)奸淫幼女既遂標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議的變遷
1979年《刑法》139條第2款規(guī)定“奸淫不滿14歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，僅從“以強(qiáng)奸論”并不能確定該犯罪行為的罪名以及既遂標(biāo)準(zhǔn)。隨后，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)，《解答》第6條第1款[1]規(guī)定奸淫不滿14周歲幼女的行為為奸淫幼女罪，并明確奸淫幼女采取“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)。1997年《刑法》全面修訂做了兩點(diǎn)變化：其一，罪行條款轉(zhuǎn)移至236條、第二，對(duì)加重情節(jié)做了修改，但延續(xù)了強(qiáng)奸罪基本犯、奸淫幼女罪的規(guī)范表述，罪名和既遂標(biāo)準(zhǔn)沒有變化。2002年最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，廢除了奸淫幼女罪，將奸淫不滿14周歲幼女的行為也認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。至此，奸淫幼女行為統(tǒng)一認(rèn)定為強(qiáng)奸罪(為與普通強(qiáng)奸罪區(qū)分常稱為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪)，但既遂標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)延續(xù)以往“接觸說”還是依據(jù)普通強(qiáng)奸罪“插入說”標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議，《補(bǔ)充規(guī)定》發(fā)布后引起理論界與實(shí)務(wù)部門的激烈爭(zhēng)論，最終大致達(dá)成“接觸說”這一統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
2013年《性侵意見》原本可以對(duì)既遂標(biāo)準(zhǔn)加以明確，但卻未置可否。司法實(shí)踐中再次出現(xiàn)了質(zhì)疑“接觸說”的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《解答》被《性侵意見》取代后，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪缺乏“接觸說”的規(guī)范依據(jù)，是否適用“接觸說”值得商榷；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《解答》被廢除，明確否定了“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)，表明了向普通強(qiáng)奸罪“插入說”傾斜的刑事法立法傾向。據(jù)此，有的地方人民法院出現(xiàn)了采用“插入說”的判例。
(二)“接觸說”與“插入說”的爭(zhēng)議要點(diǎn)
《解答》廢除之后，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確規(guī)定，梳理理論界觀點(diǎn)主要有兩種：第一，主張“插入說”既遂標(biāo)準(zhǔn)；第二，主張“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)。
支持第一種觀點(diǎn)的理由主要有五點(diǎn)，分別是：其一，罪名一致，應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的既遂標(biāo)準(zhǔn)；不論是奸淫幼女還是強(qiáng)奸婦女都構(gòu)成強(qiáng)奸罪，一個(gè)罪名不宜采取兩種既遂標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采取強(qiáng)奸罪一貫的“插入說”既遂標(biāo)準(zhǔn)。其二，奸淫幼女還是強(qiáng)奸婦女侵害的法益主要是女性性的自主權(quán)，只有行為人生殖器的插入才現(xiàn)實(shí)地侵害到女性性的自主權(quán)；雖然奸淫幼女行為侵害的法益包括幼女的性自主權(quán)和身心健康，但主要侵害的法益是性自主權(quán)，生殖器的插入才標(biāo)志女性性自主權(quán)被侵害。其三，強(qiáng)奸行為是一種違背女性意志的性交行為，生殖器的插入才標(biāo)志著發(fā)生性交，單純的接觸而沒有插入只能認(rèn)定為未遂或中止。[2]其四，強(qiáng)奸罪行為人追求的是生殖器官的插入，雖然幼女的生殖器一般發(fā)育不成熟，行為人難以插入，但這種不能插入的狀態(tài)應(yīng)該認(rèn)定為對(duì)象不能犯的未遂，[3]而不能認(rèn)定為既遂。其五，《刑法》規(guī)定對(duì)奸淫幼女按照強(qiáng)奸罪加重處罰，照顧到了幼女的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了特殊保護(hù)的效果，不應(yīng)在既遂標(biāo)準(zhǔn)上再作區(qū)別對(duì)待。
主張接觸說的學(xué)者主要有以下幾點(diǎn)理由：其一，司法實(shí)踐中為了保護(hù)幼女的身心健康，1984年《解答》確立了奸淫幼女的接觸說標(biāo)準(zhǔn)，雖然該司法解釋已經(jīng)失效，但對(duì)于幼女的保護(hù)在今天并未降低。其二，以插入說作為奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)，未考慮幼女生殖器官難以插入的實(shí)際，會(huì)導(dǎo)致只能按照未遂處理的情況，不利于對(duì)幼女身心健康的保護(hù)。其三，女性性的自主權(quán)不僅僅是一種女性的貞操觀，而且是女性的一種精神或者人格利益，未經(jīng)同意接觸女性生殖器官的行為，雖然沒有損害女性的貞操但侵犯了女性的精神或者人格利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂；而是否實(shí)際“進(jìn)入”應(yīng)當(dāng)作為一種法定刑升格的加重結(jié)果情節(jié)。[4]
