勞務(wù)派遣人員職務(wù)犯罪主體身份辨析
【作者簡介】羅開卷，上海市高級(jí)人民法院刑庭副庭長，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后研究人員。
【文章來源】《法律適用》2019年第17期。
【摘要】勞務(wù)派遣人員在用工單位具有職務(wù)上的便利，且存在利用職務(wù)上的便利實(shí)施職務(wù)犯罪的可能性。國有單位勞務(wù)派遣人員存在從事公務(wù)的可能，對(duì)從事公務(wù)的應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或以國家工作人員論，但對(duì)從事勞務(wù)期間擅自或接受違規(guī)授權(quán)從事相關(guān)公務(wù)的既不認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員也不以國家工作人員論。國有單位從事勞務(wù)的勞務(wù)派遣人員，以及非國有單位(包括國有控股、參股公司)所有勞務(wù)派遣人員，除受委派從事公務(wù)的人員外，均屬于非國家工作人員，即公司、企業(yè)或者其他單位工作人員。
【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣人員；職務(wù)犯罪；國家工作人員；非國家工作人員
公司、企業(yè)或者其他單位工作人員
勞務(wù)派遣人員是指由勞務(wù)派遣公司派遣至用工單位工作的勞務(wù)人員。目前，勞務(wù)派遣用工形式已經(jīng)比較普遍，如有的被派遣至國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等國有單位，有的被派遣至含有國有資本的國有控股、參股公司，也有的被派遣至不含有國有資本的非國有公司、企業(yè)或者其他單位等。那么，勞務(wù)派遣人員是否具有職務(wù)上的便利？是否存在利用職務(wù)上的便利實(shí)施職務(wù)犯罪的可能？如實(shí)施職務(wù)犯罪的如何定罪量刑？其中關(guān)鍵問題在于如何界定勞務(wù)派遣人員的主體身份，即是否均為非國家工作人員，還是對(duì)確實(shí)從事公務(wù)的存在認(rèn)定為國家工作人員的可能？對(duì)此，筆者擬結(jié)合刑法理論和司法實(shí)踐予以一一厘清，以期促進(jìn)勞務(wù)派遣人員職務(wù)犯罪的法律適用統(tǒng)一。
一、勞務(wù)派遣人員不屬于用工單位員工但屬于用工單位工作人員
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》57條、第58條、第59條等的規(guī)定，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位即用人單位，與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，如按月支付勞動(dòng)報(bào)酬等；接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位即用工單位，勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，用工單位按照協(xié)議向勞務(wù)派遣單位支付給勞務(wù)派遣人員的勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用。簡言之，勞務(wù)派遣人員是勞務(wù)派遣單位的“人”而非用工單位的人，其向用工單位提供“勞動(dòng)”，用工單位向勞務(wù)派遣單位支付相關(guān)費(fèi)用，勞務(wù)派遣單位再向勞務(wù)派遣人員支付勞動(dòng)報(bào)酬。顯然，勞務(wù)派遣人員不同于與用工單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系的員工，對(duì)單位員工而言，其所在單位既是用人單位也是用工單位。如此，勞務(wù)派遣人員并不屬于用工單位員工。如被派遣至國有單位的勞務(wù)派遣人員，不屬于國有單位員工。
事實(shí)上，勞務(wù)派遣人員在用工單位提供的工作崗位上工作，接受用工單位的工作安排和日常管理，并為用工單位提供相關(guān)勞動(dòng)。盡管在身份上勞務(wù)派遣人員有別于用工單位員工(包括在編人員和具有勞動(dòng)合同關(guān)系的非在編人員)，但兩者均在用工單位從事具體工作；也盡管兩者的工作崗位可能存在差別，但實(shí)質(zhì)上都是用工單位的工作者。故此，筆者認(rèn)為，雖然勞務(wù)派遣人員不屬于用工單位員工，但其與單位員工一樣，都屬于用工單位的工作人員。如國有單位勞務(wù)派遣人員不屬于國有單位員工但屬于國有單位工作人員。也因此，《侵權(quán)責(zé)任法》34條遵循“誰用工、誰受益、誰擔(dān)責(zé)”的精神，明確規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。
二、勞務(wù)派遣人員在用工單位具有職務(wù)上的便利且存在利用職務(wù)上的便利實(shí)施職務(wù)犯罪的可能性
(一)勞務(wù)派遣人員在用工單位具有職務(wù)上的便利
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》66條的規(guī)定，勞務(wù)派遣用工只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。實(shí)踐中，國有單位的勞務(wù)派遣人員一般在非主營業(yè)務(wù)崗位工作，如文員、保安、駕駛員、清潔工、搬運(yùn)工、收銀員、銷售員、倉儲(chǔ)員、普通技工等。
職務(wù)犯罪是“職務(wù)”和“犯罪”的結(jié)合體。實(shí)施職務(wù)犯罪的前提，需要具有職務(wù)上的便利。實(shí)踐中，勞務(wù)派遣人員一般在非主營業(yè)務(wù)崗位工作，那么，是否具有職務(wù)上的便利？當(dāng)然可能有。因?yàn)椤奥殑?wù)”是對(duì)職位的稱呼，指“職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作”[1]“是一項(xiàng)由單位分配給行為人持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作”[2]“既包括在一定單位中擔(dān)任管理職責(zé)，也包括從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)”。[3]當(dāng)然，不能將職務(wù)與職權(quán)劃等號(hào)?！奥殭?quán)”是指“職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力”，[4]含義相對(duì)狹窄一些，與擔(dān)負(fù)單位管理職責(zé)相關(guān)。持續(xù)、反復(fù)地而非臨時(shí)性地在某一工作崗位上工作、履行職務(wù)，就可能產(chǎn)生職務(wù)上的某些便利?！奥殑?wù)上的便利”一般表現(xiàn)為主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物、公款，或者公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物、資金的便利條件；主管、負(fù)責(zé)、承辦、參與某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，或者主管、負(fù)責(zé)、承辦、參與某項(xiàng)工作的便利條件，等等。如下文案例中的趙某被勞務(wù)派遣至法院擔(dān)任審判事務(wù)助理(文員)，龔某被派遣至國有控股公司擔(dān)任項(xiàng)目施工管理員，曹某被勞務(wù)派遣至民營糧油公司擔(dān)任銷售員，等等，他們?cè)谟霉挝还ぷ?，有一定職?wù)，當(dāng)然就具有職務(wù)上的便利。
(二)勞務(wù)派遣人員存在利用用工單位職務(wù)上的便利實(shí)施職務(wù)犯罪的可能性
勞務(wù)派遣人員具有職務(wù)上的便利，當(dāng)然就存在利用該職務(wù)便利實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的可能性。那么，勞務(wù)派遣人員實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，是利用與其訂立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞務(wù)派遣單位的職務(wù)便利，還是利用與其存在用工關(guān)系的用工單位的職務(wù)便利？顯然，“職務(wù)上的便利”來源于該職務(wù)，盡管其與勞務(wù)派遣單位訂立了勞動(dòng)合同，但其在勞務(wù)派遣單位并無職務(wù)，而該職務(wù)來源于用工單位，即在用工單位的具體工作崗位上產(chǎn)生了職務(wù)便利。同理，國有單位勞務(wù)派遣人員實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，系利用國有單位相應(yīng)職務(wù)上的便利。
實(shí)踐中，隨著勞務(wù)派遣用工的日益增多，勞務(wù)派遣人員利用用工單位職務(wù)上的便利實(shí)施職務(wù)犯罪的也時(shí)常發(fā)生。下面按照用工單位性質(zhì)不同茲舉5例。
案例1：趙某被勞務(wù)派遣至法院擔(dān)任審判事務(wù)助理(文員)，職責(zé)范圍包括：協(xié)助書記員負(fù)責(zé)各類筆錄的記錄及整理，案卷整理歸檔，調(diào)卷，案卷流程管理，信息錄入，發(fā)放相關(guān)訴訟通知及法律文書，法官交辦的其他工作等。趙某利用為承辦法官辦理退還訴訟費(fèi)、發(fā)放執(zhí)行代管款的職務(wù)便利，用法官賬號(hào)、密碼登陸操作系統(tǒng)，共計(jì)16次開具訴訟費(fèi)退款通知單、代管款處理通知單，采用虛構(gòu)其母親系案件當(dāng)事人的事實(shí)，冒簽法官簽名的方法，冒領(lǐng)由法院統(tǒng)一管理的訴訟費(fèi)、執(zhí)行代管款共計(jì)163萬余元，用于購房、買車、岀國旅游等。[5]
案例2：左某被勞務(wù)派遣至房管局窗口辦(國家機(jī)關(guān)下屬事業(yè)單位)，負(fù)責(zé)購房資格審核及存量房合同備案工作，后其利用職務(wù)上的便利，在明知楊某等人提供的存量房購房人證明材料有虛假資料的情況下，仍違反規(guī)定將購房人及家庭成員的虛假身份等證明材料的信息錄入購房資格核查信息系統(tǒng)，使不具備購房資格人員通過購房資格審查并辦理房屋產(chǎn)權(quán)買賣、過戶登記。其間，左某多次收受他人賄賂共12萬余元。[6]
案例3：陸某被勞務(wù)派遣至一政府新聞中心(國有事業(yè)單位)時(shí)報(bào)社編輯部擔(dān)任內(nèi)勤，主要從事購買辦公用品、經(jīng)辦部門財(cái)務(wù)報(bào)銷等工作，后其利用職務(wù)便利編造虛假業(yè)務(wù)事項(xiàng)，騙取時(shí)報(bào)社和新聞中心公款700余萬元。[7]