由上可以看出，主張“插入說”既遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)主要是以罪名這一形式標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而主張“接觸說”則主要考慮了幼女與婦女身心發(fā)育的不同，更具有兒童視角。
(三)奸淫幼女型強(qiáng)奸罪仍應(yīng)堅(jiān)持“接觸說”的既遂標(biāo)準(zhǔn)
我們主張奸淫幼女型強(qiáng)奸罪仍應(yīng)堅(jiān)持“接觸說”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，主要理由有三：
一是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與普通強(qiáng)奸罪犯罪客體不同，既遂標(biāo)準(zhǔn)不同具有合理性。普通強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女性的自主權(quán)，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪侵犯的客體是幼女的身心健康，具體而言，侵犯了幼女的身體和精神正常發(fā)育與健康成長(zhǎng)的權(quán)利。[5]“而行為人即使沒有插入行為，僅僅是性器官的接觸就足以使幼女遭受嚴(yán)重而持久的心理傷害，扭曲其正常的性心理、性人格、性倫理觀，影響未來的異性關(guān)系和婚姻生活”，[6]對(duì)幼女的身體和精神造成嚴(yán)重侵害，符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂要求。
二是采取接觸說既遂標(biāo)準(zhǔn)符合保護(hù)幼女和嚴(yán)懲性侵犯罪分子刑事政策的要求。刑事政策對(duì)于兒童的保護(hù)體現(xiàn)在對(duì)兒童權(quán)益的特殊、優(yōu)先保護(hù)和對(duì)性侵兒童犯罪行為的從嚴(yán)懲治。從嚴(yán)懲治表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，對(duì)性侵害兒童權(quán)益的犯罪行為設(shè)立專門罪名，例如拐賣兒童罪、拐騙兒童罪、組織兒童乞討罪等；其二，對(duì)性侵害兒童權(quán)益的犯罪行為規(guī)定了更為嚴(yán)格的量刑標(biāo)準(zhǔn)，例如奸淫幼女依照強(qiáng)奸罪加重處罰，猥褻兒童罪依照猥褻罪法定刑從重處罰。[7]采取“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)有助于既遂提前實(shí)現(xiàn)，是嚴(yán)格量刑的體現(xiàn)，同時(shí)將實(shí)際插入作為重要量刑情節(jié)加以考慮，也符合從嚴(yán)量刑的政策要求。
三是《解答》之所以廢止，是因?yàn)椤缎谭ā穼?duì)強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，《解答》中的規(guī)定已經(jīng)不合時(shí)宜或者有沖突，為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，廢除《解答》相對(duì)簡(jiǎn)潔和可行。而并非認(rèn)為《解答》中規(guī)定的“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)不合時(shí)宜。其次，2002年《補(bǔ)充規(guī)定》之所以將奸淫幼女罪改為強(qiáng)奸罪主要是考慮到實(shí)踐中限制行為能力人奸淫幼女的行為構(gòu)成奸淫幼女罪無法認(rèn)定為犯罪以及既強(qiáng)奸婦女又奸淫幼女的罪數(shù)認(rèn)定存在較大爭(zhēng)議，統(tǒng)一認(rèn)定為強(qiáng)奸罪可以解決以上問題。再次，特定行為是否構(gòu)成犯罪主要判斷依據(jù)是刑法規(guī)范，符合“奸淫不滿14周歲幼女的”即構(gòu)成某罪，在罪刑規(guī)范保持不變的情形下，不管是強(qiáng)奸罪還是奸淫幼女罪，犯罪的構(gòu)成要件取決于罪刑規(guī)范而不是罪名。最后，采取“接觸說”符合特殊、優(yōu)先保護(hù)未成年人權(quán)益的立法宗旨。實(shí)踐中，由于幼女性器官發(fā)育不成熟，行為人很難插入，特殊情形下行為人強(qiáng)制插入會(huì)嚴(yán)重?fù)p害幼女的性器官，此種情況下堅(jiān)持“插入說”很難認(rèn)定為既遂，不利于保障幼女的身心健康。實(shí)際上，只要行為人的性器官與幼女接觸，即侵害了幼女的性自主權(quán)和身心健康，符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪所要求的構(gòu)成要件。
綜上，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪應(yīng)當(dāng)貫徹“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)。值得關(guān)注的是，由最高人民法院刑事審判第一庭編著的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部“性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用”》中認(rèn)為：“奸淫幼女的，雙方性器官接觸即為既遂，但未侵入幼女性器官的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”，[8]可見盡管《性侵意見》未明確重申“接觸說”，但這一權(quán)威性著作實(shí)際仍然表明奸淫幼女應(yīng)采取“接觸說”既遂標(biāo)準(zhǔn)是題中應(yīng)有之義而無需重申。
二、關(guān)于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定
《刑法》236條第3款規(guī)定了強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的五種加重情節(jié)，其中第二項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定相對(duì)明確，但第一項(xiàng)規(guī)定的“情節(jié)惡劣”缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中或者各地法院掌握標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，或者基本不適用該項(xiàng)規(guī)定。如何認(rèn)定奸淫幼女情節(jié)惡劣，是一個(gè)亟待釋明的問題。