案例4：龔某被勞務(wù)派遣至一國有控股的建筑裝飾公司任項(xiàng)目施工管理員，后其利用負(fù)責(zé)管理工程現(xiàn)場施工進(jìn)度、施工計(jì)劃、質(zhì)量監(jiān)督以及協(xié)調(diào)工作等的職務(wù)便利，多次收受工程分包方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人陳某錢款9.5萬元，并在陳某處報(bào)銷其私家車保險(xiǎn)費(fèi)、油費(fèi)共計(jì)3.9萬元，為陳某謀取利益。[8]
案例5：徐某被勞務(wù)派遣至威世投資有限公司，歷任人事專員、人力資源助理經(jīng)理、人力資源經(jīng)理等職務(wù)，具體負(fù)責(zé)該公司員工的工資核算、報(bào)批、發(fā)放等工作。徐某利用其職務(wù)便利，虛增部分員工工資，并在實(shí)際發(fā)放工資時(shí)將虛增的工資額調(diào)整至其個(gè)人名下，共計(jì)侵吞公司錢款160萬余元，用于個(gè)人開支。[9]
三、國有單位勞務(wù)派遣人員存在從事公務(wù)的可能
根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，“從事公務(wù)”，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)?！皬氖鹿珓?wù)具有職權(quán)性和管理性兩個(gè)特征”。[10]那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。國有單位勞務(wù)派遣人員是否存在從事公務(wù)的情況？答案是肯定的。勞務(wù)派遣人員至用工單位提供勞動(dòng)，至于提供勞務(wù)還是公務(wù)等，勞動(dòng)合同法并未明確。盡管一般即多數(shù)人員在非主營業(yè)務(wù)崗位工作，但不排除少數(shù)人員可能在具有公務(wù)性質(zhì)的崗位上工作。
如前述案例1中的趙某，其作為文員在法院擔(dān)任審判事務(wù)助理，按照承辦法官要求辦理退還訴訟費(fèi)、發(fā)放執(zhí)行代管款，在國家審判機(jī)關(guān)中具有管理國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，屬于從事公務(wù)。案例2中的左某，其所在的工作單位房管局窗口辦，系國家機(jī)關(guān)下屬事業(yè)單位，性質(zhì)上屬于受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織，其所從事的購房資格審核及存量房合同備案工作系代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，明顯具有公務(wù)性質(zhì)。案例3中的陸某，其所在的工作單位新聞中心時(shí)報(bào)社編輯部為國有事業(yè)單位，其所從事的購買辦公用品、經(jīng)辦部門財(cái)務(wù)報(bào)銷等工作，屬于監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，也具有公務(wù)性質(zhì)。故上述趙某、左某和陸某，均在國有單位從事公務(wù)，屬于從事公務(wù)的人員。
四、國有單位從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或以國家工作人員論
(一)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或以國家工作人員論的關(guān)鍵在于是否從事公務(wù)
無論是典型的國家工作人員即國家機(jī)關(guān)工作人員，還是準(zhǔn)國家工作人員即以國家工作人員論的人員，“從事公務(wù)”是共同特征也是最本質(zhì)特征。至于在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中是否具有公務(wù)員或者參公人員身份，或者是否屬于事業(yè)編、企業(yè)編等在編人員，都并非關(guān)鍵，關(guān)鍵在于是否從事公務(wù)。[11]
那么，國有單位中從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論？即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員；國家機(jī)關(guān)以外的其他國有單位中從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，能否以國家工作人員論。筆者認(rèn)為，答案是肯定的。根據(jù)上述職責(zé)論而非身份論觀點(diǎn)，主要理由為：盡管勞務(wù)派遣人員不是國有單位員工，但其屬于國有單位工作人員，接受國有單位的工作安排和日常管理，其勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用也來源于國有單位，而且就工作本身而言，其與國有單位員工從事該項(xiàng)公務(wù)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，對(duì)外也與國有單位員工一樣都是代表國有單位從事公務(wù)。事實(shí)上，《侵權(quán)責(zé)任法》34條關(guān)于勞務(wù)派遣人員與員工因執(zhí)行工作任務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任的規(guī)定，并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，即均遵循“誰用工、誰受益、誰擔(dān)責(zé)”的精神。故此，對(duì)國有單位勞務(wù)派遣人員能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論，應(yīng)作實(shí)質(zhì)判斷，即關(guān)鍵在于其是否從事公務(wù)而不在于其身份。否則，就會(huì)出現(xiàn)將從事公務(wù)的同一崗位的國有單位員工認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論，而將勞務(wù)派遣人員認(rèn)定為非國家工作人員的不合理現(xiàn)象。
按照上述觀點(diǎn)，案例1中的趙某，系在國家審判機(jī)關(guān)人民法院從事公務(wù)的人員，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，其利用職務(wù)上的便利侵吞國家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)163萬余元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成貪污罪。案例2中的左某，根據(jù)2002年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，屬于受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員即國家機(jī)關(guān)工作人員，其利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物12萬余元，數(shù)額較大，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪；其不正確履行職責(zé)，造成惡劣社會(huì)影響，其行為又構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)兩罪并罰。案例3中的陸某，系在國有事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，其以非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利騙取單位公款700余萬元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成貪污罪。
綜上，國有單位從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員應(yīng)分別認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論。具體而言：第一，國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)然屬于國家工作人員；第二，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員以國家工作人員論。
此外，從理論上而言，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的勞務(wù)派遣人員，因其屬于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，如從事管理崗位工作的，其也存在利用職務(wù)上的便利實(shí)施《刑法》166條規(guī)定的為親友非法牟利罪，或者由于其嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、濫用職權(quán)而構(gòu)成第168條規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等的可能。
(二)從事勞務(wù)期間又接受單位安排從事公務(wù)的應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或以國家工作人員論
實(shí)踐中，在國有單位從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，有的從事的工作崗位本身具有公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)分別認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論，如上述趙某案、左某案和陸某案。有的本來是從事勞務(wù)，但又接受單位安排從事具有公務(wù)性質(zhì)的工作，因勞務(wù)派遣人員本應(yīng)接受用工單位的工作安排和日常管理，故另行接受單位安排持續(xù)且反復(fù)地從事具有公務(wù)性質(zhì)的工作，同樣應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論。