對(duì)此，理論界存在多種觀點(diǎn)。有的主張，在公共場(chǎng)所劫持并強(qiáng)奸婦女、聚眾強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女但不構(gòu)成輪奸的等屬于“情節(jié)惡劣”。[9]有的認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”是指強(qiáng)奸婦女手段殘忍的；因強(qiáng)奸婦女引起被害人自殺、精神失常的；多次利用淫穢物品、跳黑燈舞等手段引誘女青年，進(jìn)行強(qiáng)奸，在社會(huì)上造成很壞影響，危害極大的等。[10]還有的主張，“情節(jié)惡劣”一般是指強(qiáng)奸的手段殘酷，在社會(huì)上造成惡劣影響。[11]應(yīng)當(dāng)肯定的是，以上觀點(diǎn)從場(chǎng)所、手段、后果等不同角度為認(rèn)定“情節(jié)惡劣”提供了標(biāo)準(zhǔn)，但離司法實(shí)踐要求的確定性還存在差距。
最高人民檢察院印發(fā)的第十一批指導(dǎo)案例中的齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案(檢例第42號(hào))打破奸淫幼女未達(dá)到三人不能認(rèn)定為情節(jié)惡劣的形式標(biāo)準(zhǔn)，主張“本案中，被告人具備教師的特殊身份，奸淫二名幼女，且分別奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行為，據(jù)此可以認(rèn)定符合‘情節(jié)惡劣’的規(guī)定”。這一指導(dǎo)性案例的要旨進(jìn)一步提煉指出：“奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)，社會(huì)危害性與《刑法》236條第3款第二至四項(xiàng)規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)?，可以認(rèn)定為該款第一項(xiàng)規(guī)定的‘情節(jié)惡劣’”。第42號(hào)指導(dǎo)性案例為如何認(rèn)定奸淫幼女情節(jié)惡劣明確了方向：
首先，認(rèn)定奸淫幼女情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)”，即社會(huì)危害性與《刑法》236條第3款第二至四項(xiàng)規(guī)定的情形相當(dāng)。相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的提出和確立，實(shí)際堅(jiān)持的是實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)，有助于克服辦理性侵未成年人案件的形式主義傾向，更有利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。例如，指導(dǎo)性案例齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案的重大進(jìn)步是，克服了奸淫幼女如果沒有當(dāng)眾強(qiáng)奸、輪奸及致使被害人重傷死亡結(jié)果，也未達(dá)到奸淫幼女三人及以上，則基本不可能認(rèn)定為情節(jié)惡劣的嚴(yán)重弊端，從社會(huì)危害性“相當(dāng)”的角度主張：“本案中，被告人具備教師的特殊身份，奸淫二名幼女，且分別奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行為，據(jù)此可以認(rèn)定符合‘情節(jié)惡劣’”。
其次，對(duì)于如何進(jìn)行“相當(dāng)性的判斷”可以以《性侵意見》規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)為依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便有多個(gè)從嚴(yán)處罰情節(jié)，也不能累加升格為加重處罰情節(jié)。
基于社會(huì)危害性相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，這一觀點(diǎn)是值得商榷的。我們認(rèn)為，盡管從嚴(yán)情節(jié)與加重情節(jié)存在差異，單獨(dú)某一項(xiàng)內(nèi)容可能達(dá)不到“情節(jié)惡劣”的程度，但若同時(shí)具有幾項(xiàng)情形，符合社會(huì)危害性相當(dāng)，則可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。[12]2013年《性侵意見》第25條從犯罪主體、犯罪對(duì)象、犯罪地點(diǎn)、犯罪手段、犯罪后果等諸多方面對(duì)強(qiáng)奸未成年人從嚴(yán)處罰情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，為認(rèn)定奸淫幼女“情節(jié)惡劣”提供了判斷的依據(jù)。
筆者通過北大法寶檢索認(rèn)定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”的判例，截至2018年11月29日共檢索到17個(gè)；[13]通過對(duì)判例中法官認(rèn)定“情節(jié)惡劣”的影響因素進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)如下規(guī)律：(1)影響“情節(jié)惡劣”認(rèn)定的因素包括：犯罪人與被害幼女的關(guān)系、是否使用暴力手段、奸淫次數(shù)、犯罪行為持續(xù)時(shí)間、犯罪后果，基本是以《性侵意見》中規(guī)定情形為依據(jù)。(2)具有特殊職責(zé)人員尤其是共同家庭生活人員實(shí)施奸淫幼女犯罪，一般犯罪行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、奸淫幼女次數(shù)較多，并常常使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。(3)在未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施奸淫幼女犯罪的，時(shí)間長(zhǎng)、次數(shù)較多或造成被害幼女懷孕等嚴(yán)重后果的，基本都認(rèn)定為情節(jié)惡劣。