如張某被勞務(wù)派遣至一國有事業(yè)單位工作，其間還接受單位負(fù)責(zé)人指派經(jīng)手辦理公務(wù)支出，后其利用經(jīng)手辦理公務(wù)支出的職務(wù)便利，采用篡改票據(jù)匯總報(bào)銷單金額及私自添加發(fā)票等手段，騙取公款101萬余元。對(duì)于此案，生效判決認(rèn)為，張某雖系勞務(wù)派遣人員，但其在國有事業(yè)單位所從事的工作具有公務(wù)屬性，應(yīng)以國家工作人員論，其利用職務(wù)上的便利，將單位公款101萬余元非法占為己有，其行為構(gòu)成貪污罪。[12]本案中，張某在國有事業(yè)單位從事勞務(wù)工作期間，還接受單位負(fù)責(zé)人指派經(jīng)手辦理公務(wù)支出。單位負(fù)責(zé)人的指派應(yīng)視為單位安排，即張某還接受單位安排經(jīng)手辦理公務(wù)支出。經(jīng)手辦理公務(wù)支出屬于監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，具有公務(wù)性質(zhì)，故張某屬于在國有事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，其利用職務(wù)上的便利將單位公款101萬余元非法占為己有，其行為構(gòu)成貪污罪。
(三)從事勞務(wù)期間擅自或接受違規(guī)授權(quán)從事相關(guān)公務(wù)的既不認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員也不以國家工作人員論
如勞務(wù)派遣人員本來從事對(duì)相關(guān)申報(bào)材料進(jìn)行信息錄入的勞務(wù)工作，但其利用國有單位存在的管理、制度漏洞，或者接受相關(guān)國家工作人員的違規(guī)授權(quán)，還擅自從事了相關(guān)公務(wù)工作，如對(duì)他人提供的申報(bào)材料進(jìn)行了審核，并利用審核的職務(wù)便利實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，如何認(rèn)定其身份，存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一般不應(yīng)將其認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員，也不以國家工作人員論，即其屬于非國家工作人員。第一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不論其是擅自從事相關(guān)公務(wù)還是接受違規(guī)授權(quán)從事相關(guān)公務(wù)，都實(shí)際上從事了公務(wù)，故應(yīng)將其認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論。而且，根據(jù)2004年《最高人民法院研究室關(guān)于對(duì)行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)》的規(guī)定，[13]對(duì)以欺騙手段獲得國家工作人員身份，并利用職務(wù)上的便利實(shí)施職務(wù)犯罪的人員都認(rèn)定為國家工作人員，相比之下，對(duì)擅自從事相關(guān)公務(wù)或者接受違規(guī)授權(quán)從事相關(guān)公務(wù)的人員，也應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論。
筆者贊同第一種觀點(diǎn)。主要理由為：第一，“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”來自于單位的分配和安排，具有相對(duì)穩(wěn)定性的特點(diǎn)，[14]即為持續(xù)且反復(fù)地而非臨時(shí)一次性從事的相關(guān)工作，如并未接受國有單位的分配和安排而擅自或者接受違規(guī)授權(quán)從事了相關(guān)公務(wù)，因沒有從形式上取得合法授權(quán)，往往是臨時(shí)一次性地，即其在國有單位的職務(wù)仍然是從事勞務(wù)而非公務(wù)，故應(yīng)將其認(rèn)定為從事勞務(wù)的人員。對(duì)以欺騙手段獲得國家工作人員身份的人員，其在形式上取得了合法授權(quán)，所從事的公務(wù)工作具有相對(duì)穩(wěn)定性的特點(diǎn)，故將其認(rèn)定為國家工作人員，并對(duì)其利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為分別定性為貪污、受賄、挪用公款等。第二，從事勞務(wù)的人員利用國有單位的管理、制度漏洞或者國家工作人員的違規(guī)授權(quán)，擅自從事了相關(guān)公務(wù)，無疑其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但國有單位和相關(guān)國家工作人員也負(fù)有責(zé)任，其中國家工作人員是濫用職權(quán)。第三，從事勞務(wù)的人員擅自或者接受違規(guī)授權(quán)從事了相關(guān)公務(wù)，該公務(wù)往往與其所從事的勞務(wù)工作具有較大的關(guān)聯(lián)度，如其實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，其中也往往利用了從事勞務(wù)工作的便利，此時(shí)將其認(rèn)定為非國家工作人員，并追究相關(guān)刑事責(zé)任，并不當(dāng)然是放縱犯罪。相反，堅(jiān)持以所從事的職務(wù)性質(zhì)來判斷是從事公務(wù)還是從事勞務(wù)，在認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員或者以國家工作人員論上才有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
如張某非國家工作人員受賄案。張某被勞務(wù)派遣至稅務(wù)局第一稅務(wù)所房地產(chǎn)交易中心稅務(wù)窗口，從事后臺(tái)信息錄入、資料整理以及打印稅單、發(fā)票等相關(guān)稅收協(xié)助工作。后張某接受其他稅務(wù)所稅務(wù)工作人員殷某的請(qǐng)托，違規(guī)接受殷某指使的管某遞交的偽造的二手房交易納稅申報(bào)材料并進(jìn)行審核，在不具備專業(yè)知識(shí)以及申報(bào)材料原件缺失、納稅人未親到現(xiàn)場等違規(guī)情況下，仍審核通過申報(bào)材料，且在未經(jīng)稅務(wù)人員審核給予指令的情況下開具稅單和發(fā)票，辦結(jié)二手房交易的征稅流程，導(dǎo)致63套利用偽造材料進(jìn)行納稅申報(bào)的二手房成功納稅并完成過戶，造成國家稅費(fèi)巨大損失，后張某收受管某9萬余元的賄賂款。公訴機(jī)關(guān)指控張某身為在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的工作人員，徇私舞弊，濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，同時(shí)還利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪和受賄罪，應(yīng)兩罪并罰。生效判決則認(rèn)為，張某所從事的稅務(wù)協(xié)助工作屬于勞務(wù)而不具有公務(wù)性質(zhì)，故其不屬于國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，不符合濫用職權(quán)罪的主體要件，其行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。張某系非國家工作人員，其利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，且造成國家稅收巨大損失，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。[15]
本案中，根據(jù)稅務(wù)所的正規(guī)操作流程，稅務(wù)干部負(fù)責(zé)審查材料、核定納稅金額，張某負(fù)責(zé)將稅務(wù)干部審批后的申報(bào)材料錄入納稅管理系統(tǒng)，并將自動(dòng)生成的稅單打印成紙質(zhì)文件。張某的工作具有簡單性、機(jī)械性、重復(fù)性和附屬性，服務(wù)于稅務(wù)干部的審查、核定工作，如錄入有誤，對(duì)外均是由稅務(wù)所及稅務(wù)干部承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，從權(quán)責(zé)統(tǒng)一角度，張某的工作不具備組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的權(quán)力屬性，屬于勞務(wù)，即張某屬于在國家機(jī)關(guān)從事勞務(wù)的人員。后張某接受他人請(qǐng)托，違規(guī)對(duì)二手房交易納稅申報(bào)材料進(jìn)行審核，開具稅單和發(fā)票，辦結(jié)二手房交易的征稅流程，即張某在本職工作之外還臨時(shí)性地利用單位制度、管理漏洞或者相關(guān)工作人員的授權(quán)，違規(guī)從事了公務(wù)。顯然，盡管張某違規(guī)從事了一定的公務(wù)，但因其職務(wù)仍然是從事勞務(wù)工作，將其認(rèn)定為從事勞務(wù)的非國家工作人員更符合職責(zé)說。故此，因張某不屬于國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，不符合濫用職權(quán)罪的主體要件，其行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但張某作為國家機(jī)關(guān)中從事勞務(wù)的人員即屬于其他單位工作人員，[16]其利用職務(wù)上的便利非法收受賄賂，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
五、國有單位從事勞務(wù)的勞務(wù)派遣人員，以及非國有單位所有勞務(wù)派遣人員，除受委派從事公務(wù)的人員外，均屬于非國家工作人員即公司、企業(yè)或者其他單位工作人員
(一)國有單位從事勞務(wù)的勞務(wù)派遣人員屬于非國家工作人員
具體而言：第一，國有公司、企業(yè)中從事勞務(wù)的勞務(wù)派遣人員，屬于公司、企業(yè)工作人員；第二，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事勞務(wù)的勞務(wù)派遣人員，屬于其他單位工作人員。如利用職務(wù)上的便利實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，主要涉及非國家工作人員受賄、職務(wù)侵占、挪用資金等罪名。
(二)非國有單位所有勞務(wù)派遣人員，除受委派從事公務(wù)的人員外，均屬于非國家工作人員
1.非國有單位中受委派從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員以國家工作人員論