結(jié)合實(shí)證研究結(jié)果，可以大致推斷出《性侵意見》中七種情形對(duì)“情節(jié)惡劣”情節(jié)認(rèn)定的不同比重：(1)第一梯隊(duì)，比重最重，主要有三種情形：一是場(chǎng)所——進(jìn)入幼女住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施奸淫；二是時(shí)間、次數(shù)——多次奸淫幼女；三是犯罪結(jié)果——奸淫造成幼女輕傷、懷孕、感染性病。(2)第二梯隊(duì)，比重適中，主要包括兩種情形：一是犯罪主體——負(fù)有特殊職責(zé)人員、與幼女共同生活關(guān)系人員等；二是特別弱勢(shì)犯罪對(duì)象——不滿12周歲幼女、農(nóng)村留守幼女、嚴(yán)重殘疾或精神智力發(fā)育遲滯幼女。(3)第三梯隊(duì)，比重相對(duì)較低，主要包括兩種情形：一是強(qiáng)制手段——暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段；二是性侵前科——奸淫、猥褻兒童前科。
對(duì)各個(gè)梯隊(duì)情形影響程度分析發(fā)現(xiàn)，第一梯隊(duì)任意兩種情形即可滿足“情節(jié)惡劣”；第二梯隊(duì)兩種情形不能達(dá)到“情節(jié)惡劣”，但第一梯隊(duì)任一情形與第二梯隊(duì)兩種情形相結(jié)合可以達(dá)到“情節(jié)惡劣”程度；第一梯隊(duì)任一情形與第二梯隊(duì)任一情形加上第三梯隊(duì)任一情形可以達(dá)到“情節(jié)惡劣”。但第一梯隊(duì)任一情形與第三梯隊(duì)兩種情形能否達(dá)到“情節(jié)惡劣”需要視情況綜合分析認(rèn)定。對(duì)各個(gè)梯隊(duì)重要性嘗試進(jìn)行賦分，第一梯隊(duì)0.6分，第二梯隊(duì)0.4分，第三梯隊(duì)0.2分，特定案件各情形影響因素相加超過1分的，即可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。正好等于1分的，需要結(jié)合實(shí)際情況綜合分析。
值得注意的是，以上重要性分級(jí)及賦分雖然基于初步的實(shí)證研究，但其仍具備相應(yīng)的邏輯基礎(chǔ)?！缎谭ā?36條第3款規(guī)定了奸淫幼女五種加重情節(jié)，將“情節(jié)惡劣”作為其中一種加重情節(jié)與其它四種并列，說明奸淫幼女嚴(yán)重程度，達(dá)到與第二項(xiàng)至第五項(xiàng)社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)募纯烧J(rèn)定為加重情節(jié)中的“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。從第二項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容來看，《刑法》實(shí)際上將奸淫幼女的人數(shù)、在公共場(chǎng)所當(dāng)眾、奸淫的次數(shù)、奸淫造成的后果等因素作為加重情節(jié)的重要衡量因素。恰恰《性侵意見》中也正是從這幾方面出發(fā)，結(jié)合了實(shí)踐中多發(fā)的另外幾種情形。需明確的是，司法實(shí)踐具有多樣性和復(fù)雜性，最終能否認(rèn)定為情節(jié)惡劣，在參考以上標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考慮。
三、關(guān)于“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”猥褻兒童的理解
《刑法》237條第2款將“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”作為猥褻兒童罪的加重情節(jié)，對(duì)“公共場(chǎng)所”“當(dāng)眾”的認(rèn)定關(guān)涉到司法實(shí)踐的準(zhǔn)確適用。從狹義文義解釋角度出發(fā)，類似校園、教室等具有相對(duì)開放性的場(chǎng)所都不能認(rèn)定為公共場(chǎng)所，過分限縮了犯罪圈，不利于兒童權(quán)益的保護(hù)。為明確“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”加重情節(jié)，《性侵意見》第23條專門進(jìn)行了規(guī)定，很大程度上緩解了司法困境。經(jīng)過近五年的適用，實(shí)踐中出現(xiàn)了在學(xué)生宿舍、教室、衛(wèi)生間等場(chǎng)所實(shí)施猥褻兒童的犯罪案件，再度引起對(duì)“公共場(chǎng)所”“當(dāng)眾”的爭(zhēng)議。為回應(yīng)爭(zhēng)議，2018年最高人民檢察院在公布的第十一批指導(dǎo)案例中進(jìn)一步明確：“只要場(chǎng)所具有相對(duì)公開性，且有其他多人在場(chǎng)，有被他人感知可能性的，就可以認(rèn)定為在‘公共場(chǎng)所當(dāng)眾’加重情節(jié)?！睆闹笇?dǎo)實(shí)踐的角度出發(fā)，有必要在理論層面上對(duì)指導(dǎo)案例精神做進(jìn)一步的解讀。
(一)“公共場(chǎng)所”的多樣化理解
學(xué)術(shù)研究的理論性、司法實(shí)踐的確定性都要求公共場(chǎng)所認(rèn)定要有據(jù)可循。公共場(chǎng)所認(rèn)定的規(guī)范來源主要包括《辭?！穂14]《公共場(chǎng)所管理?xiàng)l例》[15]《刑法》[16]《性侵意見》[17]。通過對(duì)這些規(guī)范進(jìn)行解讀，形成了多樣化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；其中公共場(chǎng)所一般是指在車站、碼頭、街道及其他不特定人員可以隨意進(jìn)出、使用的場(chǎng)所，[18]該定義被認(rèn)為是最狹義理解。除此之外，主要還有四種不同解釋：(1)公共場(chǎng)所的本質(zhì)特征是不特定多數(shù)人使用的開放性空間，具體包括空間的開放性和共享性、人員的不特定性和高流動(dòng)性、活動(dòng)的開放性和透明性。[19](2)公共場(chǎng)所的實(shí)質(zhì)屬性是“公共”，體現(xiàn)在人員的不特定性和非排他性，不特定性與固定性相對(duì)立，肯定相對(duì)特定性屬于不特定性，非排他性與私密性對(duì)立，強(qiáng)調(diào)不特定人可以出入。[20](3)“公共場(chǎng)所”是與“私人場(chǎng)所”相對(duì)而言的，只要是用于社會(huì)公眾使用的，具有涉眾性、社會(huì)性特征的場(chǎng)所都是“公共場(chǎng)所”。[21](4)公共場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)具有涉眾性的對(duì)象特征和供多數(shù)人使用的功能特征，其中涉眾性的對(duì)象特征包括特定人員和不特定人員。[22]