對(duì)非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等“非國有單位”中的人員，因單位屬性是非國有，故其中的人員只有從事公務(wù)并受國有單位委派代表國有單位從事公務(wù)的，才以國家工作人員論，即受委派從事公務(wù)的人員。[17]依此，非國有單位中受委派從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，以國家工作人員論。國有控股、參股公司雖含有國有資本，但屬于非國有公司，故國有控股、參股公司中受委派從事公務(wù)的勞務(wù)派遣人員，亦以國家工作人員論。
2.國有控股、參股公司中從事管理但并未受委派的勞務(wù)派遣人員屬于非國家工作人員
盡管在國有控股、參股公司從事管理工作也會(huì)涉及對(duì)國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督，但因?yàn)閲锌毓?、參股公司屬于非國有公司，如未受到國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者國家出資企業(yè)(包括國家出資的國有獨(dú)資公司、企業(yè)以及國有控股、參股公司)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的委派，則其并未代表國有單位意志從事國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督工作，不屬于“受委派從事公務(wù)的人員”。即在國有控股、參股公司中從事公務(wù)但并未受委派的勞務(wù)派遣人員，因欠缺“受委派”要件，不屬于受委派從事公務(wù)的人員，不以國家工作人員論，屬于非國家工作人員，具體又可分為公司工作人員和企業(yè)工作人員。如利用職務(wù)上的便利實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，也主要涉及非國家工作人員受賄、職務(wù)侵占、挪用資金等罪名。
如前述案例4中的龔某，其被勞務(wù)派遣至一國有控股的建筑裝飾公司擔(dān)任項(xiàng)目施工管理員，其職責(zé)范圍包括管理工程現(xiàn)場施工進(jìn)度、施工計(jì)劃、質(zhì)量監(jiān)督以及協(xié)調(diào)工作等，明顯具有管理性質(zhì)，其利用職務(wù)便利收受工程分包方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人賄賂14萬元的行為，構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，關(guān)鍵在于其是否屬于國家工作人員。對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)指控龔某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成受賄罪。但生效判決認(rèn)為，雖然龔某被派遣至國有控股公司擔(dān)任相關(guān)施工管理工作，但其并未受到國有單位或者國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，故其不具有國家工作人員身份，而屬于公司工作人員，其利用職務(wù)上的便利非法收受賄賂，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
再如杜某非國家工作人員受賄案。杜某被勞務(wù)派遣至一國有控股企業(yè)，主要負(fù)責(zé)征遷關(guān)系協(xié)調(diào)工作，統(tǒng)計(jì)被搬遷對(duì)象的財(cái)產(chǎn)并登記在冊(cè)。后杜某接受他人請(qǐng)托，為其修改房屋丈量數(shù)據(jù)和房屋層數(shù)，收受賄賂7萬元，致使該國有控股企業(yè)多支付18萬余元的賠償款。生效判決認(rèn)為，杜某系勞務(wù)派遣人員，雖然在國有控股企業(yè)從事具體工作，但不具有國家工作人員身份。杜某利用擔(dān)任國有控股企業(yè)拆遷辦工作人員的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受財(cái)物7萬元，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。[18]本案中，杜某在國有控股企業(yè)主要負(fù)責(zé)征遷關(guān)系協(xié)調(diào)工作，統(tǒng)計(jì)被搬遷對(duì)象的財(cái)產(chǎn)并登記在冊(cè)，具有公務(wù)性質(zhì)，即在國有控股企業(yè)從事公務(wù)，但其并未受到委派，故其不屬于受委派從事公務(wù)的人員，而屬于企業(yè)工作人員。杜某利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
3.公司、企業(yè)或者其他單位中的勞務(wù)派遣人員均屬于非國家工作人員
本文中的公司、企業(yè)或者其他單位，即不含有國有資本的非國有單位。此類單位中的勞務(wù)派遣人員，不論是否從事管理工作，都屬于非國家工作人員，即公司、企業(yè)或者其他單位工作人員。對(duì)此無爭議。如利用職務(wù)上的便利實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪的，主要涉及非國家工作人員受賄、職務(wù)侵占、挪用資金等罪名。