(二)“公眾”的多樣化理解
除了公共場(chǎng)所，對(duì)當(dāng)眾的理解也呈現(xiàn)出多樣化趨勢(shì)：(1)“當(dāng)眾”包括行為人主觀方面的不懼怕被發(fā)現(xiàn)和客觀方面當(dāng)著他人面實(shí)施猥褻。[23](2)“當(dāng)眾”并不要求在場(chǎng)人員實(shí)際看到，但要可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)。[24](3)從主觀立場(chǎng)出發(fā)，“當(dāng)眾”是指犯罪行為實(shí)施之時(shí)必須有其他不特定多人在場(chǎng)，并從行為人角度判斷具有為公眾發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性，具體而言，具有目標(biāo)的隨機(jī)性、行為的公然性、潛在的威脅性。[25](4)“當(dāng)眾”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，感知的可能性和即時(shí)性；[26]感知的可能性以不特定多數(shù)人存在為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推定，即時(shí)性意在排除行為人實(shí)施性侵行為時(shí)場(chǎng)所實(shí)際上無他人。[27]除此之外，還有四種不同理解。[28]
(三)排除“私密場(chǎng)所”的反向認(rèn)定思路之建議
以上學(xué)者對(duì)“公共場(chǎng)所”“當(dāng)眾”的理解都具有一定的合理性，但筆者認(rèn)為要準(zhǔn)確界定該加重情節(jié)要從“合目的性”和《性侵意見》規(guī)定出發(fā)。量刑升格處罰設(shè)定基本基于以下三個(gè)方面：一是對(duì)特定罪行基本法益的侵害程度超越一定限度；二是對(duì)超出人性合理范圍的主觀惡性評(píng)價(jià)；三是對(duì)社會(huì)基本公共秩序等其他法益的較大侵害。[29]就合目的性而言，刑法對(duì)該情節(jié)加重處罰主要是因?yàn)樾曰顒?dòng)具有高度的私密性，而當(dāng)眾對(duì)被害人實(shí)施性侵，既侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更重要的是，此種情形對(duì)被害人身心造成的傷害更嚴(yán)重，社會(huì)影響更惡劣，需要對(duì)此配置與其嚴(yán)重程度相適應(yīng)的更重的法定刑。[30]一般而言，猥褻兒童罪基本犯侵害了兒童的身心健康，此處的身心健康損害主要是猥褻行為本身對(duì)兒童造成身體以及心理上的傷害。但在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童同時(shí)侵害了兒童性的隱私權(quán)，違背了性活動(dòng)私密性的基本倫理道德，表征了行為人更大的主觀惡性，損害了大眾的性倫理觀并且對(duì)被害兒童造成難以愈合的傷害。
從合目的性出發(fā)，在公共場(chǎng)所當(dāng)眾加重情節(jié)中，“公共場(chǎng)所”是形式概念，核心在于“多人”在場(chǎng)，實(shí)質(zhì)是為了突出“多人”，違背了性活動(dòng)私密性這一性禁忌。因此，該加重情節(jié)更合適的理解是，只要有多人在場(chǎng)即符合加重刑罰的條件。但目前受罪刑法定原則限制，對(duì)公共場(chǎng)所的解釋不能脫離基本的文義范疇，從盡可能擴(kuò)大保護(hù)范圍的角度出發(fā)，將與公共場(chǎng)所相對(duì)立的私密場(chǎng)所排除具有合理性又不至于超出刑法解釋的基本范疇。因而對(duì)公共場(chǎng)所的界定就轉(zhuǎn)化為對(duì)私密場(chǎng)所的明確，私密場(chǎng)所具有明顯的人員的固定性和排他性特點(diǎn)，體現(xiàn)為固定的人員組成和阻止他人進(jìn)入場(chǎng)所的性質(zhì)?；谠摾斫?，教室明顯不是私密場(chǎng)所，因?yàn)榻淌抑腥藛T組成具有相對(duì)特定性而非固定性，沒有明確的阻止他人進(jìn)入的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)界定為公共場(chǎng)所。學(xué)校宿舍在夜晚熄燈以后，人員組成基本固定，但并不具有明顯的阻止他人進(jìn)入的性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上老師等管理人員基于管理需要可以隨時(shí)進(jìn)出，不屬于私密場(chǎng)所。從《性侵意見》的觀點(diǎn)出發(fā)也印證了該理解的正確性，《性侵意見》中以列舉方式明確的校園、游泳館、兒童游樂場(chǎng)等場(chǎng)所都不是典型意義上的私密場(chǎng)所，屬于公共場(chǎng)所的范疇。
至于“當(dāng)眾”的理解，《性侵意見》給出了相對(duì)明確的規(guī)定：“只要其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾。”對(duì)于該規(guī)定應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行理解，第一方面是“其他多人在場(chǎng)”的界定，要求他人實(shí)際在場(chǎng)還是有在場(chǎng)的可能性；第二方面是在場(chǎng)人員實(shí)際看到還是有看到的可能性。對(duì)前者而言，基于加重刑罰的嚴(yán)厲性，如果無法證明有他人實(shí)際存在，從刑法的人權(quán)保障機(jī)能、疑點(diǎn)歸屬于被告人的基本原則出發(fā)，不宜加重被告人的刑罰。因此應(yīng)當(dāng)界定為有其他人“實(shí)際在場(chǎng)”，并且在場(chǎng)與否應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀性，避免主觀帶來的不確定性。就第二方面而言，《性侵意見》規(guī)定相對(duì)明確，“不要求他人實(shí)際看到”即只要有其他多人在場(chǎng)，都推定為他人能夠看到。其中需要注意的是，在場(chǎng)的認(rèn)定不能局限于視力所及范圍，其他多人能夠感知到性侵行為發(fā)生的，也應(yīng)認(rèn)定為“在場(chǎng)”。例如夜晚寢室熄燈以后，行為人實(shí)施性侵行為，雖然其他同寢同學(xué)不能看到，但能夠感知到性侵行為正在發(fā)生的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有其他多人在場(chǎng)”，推定他人能夠看到，符合該加重情節(jié)。
綜上所述，“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”加重情節(jié)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從加重刑罰的目的和相配套的刑法解釋規(guī)范出發(fā)，注意刑法規(guī)范與其他規(guī)范的差異性。“公共場(chǎng)所”“當(dāng)眾”詞義相對(duì)開放，放在不同的場(chǎng)合中可能有不同的理解，應(yīng)注意語境的不同選擇適當(dāng)?shù)亩x范圍。就猥褻兒童罪加重情節(jié)而言，應(yīng)明確“侵犯性活動(dòng)的隱私性”這一加重因素，從“公共場(chǎng)所”這一形式概念推出“其他多人”的實(shí)質(zhì)屬性。根據(jù)以上分析，“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”應(yīng)界定為：在客觀上具有其他多人在場(chǎng)的非私密性場(chǎng)所，行為人對(duì)兒童實(shí)施猥褻行為。
四、其他幾個(gè)爭(zhēng)議問題
(一)關(guān)于以非直接接觸方式猥褻兒童行為的定性
實(shí)踐中，只要行為人主觀上以滿足性刺激為目的，客觀上實(shí)施了猥褻兒童的行為，侵害了特定兒童人格尊嚴(yán)和身心健康的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪。[31]《刑法》關(guān)于猥褻兒童罪的行為方式并沒有列舉，需要結(jié)合司法實(shí)踐具體情況分析。[32]猥褻兒童罪包括強(qiáng)制手段與非強(qiáng)制手段已經(jīng)得到理論界與實(shí)務(wù)部門的肯定。根據(jù)行為人實(shí)施猥褻行為時(shí)與被害兒童的物理空間距離，猥褻行為可以分為直接接觸型、非直接接觸但近身型、非直接接觸非近身型。
傳統(tǒng)意義上的猥褻行為，例如摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫、雞奸、要求行為人撫摸其生殖器等行為。這類猥褻行為的特點(diǎn)是行為人與被害兒童有直接身體上接觸，認(rèn)定為猥褻兒童罪沒有異議。與此同時(shí)，實(shí)踐中出現(xiàn)大量行為人與被害人沒有身體上直接接觸，但近身實(shí)施的猥褻行為，例如讓兒童與自己一起觀看淫穢圖片、視頻、影片、在電梯里向兒童顯露生殖器、要求兒童進(jìn)行色情表演等。對(duì)于這種類型的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為上述均屬于猥褻行為構(gòu)成猥褻兒童罪，[33]但也有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)具有一定意識(shí)的兒童的露陰行為是否成立猥褻兒童罪還需要具體分析。[34]第三類猥褻方式的特點(diǎn)是行為人與被害兒童沒有身體上的接觸并且非近身，典型的如通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)社交軟件，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童展示、拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻等。該類方式是近些年新出現(xiàn)的猥褻手段，最高人民檢察院以指導(dǎo)性案例的方式，確定該類行為也屬于猥褻兒童的行為方式，是懲治性侵未成年人理論與司法的重大進(jìn)步。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的猥褻兒童行為并沒有身體接觸，也非近身，其與通常意義上的猥褻兒童行為不同，且社會(huì)危害性較小，不應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童罪。這種觀點(diǎn)是值得商榷的：首先，特定犯罪是類型化的犯罪方式，而犯罪行為方式會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展變化而出現(xiàn)新的形式，通過網(wǎng)絡(luò)方式猥褻兒童行為是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代人們行為方式發(fā)展的必然結(jié)果，其與傳統(tǒng)方式實(shí)施的猥褻行為實(shí)際并無本質(zhì)區(qū)別。刑法之所以將某種方式認(rèn)定為猥褻兒童罪的行為手段主要是因?yàn)樵撔袨榍址噶嗽撟锼Ｗo(hù)的法益——兒童的人格尊嚴(yán)和身心健康權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以誘騙、脅迫等手段要求兒童做出或者拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，同樣嚴(yán)重侵害了兒童的人格尊嚴(yán)和心理健康，同樣具有性刺激的猥褻目的，完全符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件要求。其次，從社會(huì)危害性比較的角度看，這種通過網(wǎng)絡(luò)方式實(shí)施的猥褻兒童行為，行為人還極易將不雅音像視頻等電子資料保存，使被害人的法益處于不確定的危險(xiǎn)狀態(tài)，由此導(dǎo)致的二次傳播危害范圍及嚴(yán)重程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)猥褻手段，因此通過網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施的猥褻兒童行為更應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童罪。