如前述案例5中的徐某，其被勞務(wù)派遣至一公司擔(dān)任人事專員、人力資源助理經(jīng)理、人力資源經(jīng)理等職務(wù)，屬于公司工作人員，其利用負(fù)責(zé)員工工資核算、報(bào)批、發(fā)放等工作的職務(wù)便利，采取虛增部分員工工資方式侵吞公司錢款160余萬元用于個(gè)人開支，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
再如張某，其被勞務(wù)派遣至一物業(yè)公司擔(dān)任前臺(tái)收銀員，亦屬于公司工作人員，其利用職務(wù)便利擅自截留物業(yè)費(fèi)、停車費(fèi)共計(jì)14余萬元?dú)w個(gè)人使用，超過3個(gè)月未還，系挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還，其行為構(gòu)成挪用資金罪。[19]
六、勞務(wù)派遣人員實(shí)施職務(wù)犯罪的應(yīng)客觀表述其職務(wù)
勞務(wù)派遣人員實(shí)施相關(guān)職務(wù)犯罪因系利用其職務(wù)上的便利，故應(yīng)在法律文書首部客觀表述其職務(wù)。但實(shí)踐中，有的未作表述，有的作了不同表述。如有的客觀表述，本為公司的業(yè)務(wù)員、銷售員、操作員等，即表述為“原系……(用工單位)業(yè)務(wù)員、銷售員、操作員等”；有的本有具體職務(wù)，但表述為“原系……(用工單位)員工、職員等”，或者“原系……(用工單位)臨時(shí)工”，或者“原系……(用工單位)勞務(wù)工、勞務(wù)派遣工”；有的在用工單位具體職務(wù)前還寫明勞務(wù)派遣單位，如表述為“原系……公司(勞務(wù)派遣單位)派遣至……(用工單位)的……(具體職務(wù))”；還有的籠統(tǒng)表述為“……(用工單位)工作人員”；等等。
沒有職務(wù)，何來職務(wù)犯罪，故應(yīng)同典型的國家工作人員犯職務(wù)犯罪一樣在法律文書首部表述具體職務(wù)。首先，因該職務(wù)為用工單位的職務(wù)，故應(yīng)表述用工單位的職務(wù)。第二，有具體職務(wù)的，應(yīng)具體表述為“……(用工單位)……(具體職務(wù))”。如原系公司業(yè)務(wù)員，即表述為“原系……公司業(yè)務(wù)員”。第三，無具體職務(wù)的，可表述為“……(用工單位)工作人員”，因勞務(wù)派遣人員并非用工單位員工，故不宜表述為“……(用工單位)員工、職員等”。關(guān)于“臨時(shí)工、勞務(wù)工、勞務(wù)派遣工”等術(shù)語，一方面屬于身份而并非職務(wù)；另一方面如有具體職務(wù)應(yīng)該表述職務(wù)，如確無具體職務(wù)的，表述為“……(用工單位)工作人員”則顯得更加規(guī)范。第四，因?qū)嵤┞殑?wù)犯罪利用的是用工單位的職務(wù)便利，故客觀表述用工單位及相關(guān)職務(wù)即可，無需列明勞務(wù)派遣單位，事實(shí)上在案件事實(shí)和證據(jù)部分，均會(huì)詳細(xì)表述勞務(wù)派遣情況。
【注釋】
[1]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2002年版，第1626頁。 [2]對(duì)明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第370頁?！ 3]黃祥青：《刑法適用要點(diǎn)解析》，人民法院出版社2011年版，第314-315頁?！ 4]同注[1]?！ 5]上海市黃浦區(qū)人民法院刑事判決書，(2016)滬0101刑初773號(hào)?！ 6]湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院刑事判決書，(2014)鄂江漢刑初字第01272號(hào)。 [7]上海市楊浦區(qū)人民法院刑事判決書，(2018)滬0110刑初512號(hào)?！ 8]上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書，(2016)滬0115刑初1951號(hào)。 [9]上海市徐匯區(qū)人民法院刑事判決書，(2018)滬01104刑初956號(hào)?！ 10]高銘暄主編：《刑法專論》(下編)，高等教育出版社2002年版，第782頁。 [11]羅開卷：“‘三步驟’認(rèn)定國家工作人員”，載《人民法院報(bào)》2019年5月23日第6版?！ 12]王濤、王松：“事業(yè)單位勞務(wù)派遣人員職務(wù)犯罪主體辨析”，載《人民法院報(bào)》2014年9月11日第6版?！ 13]即行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，乂利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰?！ 14]同注[3]，第315頁。 [15]郭偉清主編：《2015年上海法院案例精選》，上海人民出版社2016年版，第369-371頁?！ 16]根據(jù)2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條的規(guī)定，《刑法》第163條(非國家工作人員受賄罪)、第164條(對(duì)非國家工作人員行賄罪)規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員?！ 17]同注[11]。 [18]楊順渠、武淑娟：“被勞務(wù)派遣到國企的人員受賄如何定罪”，載《人民法院報(bào)》2013年7月11日第6版。 [19]上海市閔行區(qū)人民法院刑事判決書，(2018)滬0112刑初196號(hào)。