(二)關(guān)于14周歲性承諾年齡紅線
2013年《性侵意見》第19條規(guī)定性侵未滿12周歲幼女不用證明即認(rèn)定為明知，而對(duì)于已滿12周歲不滿14周歲的幼女實(shí)際要求要證明是否明知為幼女，正式、變相將14周歲的性承諾年齡降到了12周歲。《性侵意見》降低性承諾年齡，不僅僅是司法解釋僭越立法權(quán)限的問題；實(shí)際上附和了最近幾年出現(xiàn)的對(duì)于性侵幼女加害人的病人化傾向和莫名其妙的同情心理，加大了防治兒童性侵的風(fēng)險(xiǎn)。立足于保障未成年人和嚴(yán)懲性侵未成年人的價(jià)值追求，必須堅(jiān)持14周歲這一年齡紅線，甚至應(yīng)當(dāng)再提高。不能以任何理由——即便是打著為了孩子的名義或者所謂“先進(jìn)”刑法理論的名義，將其實(shí)際降低。要把注意的義務(wù)轉(zhuǎn)交給成年人，而不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)到未成年人這邊。紅線的存在意味著時(shí)刻警醒成年人在做出性行為的時(shí)候，要盡到最大的注意義務(wù)，一旦觸犯這條紅線，無論是什么樣的原因，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。只有堅(jiān)定、不可動(dòng)搖的紅線，才可能最大限度地強(qiáng)化成年人的注意義務(wù)，最大可能的防治性侵兒童。對(duì)于以長(zhǎng)得成熟，主動(dòng)、自愿，主客觀相統(tǒng)一這類莫名其妙的理由來變相歸責(zé)未成年人的主張，都應(yīng)當(dāng)警惕和否定。
(三)關(guān)于“特殊職責(zé)人員”的界定
特殊職責(zé)人員的界定應(yīng)當(dāng)以實(shí)際從事對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療工作為標(biāo)準(zhǔn)?！缎郧忠庖姟返?條規(guī)定，負(fù)有特殊職責(zé)的人員，是指對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊人員。第25條規(guī)定特殊職責(zé)人員性侵未成年人的從嚴(yán)懲治。之所以作出這樣的規(guī)定，主要由于從事此類職業(yè)的人員，基于職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范的要求，對(duì)于未成年人具有較之社會(huì)普通人更高的注意義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。而且因?yàn)槁殬I(yè)關(guān)系，有更多的機(jī)會(huì)接觸不特定多數(shù)的未成年人，若其實(shí)施性侵害犯罪，造成后果更為嚴(yán)重，社會(huì)影響更為惡劣，因此應(yīng)當(dāng)依法予以嚴(yán)懲。基于此，對(duì)于負(fù)有特殊職責(zé)人員范圍的界定，不能僅依據(jù)職業(yè)資格、勞動(dòng)關(guān)系等是否合法、規(guī)范進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)以是否實(shí)際從事對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療服務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。
更為理想的做法是將特殊職責(zé)人員擴(kuò)大解釋為特殊關(guān)系人。司法解釋將特殊職責(zé)人界定為父母、醫(yī)生、教師等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)、教育職責(zé)的人員，對(duì)這類負(fù)有特殊職責(zé)的人員性侵兒童要從嚴(yán)懲治。考慮到未成年人性侵案件絕大多數(shù)都是熟人關(guān)系，為了進(jìn)一步嚴(yán)密防治性侵兒童的法網(wǎng)，有必要將特殊職責(zé)人員進(jìn)一步擴(kuò)大解釋為特殊關(guān)系人，比如說鄰居等與未成年人熟悉的人員就應(yīng)當(dāng)解釋為特殊關(guān)系人，對(duì)于這類特殊關(guān)系人員也要從嚴(yán)從重處罰。因?yàn)樵趦和壑校煜さ娜硕际鞘迨灏⒁?，都以為?huì)保護(hù)他們。要從兒童視角去解釋什么叫特殊關(guān)系，而不能單純從法定義務(wù)、職責(zé)角度去界定，這是嚴(yán)密防治性侵未成年人法網(wǎng)的需要。
(責(zé)任編輯：代秋影)
【注釋】
*姚建龍，上海政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；林需需，上海政法學(xué)院碩士研究生。
[1]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1984年4月26日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》第6條第1款規(guī)定：奸淫幼女罪，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性的行為，其特征是：1.被害幼女的年齡必須是不滿14周歲；2.一般地說，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性的行為，就構(gòu)成犯罪；3.只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂。
[2]劉明祥：《奸淫幼女若干問題探析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。
[3]李立眾：《強(qiáng)奸罪既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)統(tǒng)一》，載《人民檢察》2002年第12期。
[4]王燕玲：《女性主義法學(xué)視域下的強(qiáng)奸罪之思辨》，載《政法論壇》2015年第6期。
[5]姚建龍主編：《刑法學(xué)分論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第199頁。
[6]周折：《奸淫幼女犯罪客體及其既遂標(biāo)準(zhǔn)問題辨析》，載《法學(xué)》2008年第1期。
[7]黃爾梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第181頁。
[8]前引[7]，黃爾梅主編書，第226頁。
[9]張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第876頁。
[10]劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)(下)》，上海人民出版社2016年第四版，第568頁。
[11]前引[5]，姚建龍主編書，第203頁。
[12]前引[7]，黃爾梅主編書，第123頁。
[13]認(rèn)定為奸淫幼女情節(jié)惡劣17個(gè)判例案號(hào)：〔2017〕蘇1302刑初792號(hào)；〔2017〕浙0381刑初1640號(hào)；〔2018〕浙03刑終19號(hào)；〔2018〕內(nèi)0302刑初35號(hào)；〔2018〕皖0826刑初185號(hào)；〔2018〕皖08刑終248號(hào)；〔2017〕浙0212刑初908號(hào)；〔2017〕粵5122刑初208號(hào)；檢例第42號(hào)；〔2017〕魯1491刑初137號(hào)；〔2017〕滬0114刑初1789號(hào)；〔2018〕黔0103刑初1號(hào)；〔2018〕浙02刑終155號(hào)；〔2018〕黑0822刑初119號(hào)；〔2018〕川2021刑初195號(hào)；〔2017〕鄂01刑再2號(hào)；〔2017〕浙01刑初144號(hào)。
[14]《辭?！罚汗矆?chǎng)所是指公眾可以去的地方或?qū)婇_放的地方。前引[7]，黃爾梅主編書，第61頁。
[15]《公共場(chǎng)所管理?xiàng)l例》規(guī)定：公共場(chǎng)所是提供公眾進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟(jì)、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公共場(chǎng)所及其設(shè)施的總稱。參見王永興：《在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施性侵犯罪的認(rèn)定》，載《人民司法》2017年第26期。
[16]《刑法》第291條規(guī)定：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他場(chǎng)所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成聚眾擾亂公共秩序罪。
[17]《性侵意見》第23條規(guī)定：在學(xué)校、游泳館、兒童游樂場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。
[18]前引[7]，黃爾梅主編書，第219頁。
[19]王麗楓：《性犯罪行為地系公共場(chǎng)所的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2015年第16期。
[20]郭芮、李龍躍：《“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”情節(jié)的認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2015年第22期。
[21]繆樹權(quán)：《猥褻兒童罪中“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的理解和認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2015年第22期。
[22]王永興：《在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施性侵犯罪的認(rèn)定》，載《人民司法》2017年第26期。
[23]具體而言“當(dāng)眾”即當(dāng)著眾人的面，包括行為人的主觀方面的“當(dāng)眾”，猥褻應(yīng)當(dāng)包含有行為人公然實(shí)施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思；客觀行為的“當(dāng)眾”猥褻，就是當(dāng)著眾人的面實(shí)施猥褻；都屬于對(duì)“公眾”的狹義文義解釋。參見前引[7]，黃爾梅主編書，第62頁。
[24]前引[7]，黃爾梅主編書，第62頁。
[25]前引[19]，王麗楓文。
[26]前引[20]，郭芮、李龍躍文。
[27]前引[20]，郭芮、李龍躍文。
[28]1.“當(dāng)眾”強(qiáng)調(diào)公然性和非隱蔽性，具體指性侵行為處于其他在場(chǎng)人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)的狀況；參見前引[21]，繆樹權(quán)文。2.“公眾”指公然猥褻，不懼怕被公眾發(fā)現(xiàn)，甚至當(dāng)著眾人的面實(shí)施猥褻；參見阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，載《人民檢察》2015年第22期。3.認(rèn)定“當(dāng)眾”不要求其他在場(chǎng)多人實(shí)際看到，只要其他多人在行為人實(shí)施性侵行為時(shí)視力所及范圍內(nèi)，處于其他多人隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況；參見周峰等：《〈關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第1期。4.其他多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及范圍內(nèi)，性侵行為處于被其他多人隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實(shí)踐中若干爭(zhēng)議問題探究——兼論<刑法修正案(九)>對(duì)猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期。
[29]前引[19]，王麗楓文。
[30]前引[7]，黃爾梅主編書，第62頁。
[31]最高人民檢察院：《最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年11月19日第004版。
[32]前引[31]，最高人民檢察院發(fā)布之指導(dǎo)性案例。
[33]前引[5]，姚建龍主編書，第207頁。
[34]前引[9]，張明楷書，第881頁。
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